חומר רקע
27 בינואר
2008
אפ/פר
69258
לכבוד
ח"כ פרופ' מנחם בן ששון
יו"ר ועדת החוקה חוק ומשפט הכנסת
ירושלים
שלום רב,
הנדון: עיגון הזכות לפרטיות בחוקה
במסגרת הדיונים שמקיימת הוועדה שבראשותך, נבקש להלן להתייחס לשאלות שהועלו בנוגע לעיגון הזכות לפרטיות בחוקה. נציע לחרוג במקרה זה משיטת הניסוח התמציתי ולאמץ את הדרך שבה עוגנה הזכות לפרטיות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. נבקש גם להוסיף התייחסות נפרדת לפרטיות המידע, לרבות זכותו של אדם לגשת למידע שמחזיקים אחרים אודותיו, ולרבות חובה של המדינה לפעול כדי להגן על הזכות. בנוסף נבקש להתייחס למרכיב "ההסכמה" שבנוסח המוצע ולהצביע על הבעייתיות המתעוררת לנוכח שימוש ב"הסכמה מדעת" במקום אחר בחוקה.
ניסוח תמציתי או ניסוח הכולל היבטים מסויימים של הזכות
סעיף 7 בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מצהיר על הזכות לפרטיות אך מייד מוסיף ומפרט בשלושה סעיפי משנה היבטים מסויימים של פגיעה בפרטיות: חדירה לרשות הפרט, חיפוש ברשות היחיד, ופגיעה בשיח, בתקשורת ובכתבים. בדברי ההסבר להצעת החוקה נאמר, כי "ניתן להצדיק כפילות זו בחשיבות המיוחדת של ההיבטים הפרטיקולאריים, אך הדבר אינו תואם את הניסוח החוקתי התמציתי שהוועדה מבקשת לקדם"1.
אכן, בדרך כלל ראוי לה לחוקה שתנוסח בדרך תמציתית וקצרה2. שהרי חוקה נועדה לקבוע מסגרת ערכית נורמטיבית רחבה וגמישה דייה, שתתאים להתפתחויות חברתיות, טכנולוגיות ותרבותיות שיחולו בעתיד. היא נכתבת מתוך מבט רחב, שמופנה אל עבר העתיד, ולא מתוך התמקדות באירוע כזה או אחר, שאירע זה לא מכבר כחלק מהדיאלוג הדמוקרטי המתנהל בין רשויות במשטר דמוקרטי. ניסוח ארכני, פרטני ומלא הסדרים שליליים יכול לעיתים לכבד חוק או תקנה אך אינו מתאים חוקה.
ברור, אפוא, שגם במקום שבו אנו מבקשים להוסיף דבר מה להצהרה כללית ועל זכות יסוד כזו או אחרת, אין אנו מבקשים לצמצם את תחולתה של הזכות אלא רק להרחיבה. כזהו המקרה שלפנינו: "הזכות לפרטיות, היא זכות חדשה יחסית ברשימת זכויות האדם, עמומה יותר מכל הזכויות האחרות ונתונה במתקפה עזה מכיוונים רבים. תוכנה של הזכות משתנה בקצב מהיר יחסית, בהיותה תלויה בפרקטיקות חברתיות משתנות ומושפעת מטכנולוגיות חדשות"3. הניסיונות להמשגת הזכות הוכתרו עד כה בהצלחה חלקית בלבד. את החסר משתדלים למלא באמצעות תיאור מצבים של פרטיות4, ואף יש מי שמוותר על הניסיון להגדיר את הזכות ותחת זאת מציע למפות את שלל הבעיות והפגיעות שנגרמות עקב הפרתה תוך הגשת הדמיון שביניהן 5.
אכן, לנוכח הדברים שלעיל אפשר שימצאו מעטים, שיכפרו בעיקר או לפחות בצורך לעגן היטב את ההגנה על הזכות לפרטיות. כישלונם של אותם מעטים להכיל את ערכה החשוב של הזכות לפרטיות מתבטא לעיתים באמירות בסגנון "למי שאין מה להסתיר אין מה לפחד מפגיעה בפרטיות"6. אך דומה שהחברה הישראלית הכריעה זה מכבר ובחרה בתפיסה רחבה של הזכות לפרטיות ובהגנה על היבטיה השונים7. תפיסה זו היא ראויה במיוחד לאור התפתחויות גלובליות, טכנולוגיות וחברתיות, שמעצימות הן את הצורך האנושי בשימור מרחב (מושגי וגשמי) של פרטיות והן את האתגרים שמאיימים על קיומו של מרחב מעין זה.
הקושי המושגי להגדיר את הזכות; מגוון הצורות שבה היא מופרת, והעדרו של מכנה משותף ברור לכולן; היותה תלוית הקשר חברתי וטכנולוגי; והשינויים הדרמטיים, שחלו ועוד צפויים לחול בעתיד – כל אלה מצדיקים אימוץ האופן שבו נוסחה הזכות לפרטיות בחוק היסוד. הכרזה על הזכות לצד רשימה בלתי סגורה של הפרותיה המגוונות והשונות זו מזו, עשויות לספק את המסגרת המושגית והפרשנית הנחוצה כדי להגשים את הזכות ולהגן עליה.
פרטיות מידע
בדברי ההסבר להצעת החוקה נשאלה השאלה "האם יש מקום להוסיף לסעיף הקיים הוראה מפורשת שעניינה הגבלה על איסוף מידע, עיבודו ופרסומו"8. שאלה זו מוגבלת, כך נאמר, למקרה שבו יוחלט על ניסוח, הכולל מצבים של פגיעה בפרטיות בנוסף להצהרה תמציתית על קיומה.
עוד מוסבר בהצעה, כי "בשל השכיחות הגבוהה של התופעה בעולם הטכנולוגי של המאה ה-21 וחומרת האיום שיש בו על פרטיותם של בני האדם יתכן שראוי לייחד לו הוראה נפרדת". אנו מסכימים להנמקה אך סבורים שלאורה לא רק "כדאי" אלא אף הכרחי לכלול בחוקה הוראה המגינה על פרטיות המידע, וזאת גם אפילו אם יוחלט, שיתר ההיבטים של פגיעה בפרטיות – היבטים מוכרים ו"מסורתיים" יותר – לא יקבלו אזכור מפורש.
כפי שכותב בירנהק "אנו חיים בעידן בו החלטות של המדינה, החלטות בשוק והחלטות במעגלים חברתיים שונים מתקבלות על בסיס מידע מוקדם לגבינו… יש זהות בין האדם לבין המידע אודותיו… לפיכך, שליטה של האחד (המדינה, המעסיק, התאגיד) במידע אודות אדם שקולה לשליטה של האחר באדם עצמו. … האדם שאינו שולט במידע אודותיו אינו עוד ריבון לעצמו…"9
ראוי אפוא ללכת בדרך שבה נקטו מנסחי הצ'ארטר האירופי לזכויות האדם, שאושר בחודש שעבר בליסבון10. באותו מסמך, לצד סעיף תמציתי המכריז על הזכות לפרטיות, זכתה פרטיות המידע להגנה נפרדת ומיוחדת:
7. Respect for private and family life – Everyone has the right to respect for his or her private and family life, home and communications.
8. Protection of personal data -
(1) Everyone has the right to the protection of personal data concerning him or her.
(2) Such data must be processed fairly for specified purposes and on the basis of the consent of the person concerned or some other legitimate basis laid down by law. Everyone has the right of access to data which has been collected concerning him or her, and the right to have it rectified.
(3) Compliance with these rules shall be subject to control by an independent authority.
בנוסף, בדומה לצ'ארטר האירופי, נבקש לעגן בחוקה הישראלית גם את זכותו של אדם לנגישות למידע, המוחזק על ידי אחרים עליו. אכן דברי ההסבר מפנים לסעיף 30, שמסדיר את הזכות החוקתית לחופש מידע. בדברי ההסבר לסעיף 30, מועלת בין היתר, השאלה האם לעגן "לכל הפחות" את זכותו של אדם לקבל את המידע הנוגע לו אישית11. בשלב זה, בטרם נדון היקפה של הזכות החוקתית לחופש מידע, קשה להשלים את הדיון בסוגיה. ועדיין, זכותו של אדם לעיין במידע "הנוגע לו אישית" ומוחזק בידי אחרים - גופים ציבוריים ופרטיים כאחד – חייבת לבוא לידי ביטוי באופן מפורש בחוקה. זאת, בין היתר, בהמשך לדברים שלעיל בדבר החשיבות המכרעת שיש לשליטה של אדם במידע על אודות עצמו וכתנאי משלים הכרחי להגנה על זכות לפרטיות12.
בהמשך לדברים אלה ולשאלה המוצגת בדברי ההסבר, יש להטיל על כל אדם, ולא רק על הריבון, את החובות העומדות כנגד הזכות החוקתית לפרטיות בכלל ופרטיות המידע בפרט. כאמור בהצעה, האיום על פרטיות המידע, שנשקף מצד גופים לא-שלטוניים עשוי להיות גדול, ולעיתים אף להשתוות לסכנה הנשקפת מצד המדינה. החובה היתרה של הריבון בהקשר זה היא נקיטת אמצעים, שיבטיחו כיבוד הזכות לפרטיות מצד כל בני החברה – "חובת רשויות השלטון 'להגן' ולא רק 'לכבד', כמוצע בסעיף 2… היא בעלת חשיבות בהקשר זה"13. עקרונות אלה כבר עוגנו בדין ואין לסגת מהן עתה 14. מעבר לזאת, עיגונן בחוקה חיוני גם על מנת שיהיה ברור, שחופש הקנין וחופש העיסוק של אלה המנהלים מאגרי מידע, יאוזנו, ובמידת הצורך אף ייסוגו, על מנת לאפשר את ממימוש חובתו של הריבון להגן על כל האזרחים מפני הפגיעה בפרטיות, הכרוכה בניהול אותם המאגרים.
מרכיב ההסכמה בנוסח המוצע
שני סעיפי משנה בנוסח המוצע מתנים את ההגנה על הפרטיות בהעדר הסכמה מצד הנפגע הפוטנציאלי: "אין חודרים לרשות היחיד של אדם שלא הסכמתו" ו"אין אוספים מידע על פרטיותו של אדם ואין מחזיקים או מעבדים מידע כזה שלא בהסכמתו".
נוסח זה מעורר קושי כיוון שבמקום אחר בחוקה המוצעת, כבר נקבע ש"לא יהיה אדם נתון לניסוי רפואי, לטיפול רפואי או לאישפוז שלא בהסכמתו המודעת"15. המונח "הסכמה מדעת" בהקשר זה הועתק מחוק זכויות החולה, התשנ"ו-199616. אלא שגם בהקשר של פגיעה בפרטיות, מחייב החוק קיומה של "הסכמה מדעת"17. ספק אם יש צורך לפרט בחוקה את טיב ההסכמה הנדרשת. יתר על כן, דומה שגם ללא ההבהרה בחוקים הרלבנטיים, הסכמה לקבלת טיפול רפואי, כמו גם הסכמה ל"פגיעה בפרטיות", חייבות להינתן "מדעת". אך כיוון שהמחוקק כבר השווה בין רמת ההסכמה הנדרשת בשני המקרים, עלול ניסוח דיפרנציאלי בחוקה (פעם "הסכמה מדעת" ופעם "הסכמה" ותו לא) להתפרש בטעות כהסדר שלילי של הרשות המכוננת. על כן יש להאחיד את הניסוח ולבחור בשני המקרים בין "הסכמה" לבין "הסכמה מדעת".
בכבוד רב ובברכה,
אבנר פינצ'וק, עו"ד