חומר רקע

שישי 29 מאי 2026 29 מאי 2026 מספרנו : 07/39/04 לכבוד חברי ועדת חוקה, חוק ומשפט משכן הכנסת קרית בן גוריון ירושלים 91950 בדוא"ל א.ג.נ, הנדון : חוק החברות הממשלתיות, התשל"ה- 1975 הצעה להוספת פרק ח' 3 בוררות בין חברות ממשלתיות בסכסוכים בענייני תשתית בהמשך לישיבה שהתקיימה בנושא הנדון ביום 11/02/08 ובהמשך למזכרינו מיום 15/01/08 ומיום 24/01/08 הרינו לחוות דעתנו בסוגיות שהתעוררו במסגרת הדיון, כדלקמן: א. מעמדה של הוועדה המוצעת כבוררות מכוח חוק הבוררות או כגוף מנהלי בעל סמכויות מעין שיפוטיות? 1. דומה, כי ל"וועדת הבוררות", אותה מבקשים לייסד בהצעת החוק הנדונה, קיימים מאפיינים זהים לגוף מנהלי המפעיל סמכויות שיפוטיות או מעין שיפוטיות ע"פ דין. הסממן החשוב ביותר לעניין זה הוא קיומו של סכסוך בין שני צדדים או יותר, המובא להכרעה בפני אותו גוף. סממן נוסף הנו האקט השיפוטי, אשר אמור לייצר מעשה בית דין בין הצדדים והגוף שנתן את ההחלטה אינו רשאי לחזור ולעיין בפסיקתו במטרה לשנותה (ראו לעניין זה ב' ברכה, משפט מנהלי (כרך א' , י-ם: שוקן, תשנ"ז), עמ' 66-68). 2. הלכה מיוסדת היא, כי כל גוף המפעיל סמכויות שיפוטיות או מעין שיפוטיות מחויב לפעול על פי כללי הצדק הטבעי ועל פי החובות המנויות להלן: (א) החובה לפעול בהגינות וביעילות. (ב) חובת השימוע, אשר ממנה נגזרת זכות הטיעון של המתדיין בפני אותו גוף. (ג) החובה לנמק את ההחלטה. (ד) עצמאותו של היושב בדין וחובתו להכריע רק על סמך העובדות שהתלבנו בדיון שבפניו, תוך החלת כללים משפטיים קיימים, כאשר שיקולי מדיניות או תועלתיות הם מחוץ לתחומו. (ה) מתן זכות ערעור על ההחלטה או כפיפות ההחלטה לביקורת שיפוטית. מעיון מעמיק בתוספות הראשונה והשנייה לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים, התש"ס-2000 (להלן: "חוק בתי משפט לעניינים מנהליים") עולה בברור, כי אין כמעט גוף מנהלי בעל סמכויות ביצועיות או שיפוטיות, במדינת ישראל, שהחלטתו אינה נתונה לביקורת שיפוטית של בית המשפט לעניינים מנהליים או בג"ץ. ראו: י' זמיר, הסמכות המנהלית (כרך ב', נבו, תשנ"ו) עמ' 673-923 וראו גם: ב' ברכה, משפט מנהלי (כרך א' , י-ם: שוקן, תשנ"ז) עמ' 69. 3. עינינו הרואות, כי המנגנון המוצע בתיקון לחוק החברות הממשלתיות הנדון, דומה במהותו לגוף מנהלי, המפעיל סמכויות שיפוטיות ולכן, התיקון לחוק החברות הממשלתיות אינו יכול להתחמק מהטלת החובות האמורות על "וועדת הבוררות" המוצעת, בדיוק כפי שהן מוטלות מכוח הפסיקה והחקיקה על כל גוף מנהלי בעל סמכויות שיפוטיות או מעין שיפוטיות. 4. משמעות הדבר היא, כי גם אם בסופו של יום, יוחלט להחיל את דיני הבוררות ולא את המשפט המנהלי על "וועדת הבוררות", הרי שיש לשמור על אותן עקרונות וחובות החלים על גוף מנהלי בעל סמכות שיפוטית שעיקרן יפורט להלן, ובעיקר על חובת ההנמקה והכפיפות לביקורת שיפוטית שמבקשים באמצעות ההצעה הקיימת לעקוף ע"י הפניה רק לחלק מהוראות חוק הבוררות והחרגת שאר הוראות החוק. ב. חובת ההנמקה והכרעה על פי הדין המהותי 5. הוראות סעיף 59 כה להצעת החוק הקובע את החרגת סעיף 24(7) לחוק הבוררות מהצעת החוק הנדונה, הנה בלתי מתקבלת על הדעת. סעיף 24(7) לחוק הבוררות קובע כי ניתן לבטל פסק בורר, במידה והבורר לא פסק בהתאם לדין. לטענת חברת החשמל, יש להבהיר במסגרת הצעת החוק הנדונה שעל ועדת הבוררות לפסוק בהתאם לדין המהותי ואי פסיקה כאמור תהווה עילת ביטול, לכל דבר ועניין, כמו בכל הליך בוררות אחר. כן, יש, כאמור, לחייב הבוררים לנמק הפסק על מנת להשאיר את עילת הביטול שבסעיף 24(7) לחוק הבוררות כעילה אפקטיבית, שמכוחה תועבר ביקורת שיפוטית על וועדת הבוררות. לאור האמור, יש אף לשנות בהתאמה את סעיף יד' לתוספת לחוק הבוררות. 6. מאחר והיושבים בוועדת הבוררות המוצעת הם נציגיה ו/או מיופי כוחה של הרשות המבצעת, הרי שלחובת ההנמקה בנסיבות האמורות, טעמים כבדי משקל. הטעם הראשון לחובת ההנמקה, כפי שכבר צוין, כרוך באפשרות התקיפה של ההחלטה והגברת יעילות הביקורת השיפוטית עליה. הטעם השני, נוגע בשיפור איכות ההחלטה, שכן, החובה לנמק מצריכה את היושבים בדין לערוך שקלא וטריא מעמיקים בטרם יקבלו החלטה בסוגיה הנדונה בפניהם. הנמקה ראויה המכילה את התשתית העובדתית והמשפטית להחלטה חיונית על מנת לאפשר לחברת התשתית שחשה כי נפגעה מההחלטה לפנות פנייה אפקטיבית לערכאות. ההנמקה, בהקשר זה, מספקת מידע חיוני לערכאות הביקורת השיפוטיות (ראו: י' דותן "חובת ההנמקה של רשויות מנהל וגופים נבחרים" מחקרי משפט יט (תשס"ב) 5, עמ' 7). לא זו אף זו, הנמקה ראויה תחייב את היושבים בדין לפסוק רק על פי העובדות שהובאו לפניהם ולהכריע בכלל המחלוקות שהועלו. כן, תחייב היא להכריע בהתאם לדין המהותי – בבחינת הא בהא תליא. 7. כמו כן, מסעיף 24(7) לחוק הבוררות עולה, כי בית המשפט רשאי לבטל, לשנות או להשלים פסק בוררות, כאשר הבורר התעלם מן הדין המהותי. אמת הניתנת להיאמר, היא כי ככלל, בורר אינו חייב בפסיקה לפי הדין, אלא אם הצדדים חייבוהו בכך במפורש. אולם, מאחר ובעניינינו, מוסד הבוררות המוצע אינו בהסכמה כי אם בכפייה, אזי נראה שעל מנת לשמור על יציבות וודאות בהתנהלותן של חברות התשתית השונות, המחויבות לפעול ע"פ שיקולים עסקיים (ראו: סעיף 4(א) לחוק החברות הממשלתיות) ומכלכלות דרכיהן, לעיתים, אף שנים רבות קדימה, מן הראוי לחייב את וועדת הבוררות שתכריע בעניינן, לפסוק ע"פ הדין המהותי, כדי לתרום לוודאות וליציבות של אותן חברות תשתית-ממשלתיות. ליציבות המדוברת, יש משום השפעה גם על גורמים רבים אחרים במשק מלבד אותן חברות התשתית המתדיינות בינהן. לא זו אף זו, באם וועדת הבוררות לא תכריע בסכסוכים שיבואו לפניה בהתאם לדין, הרי שהדבר עלול להוביל לסתירה בין המטריה המשפטית הענפה, לה כפופה חברת התשתית לבין פסיקתה של וועדת הבוררות וחברת התשתית תאלץ, לא אחת, לעמוד בפני השאלה איזו הוראה גוברת? וכיצד עליה לנהוג? דילמות, שלהן, השלכות בעיתיות על חברת התשתית בפרט ועל גורמים נוספים במשק ככלל. ג. שלילת סמכותו של בית המשפט לעכב הליכים אם ראה טעם מיוחד לכך שהסכסוך לא יידון בבוררות – בעיקר במצב שבו הסכסוך בין חברות התשתית נוגע לצד ג' נוסף 8. סעיף 59 כב(ב) להצעת החוק קובע, כי וועדת הבוררות תהא מוסמכת לפסוק בסכסוך הנוגע, בין היתר, גם לגורם נוסף (להלן: "צד ג'") אם נתן הסכמתו לכך. 9. סעיף 59 כה' קובע, כי סעיף 5(ג) לחוק הבוררות לא יחול על וועדת הבוררות המוצעת- לדעת חברת החשמל, החרגתו של סעיף 5(ג) לחוק הבוררות מעורר קושי רב, בכל הנוגע, לסכסוך בין חברות התשתית שגורם נוסף הוא צד לו. להלן נבהיר דברינו: במידה וצד ג' מסכים להתדיינות בפני וועדת הבוררות, אזי אין חולק, כי החלטת הוועדה תחייב אותו, באותה מידה שבה היא תחייב את חברות התשתית. אולם, במידה וצד ג' לא יסכים להתדיין בפני וועדת הבוררות, כפי שלדעתנו, יקרה במרבית המקרים (שכן, מדוע שצד ג' יסכים להתדיין בפני וועדת בוררות, אשר בה יושבים נציגיה ו/או מיופי כוחה של הרשות המבצעת, שהנה בעלת המניות העיקרית בחברות התשתית. למותר לציין, כי הרכבה זה של הוועדה, עלול להיראות בעיניו של צד ג', כהרכב הנגוע במשוא פנים ובחשש ממשי לניגוד עניינים), במצב דברים זה, יפנה צד ג' לבית המשפט ויגיש שם את תביעתו וכאשר חברות התשתית יבקשו לטעון לעיכוב הליכים, מאחר ובמקביל מתקיים דיון באותו העניין בפניי וועדת הבוררות, אזי יעשה צד ג' שימוש בסעיף 5(ג) ויטען כי אין מקום לעכב הליכים. בנסיבות אלו והיה ובימ"ש יפעיל סמכותו על פי סעיף 5(ג) יגרמו רעות חולות כדוגמת: פיצול סמכויות, פיצול התדיינויות, פסיקות סותרות ובזבוז של זמן יקר ומשאבים. עוד נוסיף, כי לא ברור על פי איזו מן ההחלטות תחויב חברת התשתית לפעול זו של בית המשפט או זו של וועדת הבוררות??? כמו כן, מן הראוי, בין שאר הנימוקים, להשאיר את שיקול הדעת לבית המשפט לדון בסכסוכים בעלי חשיבות ציבורית וכן להחליט, כי אין לפצל דיון, מקום שצד ג' שאינו צד לבוררות הנו צד ראוי ועיקרי, לצורך קבלת ההכרעה בסכסוך, בו מעורבת גם חברת התשתית. 10. לאור האמור, המסקנה המתבקשת הנה, כי אין מקום להחריג את סעיף 5(ג) לחוק הבוררות ממנגנון יישוב הסכסוכים המוצע בתיקון לחוק החברות הממשלתיות הנדון. ד. פגיעה בזכויות יסוד של חברת התשתית 11. עינינו הרואות, כי באם לא תתקבל עמדתה של חברת החשמל, כאמור לעיל, אזי יפגעו זכויות יסוד של חברות התשתית ובעיקרן זכות הגישה לערכאות, שתוגבל ותצומצם עד מאד, באם יוחרגו הסעיפים האמורים של חוק הבוררות מהצעת החוק. למותר לציין, כי זכות הערעור וזכות הגישה לערכאות במשפטנו הנה זכות יסוד ועל משקלה הנכבד בשיטתנו אין חולק (ראו למשל: רע"פ 3268/02 קוזלי נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(2) 835, 843). עוד קבעה הפסיקה, כי זכויות היסוד בשיטתנו ניתנות גם לאישיות משפטית שאינה ב-אדם, אלא תאגיד שהנו חברה פרטית או ציבורית. לעניין זה יפים הם דבריו של כב' הנשיא ברק (כתוארו דאז) בבג"ץ 4593/05 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' ראש הממשלה (טרם פורסם): "...הפעילות באמצעות גופים משפטיים שאינם בני אדם היא אלמנטרית בחברתנו. אין להלום חברה מודרנית בלעדיהם. מניעת זכויות אדם מגופים אלה תיפגע קשות במירקם החיים המודרניים..." יצוין, כי בשל חשיבותה של זכות הגישה לערכאות וזכות הערעור, קידם, רק בימים האחרונים, יו"ר ועדת חוקה, ח"כ פרופ' מנחם בן-ששון, הצעה לתיקון חוק הבוררות, לפיו צדדים להסכם בוררות יוכלו לערער לבית המשפט המחוזי על פסק בורר, במקרה שנפלה בו טעות משפטית יסודית שגרמה לעיוות דין. לאור האמור, חברת החשמל לא תשלים עם חקיקה אשר תפגע בזכויות היסוד שלה ובמידה והטענות שהעלתה לעיל לא תשמענה, הרי שלא תהסס להעמיד את התיקון לחוק החברות הממשלתיות בביקורתו של בג"צ. בכבוד רב, -חתום- גרשון ברקוביץ', עו"ד העתק: ת' סלע, עו"ד- יועמ"ש הוועדה ד' יהב, עו"ד ז' נגלר, עו"ד חברת "פוליסי"- לידי תמר אברמוביץ'