חומר רקע
3 לפברואר 2008
לכבוד
ח"כ מנחם בן-ששון
יו"ר ועדת חוקה חוק ומשפט
הכנסת
מכובדי,
הנדון: הזכות החוקתית לפרטיות
(לדיון בעניין חוקה – פרק שני: זכויות היסוד
של האדם, סעיף 7 – הזכות לפרטיות)
לקראת דיוני הוועדה בנושא שבנדון וכמציג לשכת עורכי-הדין בדיון, הנני מתכבד להעביר, להלן, נייר רקע ועמדה בנושא.
א. רקע
1. מבוא
העיסוק בשאלה, מה היא הדרך הטובה ביותר להגדיר את הזכות לפרטיות במסגרת החוקה, או במסגרת חוק יסוד, מעלה, כחלק בלתי נפרד מכך, את השאלה, איזו הגדרה תהלום את הזכות לפרטיות בכלל, ככזו אשר תשקף את היקף הזכות ומהותה בדרך הטובה ביותר.
השאלה איך להגדיר את הזכות לפרטיות העסיקה רבים בעולם המשפט, מאז פורסם מאמרם של לואיס ברנדייס וסמואל וורן משנת 1890 על "זכות הפרטיות", בו קראו המחברים בהכרה בזכות "להיות לבד" (“to be left alone”), היא זכותו של האדם שלא להיות מוטרד על-ידי אחרים בענייניו הפרטיים1.
בישראל הונחה השאלה, איך תוגדר היקפה של הזכות לפרטיות שהמשפט רוצה להגן עליה, בפני ועדה ברשות שופט בית-המשפט העליון באותה עת, השופט יצחק כהן. דו"ח הוועדה שימש בסיס לחקיקת חוק הגנת הפרטיות התשמ"א-1981 (להלן "חוק הגנת הפרטיות"). אך הוועדה לא הגדירה במדויק את הזכות, בהסבירה כי לא עשתה כן "בגלל הקושי לתת הגדרה ממצה לביטוי זה"2. מסיבה זו הציעה הועדה שלא להגדיר את הפרטיות, בסעיף 2 לחוק, בדרך של רשימה סגורה3.
בדברי ההסבר להצעת החוק, שהונחה על שולחן הכנסת בחודש מאי 1980, ניתנת הגדרה לתחום שמכסה הפרטיות, עליה מבקש החוק להגן: "תחומי הזכות מתפרשים לגבי אותם ענינים של הפרט אשר על פי מוסכמות חברתיות זכאי הפרט לשמרם לעצמו מבלי שזולתו יתן להם פומבי ללא הסכמתו"4.
ההכרה בזכות לפרטיות במשפט הישראלי, עם סיום הליכי חקיקת חוק הגנת הפרטיות, בראשית 1981, לא מנעה, במשך זמן ארוך, את ההתלבטות בשאלה איך תוגדר היקפה של הזכות לפרטיות שהמשפט רוצה להגן עליה והאם די בהגדרות שחוק הגנת הפרטיות סיפק. היטיב לתאר את מצב הדברים השופט אהרון ברק, כתוארו אז, בבג"ץ בענין ועקנין: "מושג זה סבוך הוא ומורכב, וכמספר העוסקים בו כן מספר הגישות והתאוריות לגביו"5.
גם המלומדים עסקו במשך שנים בשאלה מהי אותה פרטיות אשר המשפט צריך להגן עליה. כך פרופ' רות גביזון סברה, כי יש להתרכז בשלושה דברים מרכזיים, כאשר מבקשים להגדיר את הפרטיות עליה על המשפט להגן: "אחד הוא הנושא של חדירה פיזית, או לגוף או למקום פרטי. הנושא השני הוא כל הנושא של מידע, שימוש במידע, פרסום מידע. והנושא השלישי... הוא שבירת האנונימיות של האדם, משיכת תשומת-לב אליו בניגוד לרצונו; הוצאתו מתוך קהל רחב שבו הוא נמצא ושבו כולנו נמצאים כל הזמן, כשאנחנו שוברים את האנונימיות שממנה הוא נהנה כחלק מהחיים של כולנו, אנחנו בעצם פוגעים בפרטיותו, גם אם לא עשינו שום-דבר מעבר לזה"6.
מנגד זכתה הזכות לביקורת נוקבת, ככזו המרכזת בתוכה את אותן זכויות, שלא ניתן היה לאחד במסגרת הזכויות שקדמו לה וככזו אשר "היקפה איננו ודאי והנושאים המשויכים אליה והנעים בין בדיקות רפואיות כפויות לדיוור ישיר של הצעות קוסמות לטיולים לחו"ל מעידים על אקלקטיות ולא על מבנה ערכי סדור, ואף הבסיס המושגי המסביר את תיחום הזכות איננו אחיד וברור"7.
אף הקדמה, לא הטיבה עם מי שניסה להגדיר את הזכות: "תוכנה של הזכות משתנה בקצב מהיר יחסית, בהיותה תלויה בפרקטיקות חברתיות משתנות ומושפעת מטכנולוגיות חדשות"8.
גם בתי-המשפט, כאשר נדרשו לחוק הגנת הפרטיות, עסקו בנסיון להגדיר את המונח "פרטיות". תאור רחב של ההגדרות שניתנו למונח נתן המשנה לנשיא, אהרון ברק, כתוארו אז, בענין דיין. לאחר סקירה מקיפה של הנושא סיכם שם: "זכות הפרטיות מותחת קו בין הפרט לכלל, בין ה"אני" לבין החברה. היא משרטטת מיתחם אשר בו מניחים את הפרט לנפשו, לפיתוח ה"אני" שלו, בלא מעורבות של הזולת"9.
בדיון נוסף ועקנין הסביר הנשיא מאיר שמגר כי פגיעה בפרטיות קיימת מקום בו "מעשה... עלול להדיר אדם משלוותו, מהרגשת הבטחון האישי שלו ומתחושתו, כי הוא יכול לנהל את חייו לעצמו, בלי שענייניו הפרטיים הופכים לתצוגה לאחרים..."10
דגש כי לזכות לפרטיות שני פנים, נתן השופט אשר גרוניס בעניין האגודה לזכויות האזרח, כאשר תאר שם: "שתי פנים לה לזכות הפרטיות הנזכרת בסעיף 7 (א) לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הפן האחד, שניתן למצוא את מקורו בכבוד האדם, הינו 'זכותו של אדם לנהל את אורח החיים בדל"ת אמות ביתו, בלא הפרעה מבחוץ'11. אין להגביל אמירה זו להיבט הפיזי של הבית. יש להבינה בצורה רחבה יותר, באופן מטאפורי, ברוח הביטוי שטבעו וורן וברנדייס 'the right to be left alone'12. הפן האחר עוסק בחשש מפני כוחה העודף של המדינה, שתרכז בידיה מידע רב לגבי אזרחים ותושבים ותעשה שימוש לרעה באותו מידע"13.
בפרטיות, כאחת הנגזרות של הזכות לכבוד, ראה גם השופט חנוך אריאל בענין גלעם, כאשר קבע שם: "הכרה בפרטיות היא הכרה באדם כפרט אוטונומי הזכאי ליחוד אל מול האחרים. ייחוד זה הוא המאפשר לאדם להתבצר באישיותו כבעלת משמעות הראויה לכיבוד"14.
גם השופט אליעזר ריבלין, כתוארו אז, הבליט, בענין אלוניאל, את ההגנה על הכבוד, בהגדרת הזכות לפרטיות, כמו גם השמירה על אינטימיות חייו של אדם, כעומדת במרכז ההגדרה של ההגנה על הפרטיות: "זוהי הגנה אשר עניינה בצנעת חייו של הפרט ובפגיעה ברגשותיו אותה הוא חווה עת מופרת האינטימיות של חייו. (...) עניינה של הזכות לפרטיות הוא... באינטרס האישי של האדם בפיתוח האוטונומיה שלו, במנוחת נפשו, בזכותו להיות עם עצמו, וזכותו לכבוד ולחרות"15.
בענין ונטורה פרש השופט גבריאל בך בהרחבה את צרוף המילים "עניניו הפרטיים של אדם", לצורך פרוש הביטוי בסעיף 2 (9) לחוק. הפרשנות הראויה לדעתו למילים אלו כוללת "כל מידע הקשור לחייו הפרטיים של אותו אדם, לרבות שמו, כתובתו, מספר הטלפון שלו, מקום עבודתו, זהות חבריו, יחסיו עם אשתו ויתר חברי משפחתו וכדומה"16.
כך גם בשורה ארוכה של פסקי-דין שניתנו על-ידי בתי המשפט המחוזיים ניתן לזכות מקום של כבוד והגדרות ברוח אלו שבאו מפתחו של בית-המשפט העליון. היו שראו בזכות "כזכות אדם חשובה ביותר" וגם הדגישו כי "לצנעת הפרט כחלק מן הזכות לפרטיות נודע ערך חשוב במיוחד"17. כך גם ההגדרה שניתנה: "מדובר ב"אני", נשמת האדם, החשוב והראוי להגנה לא פחות ולעיתים אף יותר, משלמות הגוף"18. כן הודגש כי בפגיעה בפרטיות אין המדובר בפגיעה פיסית דווקא: "חוק הגנת הפרטיות הוא תולדה של מוסכמה חברתית שנתגבשה, ולפיה זכאי הפרט "להעזב במנוחה" (“the right to be left alone”) ולהיות מוגן גם מעבר להגנה מפני חדירה פיסית לרשותו"19.
2. עם חקיקת חוק היסוד
אין חולק כי מאז שחוקק חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו "זכו הכבוד והזכות לפרטיות למעמד נעלה אל-מעבר לחוק הגנת הפרטיות"20. בתי המשפט טרחו להדגיש, בעטיו של חוק היסוד, את מיקומה החשוב של הזכות לפרטיות, בד בבד עם ניסיונם להגדיר את הזכות ולפרש את מעמדה, אל מול זכויות נוגדות אחרות. לא עלה ספק כי "קביעת הזכות לפרטיות כזכות מן המניין בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו מלמדת בהחלט על בכורה שהמחוקק נטה להעניק לזכות זו"21. לא היה גם ספק שהפרטיות, כזכות יסוד, "היא אחת החירויות המעצבות את אופיו של המשטר בישראל כמשטר דמוקרטי והיא אחת מזכויות העל המבססות את הכבוד והחירות להן זכאי אדם, כערך בפני עצמו"22.
אך השאלה הפתוחה הייתה, מה משמעותה של אותה בכורה שקיבלה הזכות ואיך תבוא בכורה זו לידי ביטוי מול זכויות יסוד אחרות, כמו גם מה המשמעות המדויקת שיש ליתן למעמד זה ולנוסח סעיף 7 בחוק היסוד, על כל סעיפי המשנה שהוא מכיל.
את הנולד, בכל הקשור להצהרה על הזכות לפרטיות בחוק היסוד, כבר חזו בדברי ההסבר להצעת חוק הגנת הפרטיות, כ-11 שנים לפני חקיקת חוק היסוד. נאמר אז בהצעת החוק: "הוראת סעיף 1 המוצע היא צו לא תעשה הבא כתולדה הגיונית של ההצהרה על הזכות לפרטיות, העתידה לבוא בחוק-יסוד: זכויות האדם"23.
קשה להעריך עד כמה באמת השפיעה ההצהרה על הזכות לפרטיות בחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו על מעמדה של הזכות, ומה שוויו של הערך שניתן לה בהפיכתה לזכות יסוד. מבחינה אחת ניתן לטעון כי ההשפעה על הזכות לפרטיות, עם חקיקת חוק היסוד, רק משווה את מעמדה עם יתר הזכויות אשר זכו למעמד של זכות חוקתית24. מנגד, אין לזלזל בכך וללא מעמד זה, היתה סובלת הזכות מנחיתות מול יתר הזכויות האחרות, או ממעמד על יציר כפי הפסיקה.
נוסח סעיף 7 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, המעגן בחוק את הזכות לפרטיות, נוקט הן בנוסחה כללית של הצהרה על הזכות לפרטיות [סעיף משנה (א)], מחד, והן בירידה לפרטים ביתר סעיפי המשנה שלו: ההגנה על רשות היחיד מפני כניסה ללא הסכמה [סעיף משנה (ב)]; ההגנה מפני חיפוש לא חוקי [סעיף משנה (ג)]; ההגנה פני האזנת סתר ומפני פגיעה בסודיות מכתבים ורשומות [סעיף משנה (ד)]. השאלה היא, האם נוסח רחב ומפורט כל-כך הוא נוסח טוב, ואם כן האם הוא ראוי לרענון ושינוי, או שמוטב יהיה בנוסח קצר ותמציתי בן פיסקה אחת בלבד.
את ההצהרה הכללית בסעיף משנה (א) של סעיף 7, לצד יתר הוראות הסעיף, פרשו כהצהרה על זכות רחבה ככל האפשר. כך סרטט אותה המשנה לנשיא, אהרון ברק, כתוארו אז, בענין דיין: "הזכות החוקתית לפרטיות משתרעת, בין השאר – בלא נסיון להקיף את הזכות על כל הבטיה - על זכותו של אדם לנהל את אורח החיים שבו הוא חפץ בדל"ת אמות ביתו, בלא הפרעה מבחוץ. ביתו של אדם הוא מבצרו, ובגדריו הוא זכאי לכך שיניחו אותו לעצמו, לפיתוח האוטונומיה של הרצון הפרטי שלו"25.
הנוסח בו נוקט סעיף משנה (א) של הסעיף, "פרטיות וצנעת חייו" של אדם, שונה במעט מהנוסחים המופיעים בחוק הגנת הפרטיות, הנוקט בלשון "עניניו הפרטיים של אדם" [סעיף 2 (9)] או "צנעת חייו האישיים של אדם" [סעיף 2 (11)], ברם אין למעשה הבדל משמעותי בין המינוחים26.
סעיף משנה (ב) של סעיף 7 מחדד את יסוד אי-ההסכמה, הדרוש לצורך הפגיעה בפרטיות, יסוד המופיע בסעיף 1 לחוק הגנת הפרטיות. בתמ"ש (ירושלים) 6910/98 ראה בית-המשפט לענייני משפחה בירושלים בעובדה שהזכות לפרטיות, כפי שהיא מופיעה בחוק היסוד, אינה מוגדרת באופן ספציפי, כפי שהדבר נעשה בסעיף 2 לחוק הגנת הפרטיות, הזדמנות לצקת במושג תוכן וליתן לו משמעות "בהתייחס לנסיבותיו של המקרה או ההליך בו נדונה הפגיעה בפרטיות"27. בענין לה נסיונל28 הדגיש בית-המשפט המחוזי בתל-אביב את חשיבותו של החסיון בין עורך-הדין ללקוחו, בכל הקשור למסמכים שהוחלפו בינהם, אף לאור סעיף 7 (ד) לחוק היסוד.
השאלה שאנו צריכים לשאול את עצמנו כעת, האם לתוצאה הזו רצה המחוקק להביא והאם עתה, כאשר נבחן נוסח הסעיף העוסק בפרטיות בחוק היסוד, אין מקום לשנות אותו כך, שלא יזכה שוב לפרשנות מרחיבה זו.
3. בחינת ההוראה בחוק היסוד מול חוק הגנת הפרטיות
כאשר עוסקים בשאלה עד כמה, אם בכלל, מרחיב סעיף 7 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו את היקף הזכות לפרטיות, בוחנים אגב כך את ההיקף כפי שהיה קודם לכן, פרי חוק הגנת הפרטיות ואת יחסי הגומלין בינו להוראה בחוק היסוד. שאלה זו מקבלת משנה חשיבות, מקום שבו חוק הגנת הפרטיות אינו מכיר בהיבט מסוים של הזכות ואילו לאחר קביעת הזכות בחוק היסוד, ניתן לטעון לקיומה של הזכות מכוחו של חוק היסוד.
התשובה לשאלה הינה חלק מתשובה רחבה יותר, שאלת תחולתו של חוק היסוד גם על תחום המשפט הפרטי. בענין קסטנבאום29 סימן השופט אהרון ברק, כתוארו אז, מגמה להחיל את עקרונות חוק-היסוד על הפרט, אם כי לא מכוח תחולה ישירה ומיידית, אלא בעקיפין, באמצעות עקרונות כלליים בתחומי משפט שונים30. יהודית קרפ, מי שהיתה המשנה ליועץ-המשפטי לממשלה בעת חקיקת חוק היסוד ראתה בכך שאלה פתוחה: "אפשרות התחולה העקיפה של חוק היסוד ביחסים שבין פרטים לא נבחנה במשרד המשפטים ואף לא נדונה בכנסת. ניתן, אם כן, לראות את השאלה פתוחה"31.
כך חוק הגנת הפרטיות אינו מכיר בזכות לפרטיות של תאגיד. חוק היסוד, מנגד, אינו עושה אבחנה בין אדם לתאגיד. מכאן ניתן להעלות את השאלה האם בכך החיל את הזכות לפרטיות גם על תאגידים32. שאלה זו עלתה בבית-המשפט המחוזי בחיפה בענין קיסרית יצור רהיטים. בית-המשפט סבר שם כי הפיכתה של הזכות לפרטיות לזכות חוקתית משנה את מעמד התאגיד, כמי שלא נהנה עד לחקיקת החוק מההגנה על הפרטיות. קבעה שם השופטת שושנה שטמר:"חוק יסוד זה חל, לדעתי, גם על תאגיד, בעיקר כאשר מדובר על תחומים ואינטרסים כלכליים"33.
חוק הגנת הפרטיות אינו מגן, כידוע, גם על פרטיות הנפטר. גם כאן עלתה השאלה האם חקיקת חוק היסוד שינתה את מצב הדברים. אפשרות שחוק היסוד ישלים הגנה כזו הועלתה על-ידי פרופ' זאב סגל: "נראה לי, שניתן לבסס תביעה מכוח הכרת זכות היסוד לפרטיות, בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הזכות לפרטיות המוכרת בזכויות היסוד, רחבה מהזכות כהכרתה בחוק הגנת הפרטיות, על המגבלות שם"34. מחשבה בכיוון זה אפשר לראות בדבריו של הנשיא אהרון ברק בעניין גיורא סנש, כאשר קבע שם כי כבוד האדם כולל בתוכו גם את כבוד המת: "עלינו להגן על כבודו של המת ועל שמו הטוב"35. כך גם ניתן לראות הליכה בכיוון זה בדבריו של השופט אליעזר גולדברג בעניין סקולר36.
בדרך זו הלך גם בית-המשפט המחוזי בירושלים בעניין עזבון המנוח גרשון לביא. השופט עזרא קמא קבע שם: "...זכות הפרטיות והחסיון שהיתה לאדם בחייו על פי חוק אינה הופכת למרמס לאחר מותו... זכויות אלה... עליהן להיות מוגנות גם אחרי מותו כמתחייב מלשון סעיף 7 (א) לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו"37. איזכור לדברים ניתן לראות אף בתזכיר הצעת החוק שביקשה להחיל את פרטיות הנפטר בדין הישראלי38 והצעת החוק שבאה בעקבותיה39.
כנגד המגמות של הרחבת הזכות לפרטיות מכח חוק היסוד, ניתן לטעון שחוק היסוד אינו בא לפגוע בחוק הגנת הפרטיות, מכח סעיף 10 לחוק היסוד, לפיו אין באותו חוק כדי לפגוע בתוקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו. זאת לא בהרחבת היקף ההגנה הניתנת מכח החוק ולא בצימצומה. מחשבה בכיוון זה ניתן לראות בדברי השופט מישאל חשין בעניין מרום40.
4. בחינת ההוראה בחוק היסוד מול חוק האזנת סתר
עיגונה של ההגנה על "סוד שיחו של אדם" בחוק היסוד, במסגרת סעיף 7 (ד), מעניקה לזכות מעמד של זכות חוקתית. השאלה הפתוחה, בהקשר לכך, היא מה המשמעות של מעמד זה ועד כמה יש בקביעה זו כדי להשפיע על כל נסיון לפגוע בזכות, ובמיוחד פגיעה הבאה לידי ביטוי בחוק האזנת סתר, תשל"ט-1979 (להלן "חוק האזנת סתר").
קו ההגנה על הזכות יגרוס, כי העובדה שבחוק היסוד קיימת התיחסות מפורשת לסוד שיחו של אדם ואין הזכות קבועה רק בחוק הגנת הפרטיות וחוק האזנת סתר, מבטאת את החשיבות הרבה המיוחסת לזכות זו בחוק היסוד41. במילים אחרות יגרסו מבקרי הנסיון לפגוע בזכות כי "האזנת סתר היא ללא ספק אחת הפגיעות המובהקות והבוטות ביותר בסוד שיחו של אדם, ועל כן הסמכת רשויות הבטחון להאזין האזנות סתר מהווה פגיעה בזכות המעוגנת בחוק היסוד"42.
לצורך העמדת חוק האזנת סתר מול הוראת חוק היסוד, יש לחלק למעשה את הוראות החוק לשתיים: אלו שהתקבלו במסגרת החוק, שחוקק בשנת 1989; ואלו שנוספו או שונו בחוק במסגרת התיקון המרכזי והכמעט יחיד שבוצע בו, תיקון תשנ"ה, תיקון שהתקבל בכנסת בשנת 1995. זאת כאשר חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו התקבל בתווך, בשנת 1992. מכאן מכוח סעיף שמירת הדינים בחוק היסוד, סעיף 10, עומדים הסעיפים שנכללו בחוק המקורי בתוקפם ואי אפשר לקבוע את בטלותם, למרות שעלפי הפסיקה הקיימת יש לצפות כי יפורשו לאורו של חוק היסוד43. שונה, בהתאם לכך, גורלם של אלו אשר נוספו לחוק האזנת סתר במסגרת תיקון תשנ"ה.
הויכוח המרכזי סביב חוק האזנת סתר ממשיך להיות, גם לאחר תיקון תשנ"ה בחוק, בשאלה מהו האיזון הנכון בין האינטרס הביטחוני והשמירה על שלום הציבור מחד, לבין זכויות האדם. חקיקת חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – נתוני תקשורת), התשס"ח- 200744, אשר נחקק לאחרונה, עוררה את הויכוח בלהט רב אף בהקשר לחוק זה. את הסכנה באפשרות השמירה על איזון זה היו שראו, בדרך השימוש בסמכויות הרבות אשר הוענקו על-ידי המחוקק בחוק האזנת סתר ובחוק העוסק בנתוני התקשורת, לצורך הביטחון הלאומי והאישי והסכנה כי ישמשו לצורך אחר, שייעשה בהן שימוש מוגזם ושהאיזון בין האינטרס הלאומי לאינטרס האישי לא יישמר כראוי.
בכדי לעמוד מול סכנות אלו הציע פרופ' יצחק זמיר: "יש לשים סייגים לסמכויות הביטחון: ראשית, יש לתחום מראש את הגבולות של הסמכות באופן מחושב היטב, לפי המידה של צרכי הביטחון, ולא להפליג לסמכות שכמעט אין לה גבול. שנית, יש לקבוע מנגנון של ביקורת, מחוץ למערכת הביטחון, כדי שיוכל לבקר באופן יעיל את השימוש שנעשה בסמכות ולברר האם היה תקין וראוי"45.
השאלה שהדברים מעוררים עתה, ערב שינוי אפשרי בנוסח סעיף הפרטיות בחוק היסוד, הינה האם יש ליתן משמעות לאיזון הנכון בנוסח הסעיף ואם כן, איזה איזון יש לתת ואיך לתת לו ביטוי מילולי.
ב. ההצעות שעל הפרק, מסקנות והמלצות
על-פי ההצעות המונחות על שולחנה של ועדת חוקה חוק ומשפט כעת, נחלקות הדעות האם יש לקבוע בחוק היסוד הוראה אחת בת פיסקה אחת, אשר לאורה יפרשו בתי המשפט את הזכות לפרטיות ומה הנוסח הנכון של פיסקה זו; או שיש לקבוע הוראה ראשית ולאחריה מספר הוראות נוספות, כפי שהדבר מופיע בחוק כעת. גירסה נוספת מבקשת להתיחס בחוק היסוד אף למידע הנאסף על אדם, דרך אחזקתו והשימושים הנעשים בו.
המצדדים באפשרות הראשונה גורסים, כי על ניסוח חוקתי, מטבעו, להיות קצר ותמציתי, כדרך עמדת הוועדה הנכבדה בעת דיוניה בסעיפי החוקה האחרים. התומכים באפשרות השניה גורסים, כי הנוסח הקצר והתמציתי אינו ברור דיו, פרוץ מידי לפרשנות ואינו מגן, כפי הצורך, על הזכות לפרטיות46.
כמו בדברים רבים דומה, כי דרך הביניים היא זו העדיפה במקרה זה. דרך זו תציע ניסוח בן פסיקה אחת, אך פיסקה ארוכה מהמוצעת היום אשר תכלול בתוכה את כל מרכיבי הזכות לפרטיות. המשותף לכל דרכי הפגיעה בפרטיות, כפי שגובשו ברשימה המופיעה בסעיף 2 לחוק הגנת הפרטיות, "הוא פגיעתן בפרטיותו של אדם, בין בדרך של חדירה לרשות הפרט ולצנעת חייו ובין בדרך של חשיפת ד' אמותיו של אדם לעיני כל. מניעתן של פגיעות כאלה היא התכלית שלשמה נוצר חוק הגנת הפרטיות. את האיסורים המוטלים עליהן יש לפרש, לפיכך, באורה של תכלית זו"47.
ניתן לחלק את דרכי הפגיעה בפרטיות, הקבועות בסעיף 2 לחוק הגנת הפרטיות, לארבע קבוצות עיקריות: הטרדה - סעיף 2(1)- האוסר בילוש או התחקות אחרי אדם, העלולים להטרידו או הטרדה אחרת; חדירה לתחום הפרט - סעיף 2(2) – הדן בהאזנה אסורה וסעיף 2 (3) האוסר על צילום אדם ברשות היחיד; פרסום – החוק מפרט מספר דרכי וסוגי פרסום: פרסום תצלום - [סעיף 2(4)]; שימוש בשם, כינוי תמונה או קול [סעיף 2(6)]; פרסום על צנעת חייו של אדם [סעיף 2 (11)]; פרסום של חומר שהושג תוך פגיעה בפרטיות בניגוד לסעיפי משנה (1) עד (7) או (9) של סעיף 2 לחוק [סעיף 2 (10)]. הפרת חובת הסודיות, הנקבעת במספר תתי סעיפים של סעיף 2: העתקת תוכן מכתב או כתב אחר [סעיף 2(5)]; הפרת חובת סודיות חוקית [סעיף 2 (7)]; הפרת חובת סודיות חוזית [סעיף 2 (8)]; שימוש בידיעה על עניינים פרטיים שלא למטרה שלשמה נמסרו [סעיף 2 (9)]. לקבוצה האחרונה ניתן, למעשה, לצרף גם את קובץ ההוראות העוסקות בשמירת מידע במאגרי מידע פרטיים וציבוריים, להם מיוחדים פרקים נפרדים בחוק – פרקים ב' ו- ד'48.
עולה, לפי-כך, כי נוסחה אשר תטיב לשקף את דרכי הפגיעה בפרטיות, אך יחד עם זאת לשמר ניסוח כללי ותמציתי ככל האפשר, תענה על הצורף לעגן זכות לפרטיות ברורה במסגרת חוק היסוד, מחד, ומנגד זכות שתנוסח בדרך תמציתית ככל האפשר. נוסח כזה צריך לקבוע את "הזכות לפרטיות ולצנעת חיים" אך גם להבהיר את ההגנה מפני הטרדה, חדירה לתחום הפרט, השמירה על סודיות וההגנה מפני פרסום פוגעני. במסגרת נוסחה זו יש גם ליתן ביטוי לפגיעה האפשרית בדרך איסוף המידע.
לפי-כך מוצע הנוסח הבא לסעיף הפרטיות בחוק היסוד ובחוקה העתידית לבוא:
"לכל אדם הזכות לפרטיות, לצנעת חייו, להעזב לנפשו ולהגנה מפני הטרדה, פגיעה ברשות היחיד שלו, גופו, חשיפת סודותיו ואיסוף מידע על פרטיותו ושימוש בו".
ההגדרה המוצעת נותנת מענה לצורך להגדיר את הפרטיות, בשים לב לכל היבטיה של הזכות בחוק הישראלי. התוספת של "להעזב לנפשו", פרי מדרשם של לואיס ברנדייס וסמואל וורן49, מדגישה את הזכות לשמירה מפני פגיעה באנונימיות של האזרח, בין היתר בחשיפתו בפרסום שלא ברצונו. בנוסף לכך זוכים להתייחסות ההגנה מפני הטרדה, הפגיעה הישירה ברשות היחיד, בגופו של אדם, ההגנה על סודותיו של אדם והאיסוף והשימוש במידע אודותיו. בכך יבואו על סיפוקם כל מרכיבי הזכות, מחד, ומנגד ישמר ניסוח קצר, בעיקרו, אשר ישאר פתוח לפרשנותו של בית-המשפט.
בכבוד רב ובברכה,
דן חי, עו"ד
העתק: חברי הוועדה