חומר רקע
נייר עמדה של האגודה לשמירת הפרט (ע"ר)
בנושא התיקונים המוצעים בחוק-יסוד: ירושלים בירת ישראל
מוגש לועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, 29/01/2008
א. רקע:
בחוק-יסוד: ירושלים בירת ישראל נקבע כי ירושלים היא בירתה הממלכתית של מדינת-ישראל, מקום מושבם של מוסדות השלטון והמשפט, סמל לריבונותה של המדינה, כתובת לפניותיהם של כל אזרחי המדינה, מכל גזע, מין, דת שפה, וכן – גם נטייה מינית. ירושלים הייתה מראשית ימיה סמל לאומי. דוד המלך כבש אותה והכתיר אותה לבירת הממלכה. רק לאחר התבססות העיר כבירת הממלכה, העביר אליה יורשו, שלמה, את מרכז החיים הדתיים, ובנה בה את המקדש. מאז חורבנה, הפכה ירושלים למשאת נפשו של העם היהודי. "בשנה הבאה בירושלים הבנויה" נאמר, דהיינו, בניין ירושלים נתפש כהתגשמותו של חלום שיבת ציון, החזרה למולדת ולקיומה של ישות לאומית ממלכתית בארץ-ישראל.
ביום 5 בדצמבר 1949, הכריז ד' בן גוריון על ירושלים כעל בירתה של מדינת ישראל.
ב. הגדרת בירה:
המילון העברי המרוכז בעריכתו של א' בן שושן מגדיר את המונח "בירה" כ"עיר המלוכה, העיר הראשית במדינה, עיר השלטון המרכזי", ואת המושג "עיר בירה" כ"העיר הראשה במדינה, עיר מושב השלטון המרכזי הממשלה, הנשיא, המלך". במונחון הגיאוגרפיה של המרכז לטכנולוגיה חינוכית, מוגדרת עיר בירה כ"עיר, המשמשת מרכז מנהלי למדינה כולה, ובה מצויים מוסדות השלטון והמנהל של המדינה" . מכאן,שירושלים, בירת ישראל, היא מקום מושבם של נבחרי הציבור במדינת ישראל, היא מרכז חייה המדיניים, הפוליטיים, התחיקתיים והמוסדיים של המדינה.
ג. מעמד המקומות הקדושים בירושלים:
במעמד ההכרזה על ירושלים כבירת ישראל התייחס ד' בן גוריון לנושא המקומות הקדושים בבירה, וציין כי "מדינת ישראל תבטיח חופש דת, מצפון, לשון, חינוך ותרבות, ותשמור על המקומות הקדושים של כל הדתות". בדומה, סעיף 3 בחוק-יסוד: ירושלים בירת ישראל מבטיח שמירה על המקומות הקדושים ועל גישה חופשית אליהם לכל הדתות. אין בהכרזה או בחוק-היסוד שום ציון או התייחסות לצביונה המיוחד של ירושלים, ואין בחוק הגנה על המרחב הציבורי של העיר כקדוש, או ייחודי. ההגנה הניתנת שמורה למקומות או בנינים דתיים ותו לאו. אין בהכרזה או בחוק כל הגנה על ערכים דתיים של קבוצה זו או אחרת, ומכאן שבדברי ההסבר בהצעה פ1715/17 יש בהם משום אי דיוק העלול להטעות הן את חברי הכנסת והן את הציבור. בדומה, על-פי דברי ההסבר בהצעה פ/1833/17, המייחסת לחוק יסוד: ירושלים בירת ישראל, מעמד לאומי ובינלאומי מיוחד הנובע מהיותה לכאורה קדושה לשלוש הדתות.
מכאן שאין ליחד למועצת העיר ירושלים, כפי שמוצע בהצעות החוק, לקבוע את הסכנה לפגיעה בסדר הציבורי, סמכות המוקנית למשטרת ישראל, ואין בסמכותה של רשות פוליטית לאסור על חופש הביטוי מטעמי חשש לפגיעה ברגשות הציבור או מטעמי דת.
ד. מצעדי הגאווה:
מצעדי הגאווה מהווים הפגנה למען זכויות אדם, באשר הן. הם מהווים ביטוי לאורח חיים דמוקרטי, ונועדו ליצור הכרה במכנים המשותפים לבני אדם, לעורר בקרבם רגישות לצדק חברתי ולחנכם לערכי הסובלנות, השוויון, ההכרה בערך האדם וקבלתם של השונה והאחר.1
הומואים, לסביות, טראנסג'נדרים וביסקסואלים (להלן יכונו: חברי קהילת הלהט"ב), במיוחד אלה, המרוחקים גיאוגרפית ותרבותית מן הערים הליבראליות, נתפסים כחריגים ונאלצים ולהתמודד עם תחושת בושה, שנאה עצמית ובדידות נוראית. ככל שמקום המגורים מרוחק מהמרכז העירוני, שבו שוררת אווירה סובלנית ואנונימית יחסית, החברה שמרנית יותר וסובלנית פחות.
מצעדי הגאווה נועדו להעביר מסר לכל חברי קהילת הלהט"ב, הקבורים בארונות האפלים, ולבני משפחותיהם (אשר יציאתו של בן משפחתם מן הארון, מכניסה אותם לתוך הארון, ומכריחה גם אותם לעבור תהליך של יציאה מן הארון), שישנם עוד רבים כמוהם, הנאלצים לחוות את אותן החוויות, ולהתמודד עם הקשיים, שהנטייה המינית או הזהות המגדרית מציבות בפניהם; כי נטייה מינית וזהות מגדרית אינן פרי בחירה, אינן מחלה ואינן סטייה מינית, אלא הן מהוות מרכיב אישיותי בזהותו של כל אדם.
התפיסה הקהילתית רואה בשימוש בספירה הציבורית ובביטוי הפומבי תנאי למימושו העצמי של הפרט, ומהווה אמצעי תומך ומשלים לקיום האנושי.2 אירועי הגאווה הם בבחינת "יציאה קולקטיבית מן הארון" של חברי קהילת הלהט"ב, ובתור שכאלה מהות קיומם במרכזה של עיר היא חלק בלתי נפרד מהם. מצעדי הגאווה באים לציין את הפסקת הסתתרותם של חברי קהילת הלהט"ב ואת נכונותם לצעוד בגלוי, ללא מורא ובקריאה לשוויון זכויות מלא בכל תחומי החיים.
מצעדי הגאווה מעוררים שיח בקרב רשויות השלטון והפרטים (הנוטלים חלק במצעדים בצעידה, בהתבוננות בצועדים לצידי הדרכים ובהשקפה לעברם מחלונות וממרפסות בתיהם). הם מעוררים את פשעי השנאה ההומופובים של אלה, המתנגדים לאורח חייה של קהילת הלהט"ב, ובכך מניעים את רשויות השלטון, שבעבר החשוך רדפו את קהילת הלהט"ב והתנכלו לה, לשמש להם כמגינים פיזיים ומשפטיים.
עריכתם של המצעדים באזורים גיאוגרפיים, המרוחקים מן המקומות הליברליים, מגדילה את מספר המשתתפים בהם, חושפת אוכלוסיות מגוונות יותר לקהילת הלהט"ב ויוצרת סדקים בחומות הסגירות של קהילות, המתנגדות לאורח חייה של קהילת הלהט"ב, בהן דיכויה של קהילת הלהט"ב הוא הגבוה ביותר.
במדינה דמוקרטית חופש הביטוי, ההפגנה והתהלוכה הינן חירויות חוקתיות בסיסיות. התנאי לקיומה של חברה פתוחה ודמוקרטית הוא האפשרות של כל אדם לקיים בה את אורח חייו, מבלי לכפות באלימות אורח חיים זה על האחר.
הצעת חוק-יסוד: ירושלים בירת ישראל (תיקון - מניעת פגיעה בערכים דתיים) קובעת, כי למועצת עיריית ירושלים תוענק סמכות למנוע מצעדים ותהלוכות מטעמים של פגיעה בסדר הציבורי, ברגשות הציבור או מטעמי דת. הצעת חוק יסוד: ירושלים בירת ישראל (תיקון - איסור מצעדים ותהלוכות) קובעת, כי כל רשות, שדנה בעניין הנוגע לירושלים, תחויב לשקול בין שיקוליה את הצורך למנוע פגיעה בערכים דתיים.
הצעות החוק פוגעות בזכותם של חברי קהילת הלהט"ב לשוויון, לכבוד ולחופש הביטוי ואינן מתיישבות עם פסיקתם העקבית של בתי-המשפט בישראל, אשר קבעו באופן שאינו משתמע לשתי פנים כי ירושלים עירן של קהילות היא, ובכלל זה עירם של חברי קהילת הלהט"ב:
"[...] שטחיה הציבוריים של העירייה [...] עליה להעמידם לרשות הציבור כולו, על כל גווניו, תוך מתן אפשרות להבעת דעות שונות [...] אין העירייה רשאית להפלות לרעה ציבור זה או אחר בשל אי הסכמה של מי מאנשיה לדעותיו או לנטייתו המינית של אותו ציבור [...]"3;
"[...] לשאלת הפגיעה ברגשות יש להתייחס בזהירות מקום בו עצם התקבצותם של בני קבוצה מסוימת מעוררת התנגדות בשל שהווייתם שונה [...] ירושלים עירם של קהילות שונות היא, גם של בני הקהילה ההומו-לסבית".4
לעניין האיזון בין חופש הביטוי ובזכות להפגין לבין ההגנה על שלום הציבור קבע בית-המשפט פעם אחר פעם כי:
תצדיק הגבלה של חופש הביטוי. יהיו אלה "מקרים חריגים ויוצאי דופן אשר באופיים מזעזעים את אמות הסיפים של הסובלנות ההדדית".5 "[...]
"עריכת מצעד הגאווה אכן פוגעת ברגשות צבורים שונים בחברה הישראלית [...] חוסנו הרוחני הפנימי של הציבור בישראל הוא רב עד מאד, ובכוחן של קבוצות שונות בקרבו לשאת ולהשלים עם חופש ביטוי של קהילות שדרך חייהן ותפיסותיהן שונות. ביכולת להתמודד עם פגיעה ברגשות בלא לחסום את חופש הביטוי טמון גרעינה הקשה של הדמוקרטיה [...]".6
בחלטה מספר 1543/06 Baczkowski and Others v. Poland מיום 3/5/2007, גונתה פולין ע"י בית-המשפט האירופאי לזכויות אדם, בשל סירובו של ראש עיריית ורשה לאשר את עריכתם בעיר של אירועי הגאווה 2005. בית-המשפט קבע, כי האיסור על עריכת מצעדי הגאווה בעיר מהווה פגיעה אנושה בחופש הביטוי:
"The Court reiterated that it attached particular importance to pluralism, tolerance and broadmindedness. Pluralism was also built on the genuine recognition of, and respect for, diversity and dynamics of cultural traditions, ethnic and cultural identities, religious beliefs, artistic, literary and socio-economic ideas and concepts... The positive obligation of a State to secure genuine and effective respect for freedom of association and assembly was of particular importance to those with unpopular views or belonging to minorities, because they were more vulnerable to victimization". .
מתוך הכרה בכך שהזכות לחירות ולהפגנה הינה חירות אדם בסיסית בתי-המשפט חזרו והעמידו אף את המדינה על חובתה להגן על זכותו של הפרט ושל קהילתו לביטוי, אפילו אם הגנה זו כרוכה בהקצאתם של משאבים כספיים ניכרים. 7
מצעדי הגאווה הם חלק מן ההיסטוריה של קהילת הלהט"ב וסמל למאבקיה. הם מהווים ביטוי לקול בכיים ולקול שמחתם של חברי קהילת הלהט"ב. אין המחוקק רשאי להשתיק קול ביטוי זה.
ה. סיכום:
חידוש ממלכותיותה של ירושלים בעת החדשה לא בא בקלות. מיום חנוכת ארמונו של הנציב העליון הבריטי בירושלים, מאות מאנשי ההגנה הירושלמית בראשותו של ז' ז'בוטינסקי, מחיילי ההגנה, האצל והלחי שנלחמו על הגנתה, מחיילי צבא ההגנה לישראל, חיילי חטיבת הראל של הפלמ"ח, בפיקודו של יצחק רבין, שנלחמו על פתיחת הדרך וחיבורה של ירושלים עם המדינה הנלחמת על חייה. כותב יצחק רבין על הייחודיות של המערכה על ירושלים:
"אני חושב שמותר לדבר על החשיבות ועל המשמעות הסמלית של ירושלים. כל חייל שנלחם למענה לבטח חש משהו מיוחד בתוקף העובדה שהוא נלחם על ירושלים. לחימתו הייתה משהו סמלי, ולה גם משמעות מעשית - בנותנה לו יתר כוח. זה לא היה רק ערך כשלעצמו, אלא ערך שהפך לכוח. החשיבות האחרת - החשיבות המדינית. איני מתאר לעצמי שמישהו, עוד לפני מדינת ישראל, תוך כדי התקרבות המדינה, תיאר לעצמו מדינה יהודית בארץ-ישראל בלי ירושלים בתוכה".8
מכאן, שביוני 1967, בתלותם את דגל ישראל מעל אותם אבני גזית הרודיאניות, תלו לוחמי הפלמ"ח ולוחמי חטיבת ירושלים את סמל הריבונות והממלכתיות האזרחית-ישראלית של העיר.
בשנים האחרונות מתנהל מאבק על שינוי מעמדה של ירושלים. מבירתה הממלכתית של מדינת ישראל, הופכת ירושלים להיות "בירת העם היהודי", העיר "המקודשת לכל הדתות". אנו יודעים כי בעוד רוממות שלושת הדתות בגרונם, מופלות הדתות שאינן יהודיות אורתודוכסיות בתקציבים עירוניים, בפיתוח תרבותי ואף בצרכים בסיסיים יותר של תשתיות ביוב, איסוף אשפה, בריאות וחינוך.
אין זה מתפקידה של הכנסת לדון מהם הערכים המשותפים ליהדות הנצרות והאיסלם, אין זה מתפקידה של הכנסת להעביר את סמכות ההחלטה למועצת העירייה ולהתנער מאחריותה לקיום שיוון אזרחי ולקידומה של הממלכתיות הישראלית כפי שראה ד' בן-גוריון בחזונו.
תפקידה של הכנסת הוא להגן על הדמוקרטיה הישראלית. תפקידה של הכנסת הוא להבטיח את זמינותה של בירת ישראל, מקום מושבם של נשיא המדינה, הכנסת, הממשלה ובית המשפט העליון לכל אזרחי ואזרחיות ישראל ולכל תושביה. תפקידה של הכנסת הוא להבטיח כי בירת ישראל אכן תהייה פתוחה לכל, לא רק המקומות הקדושים והמבנים הדתיים עליהם התחייב בן גוריון, אלא המרחב הציבורי, רחובות העיר וכיכרותיה. חובתה של הכנסת היא להבטיח כי אזרחי ישראל יוכלו לצעוד בגאווה ברחובותיה, יוכלו להיות גאים בהיותם בני אדם, ברואי אל.
כולנו בצלמו נבראנו.
נכתב ע"י:
רעייה מילר, רכזת משפטית, האגודה לשמירת זכויות הפרט.
מייק המל, יו"ר הועד המנהל, האגודה לשמירת זכויות הפרט.