חומר רקע

7 בפברואר, 2008 וועדת חוק, חוקה ומשפט הכנסת, ירושלים. חברי כנסת נכבדים: גב' תמי סלע העבירה לעיוני את הצעת חוק החברות (תיקון - דירקטורים בעלי כשירות מקצועית),התשס"ז-2007 וביקשה את התייחסותי בכתב. אני עושה זאת ברצון. כידוע לחלק מחברי הוועדה, חוק החברות עצמו נוסח בעקבות טיוטה שהכינותי בהזמנת משרד המשפטים, ולאחר שעובדה בוועדה ציבורית בראשות נשיא בית המשפט העליון דאז אהרן ברק, בוועדת השרים לחקיקה ובוועדת החוקה של הכנסת. אני אישית שקדתי על המלאכה במשך שבע עשרה שנה ולכן מותר לומר שהנושא מוכר לי מקרוב. אין ספק כי כוונתה של הצעת החוק היא טובה והטעמים לכך מובנים, ואף מבוארים בדברי ההסבר. עם זאת, אני סבור כי אין לקבל אותה כמות שהיא, ואולי טוב יותר לא לקבל אותה כלל. חיי המשק יכול שיתנהלו על ידי שני סוגים של קטליזטורים, המנוגדים זה לזה בהנחות היסוד שלהם על טבע האדם ובפילוסופיה המרכזית העומדת בבסיסם. קטליזטורים אלה הם מנגנון השוק, הסומך על תמריצים "עצמיים" כמו יזמות, חדשנות, יצירתיות וכדומה, ופיקוח ממשלתי (רגולציה) שביסודה עומדת ההשקפה כי כלכלה ריכוזית יכולה, לעיתים, לעשות את העבודה טוב יותר. כל כלכלן מודרני שעיניו בראשו יודע כי אף אחד משני המנגנונים הללו איננו אופטימאלי ללא מעורבות כלשהי של המנגנון האחר, או, במילים אחרות, המשק מתנהל טוב יותר אם הוא מכוון על ידי תמהיל מושכל של יזמות חופשית ושל רגולציה ממשלתית. בכל העולם המערבי קיים קונסנסוס רחב שדיני החברות, העוסקים, בסופו של דבר, בעסקים פרטיים (למרות שהם ממומנים בחלקם בהון שגויס מן הציבור) חייבים להישלט, בעיקרם, על ידי מנגנוני השוק, וכי תפקידה של הרגולציה חייב להצטמצם רק לנקודות שבהן זוהו כשלי שוק ברורים. כך, למשל, חוק החברות המפורסם ביותר בעולם, החוק של דלוור, כמעט שאינו קובע כל קביעות רגולטוריות בנושאים של משטר חברות, ובפרט אין בו כל דרישות שהן, אף לא המינימאליות ביותר, ביחס לכשירות דירקטורים. החוק האנגלי קובע, אמנם, מי אינו רשאי לכהן כדירקטור, אך "דיס-קווליפיקציות" אלה מתייחסות רק לאישים שסרחו בצורה זו או אחרת, כגון שביצעו עבירות העלולות להיתפס כרלבנטיות לכהונתם בדירקטוריון. גם החוקים האירופיים המרכזיים אינם מתיימרים "לתקון" את התכונות הדרושות לכהונתו של דירקטור. הצעת החוק מצביעה על מקרה שנדון בפסיקה שממנו התברר שדירקטורים ללא כשירויות נכשלו בתפקידם. מכך המציעים מבקשים להסיק כי היה ראוי למנוע מהם לכהן בתפקידם מלכתחילה בדרכים רגולטוריות. אינני סבור שזוהי מתודולוגיה נכונה ל"הוכחת" הטענה. ההיסטוריה של דיני החברות רצופה בכשלים של דירקטורים בעלי כשירויות מקצועיות לעילא ולעילא (ראו, למשל, מקרי אנרון, וורלדקום וכדומה; גם קריסות רבות של תאגידים ישראליים גדולים התרחשו חרף כישוריהם המקצועיים המובהקים של חברי מועצת המנהלים). מצד שני נרשמו מקרים רבים של יזמים מוצלחים שצמחו מן ה-grass roots, כלומר לכאורה מבלי שהיו להם כשירויות מקצועיות מוכחות. בנוסף כל כך יש להביא בחשבון כי בצד התופעה המוכרת של כשלי שוק, קיימת תופעה לא פחות מדאיגה של כשלים רגולטוריים, הנובעים מכך שפקידי השלטון מנווטים לעתים קרובות את המשק, אם במזיד ואם בשגגה, לכיוונים לא רצויים. אם תתקבל הצעת החוק, ישראל תהפוך למעין "סמן שמאלי" של חקיקת החברות, ותמותג כמדינה שאינה סומכת על תאגידיה שידעו לנהל את ענייניהם בעצמם, ללא מעורבותו של האח הגדול. זו אינה הפילוסופיה הבסיסית של חוק החברות כולו. זו גם אינה הפילוסופיה המדריכה את מיטב חוקי החברות בעולם. יתירה מזו, ההצעה גם אינה מתיישבת עם מגמת הליברליזציה של המשק הישראלי בשנים האחרונות, מגמה שעודדה את פריחתו ושגשוגו חרף כל הקשיים שמדינתנו נתונה בהם. אשמח להיות לעזר נוסף אם אתבקש. בכבוד רב, אוריאל פרוקצ'יה