חומר רקע
ד"ר סוזי נבות
יום ראשון ה- 6 בנובמבר 2005
לכבוד,
ח"כ אתי לבני
ח"כ לבני הנכבדה,
הנדון: חוות דעת בעניין הרוב הדרוש לקבלת הצעת חוק מימון מפלגות (תיקון – עידוד ייצוג לשני המינים), התשס"ה - 2005
בהמשך לפנייתך, הנני מתכבדת להביא בפניך את עמדתי בעניין שבנידון. השאלה שנתבקשתי לחוות עליה דעה היא האם הצעת החוק הנ"ל פוגעת בעקרון השוויון הקבוע בסעיף 4 לחוק יסוד: הכנסת, ועל כן דורשת רוב מיוחד של 61 חברי כנסת.
אני סבורה כי הצעת החוק אינה פוגעת בעקרון השוויון, ועל כן אין היא דורשת רוב של 61 חברי כנסת . להלן עמדתי המפורטת והנימוקים לה.
תמצית
1. הצעת החוק מהווה ביטוי הולם למדיניות של העדפה מתקנת.
2. בישראל הגישה המקובלת היא כי העדפה מתקנת, אף שנראה כי היא פוגעת בשוויון, בפועל נגזרת מעקרון השוויון ומשמשת אמצעי להגשמתו.
3. הצעת החוק איננה פוגעת בעקרון השוויון- נהפוך הוא- היא נועדה להגשימו באמצעי שהוא סביר ומידתי.
4. על כן לא נדרש רוב של 61 כאמור בסיפא של סעיף 4 לחוק יסוד: הכנסת.
5. גם אם ייטען כי יש בהצעה משום פגיעה בעקרון השוויון, הרי שהפגיעה תואמת את ערכיה של מדינת ישראל, היא לתכלית ראויה והפגיעה אינה עולה על הנדרש.
6. יש חשיבות מכרעת למסר החינוכי היוצא מן הכנסת. דרישה להעביר את הצעת החוק ברוב 61 , אף שהיא עשויה למנוע ביקורת שיפוטית, תבהיר לציבור כי הכנסת רואה בהצעה זו חריג לעקרון השוויון, במקום להציגה כהצעת חוק שמטרתה לקדם שוויון ולמנוע הפליה.
עמדה מפורטת
1. על עקרון השוויון והעדפה מתקנת
להלן הבסיס העיוני לטענה כי הוראות אופרטיביות שיש בהן כדי לקדם ייצוג נשים הן, על פניהן, הוראות הבאות לקדם את עקרון השוויון ולא לפגוע בו.
מן המפורסמות הוא כי השוויון הוא מערכי היסוד של מדינת ישראל. "הוא מנשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו כולו"1. הוא מוזכר במפורש בהכרזת העצמאות, הקובעת כי מדינת ישראל תקיים שוויון בין אזרחיה 'בלי הבדלי דת, גזע ומין'. הוא מונח ביסוד הקיום החברתי, והוא מעמודי התווך של המשטר הדמוקרטי2. ביסוד עקרון השוויון עומדים שיקולים של צדק והגינות. "עקרון השוויון הוכר במשפטנו, זה מכבר, כאחת ממידות הצדק וההגינות"3 . השמירה על השוויון נדרשת גם, אך לא רק, ביחס לאפשרות ליטול חלק בתפקידים ציבוריים ובמוסדות השלטון4.
"ההפליה היא נגע היוצר תחושת קיפוח ותסכול. היא פוגמת בתחושת השייכות ובמוטיוואציה החיובית להשתתף בחיי החברה ולתרום לה. חברה אשר בה נוהגת הפליה איננה חברה בריאה, ומדינה שבה נהוגה אפליה לא תוכל להיקרא מדינה מתוקנת"5 .
לידתו של מושג ההעדפה המתקנת - AFFIRMATIVE ACTION הינה בהכרה כי בשוויון הפורמאלי לבדו אין כדי להבטיח את הגשמת ערך השוויון הלכה למעשה6. העדפה מתקנת מכוונת בדרך כלל לתקן עיוות חברתי שפוגע בשוויון7. רעיון ההעדפה המתקנת נגזר מעקרון השוויון, ועיקרו הוא בהעמדת אמצעי של מדיניות משפטית להגשמת השוויון במובן התוצאתי שלו8.
עקרון השוויון, על-פי התפיסה המסורתית, עיקרו היה ב"יחס שווה אל שווים" וביטויו הרגיל במתן "הזדמנות שווה לכול". אולם, מתן הזדמנות שווה עשוי להשיג תוצאה שוויונית רק אם האוכלוסיות המתמודדות הן בעלות עמדת מוצא שהיא פחות או יותר שווה: רק בתנאים של שוויון התחלתי קיימים בפועל סיכויים שווים להשיג שוויון בתוצאה. לא כן הדבר באוכלוסייה המורכבת מקבוצות חזקות במיוחד ומקבוצות חלשות במיוחד: "פער ניכר בשוויון היכולת, בין אם מקורו בחוקים מפלים שהיו תקפים בעבר ועברו מן העולם, ובין אם נתהווה בעטיין של תפיסות עולם פסולות שנשתרשו בחברה, מגביר את סיכויי הקבוצות החזקות וגורע מסיכויי הקבוצות החלשות. ההעדפה המתקנת באה לאזן פער זה. היא מבוססת על התפיסה, כי בחברה שחלק ממרכיביה מצויים בעמדת מוצא נחותה, אין די במתן הזדמנות שווה לכול. מתן הזדמנות שווה, בנסיבות כאלו, יקיים רק נוסחה של שוויון פורמלי, אך לא יזמן לבני הקבוצות המקופחות סיכוי אמיתי לקבלת חלקן במשאביה של החברה".9
בית המשפט בישראל אימץ את רעיון ההעדפה המתקנת, כאמצעי לגיטימי וחוקתי להשגת שוויון בחברה. בבג"ץ 453/94 שדולת הנשים בישראל נ' ממשלת ישראל, קבע השופט מצא:
"לדידי, יש לקבלו (את עיקרון ההעדפה המתקנת) ולהכיר בו כאמת מידה שוויונית, המהווה אחד מנגזריו ההכרחיים ואחת הערובות העיקריות להגשמתו של עיקרון השוויון עצמו, ולא כחריג נסבל לעיקרון השוויון".
2. העדפת נשים כהעדפה מתקנת
הכתיבה סביב הצורך לחוקק באופן פוזיטיבי על מנת להשוות את מעמדה של האישה היא מקיפה ביותר וחובקת עולם, הן בספרות והן בפסיקה. ההכרה החוקתית בצורך להנהיג העדפה מתקנת ניכרת היטב בהנמקת בית המשפט העליון בישראל, במקביל לגישת בתי משפט רבים במדינות המערב10. בית המשפט בישראל התייחס ל"קושי" העיוני הקיים בהוראות החוק הרבות הקיימות במשפט הישראלי המתייחסות לשוויון האישה, האומרות בעצם, את מה ש"מובן מאליו":
"הנה היא זכותה של האישה "לשכר שווה בעד אותה עבודה" כהוראת סעיף 2 לחוק שכר שווה לעובדת ולעובד ...וכי אין החוק אומר את המובן מאליו? וכי דבר-המחוקק לא היה ברור ומובן מאליו אף בטרם נאמר? וכי אמירת המחוקק לא היינו גוזרים אותה מתוך עקרון השוויון עצמו? כך אף באשר לדברו של חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה. וכי אין החוק אומר את שידענו מכבר, שאין להפלות את האשה אך באשר אשה היא? כך שני חוקים אלה וכך כל שאר החוקים. כל אלה החוקים - הם ואחרים זולתם - לא נועדו אלא לביעור מעשי-הפליה בלתי- חוקיים שנשתרשו בחברתנו; והוראת המחוקק לא נועדה אלא להשמיע לכל באי-עולם מה נורמות שוררות - וראויות שתשרורנה - במקומנו. דברו המפורש של החוק נועד להצהיר על הצורך לשרש מחיינו נהגים פסולים שדבקו בנו, ולהעמיד את האשה במקום שראויה היתה לעמוד בתחילת הדרך.... אכן, זעיר-שם זעיר-שם יצר המחוקק נורמות חדשות - נורמות שאפשר לא היו מובנות מאליהן - ואולם בעיקרם נועדו החוקים להצהיר על נורמות ובדרך זו לקבען בחיי המשפט ובחיי החברה. ואגב קיבוען של הנורמות מצא המחוקק - ובצדק - להצמיד סנקציות בצד הפרתן..11
כדי לתקן את אורחות המחשבה, "הפסולות" – כדברי השופט חשין, נקט המחוקק בדרכים שונות:
"אחת הדרכים היתה דרך הטלת החובה ליתן לנשים ייצוג בגופים אלה ואחרים. הפליה גנרית - כהפלייתה של האשה לרעה - מעלה מעצמה את שאלת הייצוג... בהפליה גנרית - להבדילה מאשר בהפליה פרטיקולרית - המופלה לרעה כמו "מייצג" הוא את קיפוחם של בני-מינו כולם....לתיקון המצב הלכו איפוא... על דרך הטלתה של חובה להביא לייצוגן של נשים במקומות עבודה, במועצות מנהלים וכו'. באותו הקשר עצמו (אך לא רק בו) צמח ועלה מוסד ההעדפה המתקנת, שגם היא מקורה ב"ייצוג" החסר של נשים"12.
בעניין הטלת חובת עשה אופרטיבית בעניין ייצוג, קבע בית המשפט למשל, כי הוראות הסעיפים 15א לחוק המינויים ו- 18א לחוק החברות הממשלתיות הן דוגמאות ראויות להעדפה מתקנת על מנת להשיג יעד של ייצוג הולם.
בית המשפט קבע כי הוראות הייצוג לנשים בחקיקה הישראלית:
"לא אך על עצמן יצאו ללמד. יצאו הן ללמד על הלוך-רוח חדש בשיטת המשפט בישראל, הלוך-רוח שלא היכרנו ולא ידענו בעבר. רוח חדשה וטובה החלה מנשבת בין חוקי ישראל. במקום אחר בחוות-דעתנו...דימינו הוראות-דין שעניינן שוויון לנשים ואיסור הפלייתן לרעה לנקודות אור. מתחנו קו בין כל נקודות האור והנה גילתה עצמה לפנינו דוקטרינה במשפט הארץ, דוקטרינה שכוחה עימה מעבר להוראות-הדין הפרטיקולריות. צירוף נקודות האור האחת-אל-רעותה יצרו מעין מסה קריטית וכך נוצרה הדוקטרינה שהשלכותיה אל-למרחוק"13.
על כן הוראות חוק היוצרות חובה אופרטיבית שיש בה כדי לקדם נשים, על אף שעל פניהן קיימת פגיעה בעקרון השוויון על ידי העדפה מפורשת על בסיס מין, מטרתן לקדם את השוויון ולא לפגוע בו.
3. עקרון השוויון בבחירות לכנסת
סעיף 4 לחוק-יסוד: הכנסת קובע כי הבחירות לכנסת יהיו, בין היתר, "שוות". בהתאם לסיפא של סעיף זה, פגיעה בעקרון השוויון בבחירות היא תקפה רק אם נעשתה בחוק, שהתקבל בקולותיהם של רוב חברי הכנסת.
בית המשפט העליון פירש הוראה זו כמקנה לו סמכות להכריז על בטלותם של חוקים הפוגעים בעקרון השוויון, אם אלה לא התקבלו ברוב הדרוש14.
בית המשפט העליון פירש את עקרון השוויון בבחירות בצורה רחבה ומהותית15. העיקרון המנחה העולה מן הפסיקה של בית המשפט העליון הוא כי הקצאת המשאבים הציבוריים בין הרשימות צריכה להיעשות באופן "שוויוני", או באופן המבטיח "מתן הזדמנות שווה" או "שוויון בסיכויים". התפיסה שהתקבלה היא כי אין המדובר בשוויון "פורמאלי", כלומר בהקצאה אחידה של משאבים בין כל הרשימות, אלא בשוויון "מהותי", במסגרתו ניתן משקל לצרכים של הרשימות השונות.16 השופט חשין קבע כי אמת המידה המנחה בהקשר זה היא "הגינות":
"שוויון 'מהותי' אינו אלא אחת מנגזרות הצדק וההגינות. לצדק ולהגינות פנים הרבה, ואחד מפניהם הוא השוויון. ניתן לנסח את עקרון השוויון בדרכים הרבה, שאינן זהות זו לזו: שוויון בסיכויים, שוויון בתוצאות, שוויון בנקודת המוצא, שוויון בהקצאת משאבים, שוויון בצרכים וכו'. ואולם 'שוויון מהותי' בכל אחד מאלה נרדף הוא... לצדק ולהגינות כנראה להם לבני חברה מסוימת בתקופה מסוימת 17
על תחולתו של עקרון השוויון בבחירות כתב השופט חשין , בפרשת מרכז השלטון המקומי, כי:
"לא נמצא לנו כל טעם ראוי לצמצם את תחום פרישתו של סעיף 4 לחוק יסוד: הכנסת לאיסור הפליה בין רשימות מועמדים דווקא, להבדילם מן המועמד הבודד; נהפוך הוא: משקלו הסגולי הכבד-מאוד של עקרון השוויון יחייבנו לראותו כבר-תחולה בכל תחום מתחומי הבחירות. וככל שירבה ויפרוץ כן ייטב לנו18"
אשר לסוגיית מימון המפלגות, התפיסה המקובלת היא כי עיקרון השוויון אינו מחייב מתן שווה במשאב הציבורי לכל הרשימות. שוב, השוויון איננו פורמאלי, אלא מהותי.
"הכול מסכימים שאין להעמיד את כל המפלגות במצב שווה לחלוטין, על- ידי מתן הקצבה שווה לכל אחת, בלי להתחשב בגדלן....19
לעניינינו- קביעת תוספת ליחידת מימון, קשורה קשר אמיץ לעקרון השוויון בבחירות. השוויון המוזכר בסעיף 4 משתרע על כל ההיבטים של הבחירות לכנסת, לרבות זה של הקצאת משאבים ציבוריים - כגון מימון המפלגות - בצורה שוויונית. אולם כאמור, הפרשנות שניתנה לסעיף 4 מתייחסת לשוויון מהותי ולא לשוויון פורמאלי.
אין חולקין על כי עקרון השוויון הפורמלי נפגע בהצעת החוק הנדונה. אולם הבטחה של ייצוג הולם לנשים, באמצעים שונים שנועדו לקדם את היבחרותן לכנסת, איננה נחשבת פגיעה בעקרון השוויון המהותי, אלא היפוכו של דבר- היא נועדה לקדם שוויון.
העדפה מתקנת של נשים באמצעות הצעת החוק הנ"ל, אף שנראה כי היא פוגעת בשוויון, משום שהיא מתנה קבלת מימון בהעדפת בני קבוצה מסוימת על יסוד שיקולים מין, בפועל היא נגזרת מעקרון השוויון ומשמשת אמצעי להגשמת השוויון. אין שוויון בשלב הראשוני של נקיטת היחס. בשלב קבלת המימון יש העדפה ברורה לנשים. אולם המטרה היא להשיג שוויון בשלב התוצאה. הנחת היסוד להצעת החוק היא כי אין שוויון בין גברים לנשים מבחינת היכולת לזכות בתפקיד ייצוגי בכנסת. על כן מטרתה של ההצעה היא להביא- באמצעות העדפה ברורה ומתקנת- לשוויון בשלב הסופי של הייצוג בכנסת.
4. בהנחה שקיימת פגיעה בעקרון השוויון – הרי שזו תואמת את תנאי פסקת ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו
לחלופין, גם אם ייטען כי יש בהצעת החוק משום פגיעה בעקרון השוויון בבחירות המובטח בסעיף 4, סבורני כי המדובר בפגיעה קלה ומצודקת בנסיבות העניין, בפגיעה שהיא לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש.
במשפט הישראלי נוהג הכלל כי לא כל פגיעה בעקרונות יסוד חוקתיים מוגנים מביאה לביקורת שיפוטית. הפגיעה צריכה להיות כזו שאינה תואמת את תנאי פסקת ההגבלה שבחוקי היסוד. הצעת החוק תואמת את ערכיה של מדינת ישראל , היא לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש.
לחלופי חילופין, גם אם המדובר בפגיעה ממשית בעקרון השוויון, הרי שיש לבחון את הפגיעה לאור עקרונותיה של פסקת ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
בפרשת הופנונג20 נידון סעיף 4 לחוק יסוד הכנסת, ועלתה השאלה האם יכולים רוב חברי הכנסת לפגוע בעקרון השוויון הקבוע בהוראה זו בלא כל מגבלה. השופט זמיר קבע כי חוק הפוגע בעקרון השוויון צריך לעמוד "במבחן המשולש: ערכי המדינה, תכלית ראויה ומידתיות. פרשנות כזו תביא הרמוניה ראויה, שהפרשן שואף אליה, בקרב החוקים הקובעים את הערכים החוקתיים"21. לגופו של עניין, נשארה שאלה זו בצריך עיון. בפרשת מופז השאלה עלתה שוב, והפעם התייחסה לחוק הקובע תקופת צינון למשרתים בכוחות הביטחון. גם כאן נטען כי החוק פוגע בסעיף 4 לחוק: יסוד הכנסת, אלא שהפעם השאלה לא הושארה בצריך עיון. בפסק הדין שואל השופט מצא:
"אם בביקורת חקיקה שנטען לגביה שהיא סותרת את עקרון השוויון כמשמעותו בחוק יסוד: הכנסת, רשאי בית המשפט להחיל, בדרך שיפוטית, את מבחניה המוכרים של פסקת ההגבלה הקבועה בסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו22?
תשובתו לשאלה היא:
"אינני רואה מניעה לעשות כן. מבחנה המשולש של פיסקת ההגבלה האמורה נתפס בהכרתנו השיפוטית ככלי ראוי לבחינת חוקתיותו של חוק. משהפך לאחד מעקרונות היסוד של שיטתנו החוקתית רשאי בית המשפט להפעילו גם בהיעדרה של פיסקת הגבלה בחוק היסוד שלאורו נבחן החוק העומד לביקורתו"23.
גם נשיא בית המשפט העליון, השופט אהרן ברק, תומך בעמדה זו24.
עולה מן האמור כי יש לבחון את הפגיעה הנטענת בעקרון השוויון, במבחן המשולש: האם הפגיעה תואמת את ערכיה של מדינת ישראל, האם היא נועדה לתכלית ראויה, והאם היא מידתית.
(1) החוק תואם את ערכיה של מדינת ישראל
עקרון השוויון הוא "ממהותה ומאופיה של מדינת ישראל"25 . לדידי, אין ולא יכול להיות כל ספק בכך כי חוק שנועד לעודד מפלגות לשלב נשים במקומות ריאלים ברשימות לכנסת, ובכך לקדם שוויון נשים בייצוג הפוליטי, הוא חוק התואם את ערכיה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.
(2) החוק נועד לתכלית ראויה
פרופ' אהרן ברק בספרו מדגים את המושג תכלית ראויה באמצעות הדוגמא הבא:
"מהי, איפוא, אותה תכלית ראויה המאפשרת פגיעה חוקתית בזכות אדם מוגנת?... נראה לי כי לשם מתן תשובה לשאלה זו יש מקום להבחין בין שלשה סוגים עיקריים של תכליות. הסוג הראשון כולל את כל אותם חוקים אשר תכליתם הינה לקדם זכויות אדם... כך למשל, המחוקק מטיל חובה על מעבידים שלא להפלות בין דורשי עבודה (ראה למשל חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח- 1988 ), או מחוקק חוקים שמטרתם לשמור על הפרטיות... אין לחוקים אלה כל קושי לקיים את התנאי בדבר "תכלית ראויה"...26
אין חולקין כי המטרה של קידום נשים היא מטרה ראויה, וחיונית לחברה דמוקרטית. יפים לעניין הדברים שצוטטו כאן מפיהם של המשנה לנשיא השופט חשין, ושל השופט מצא, בפרשות השונות של שדולת הנשים. לאמירות אלה מצטרפות עשרות אמירות נוספות של שופטי ישראל.
הייצוג הנמוך שיש לנשים בפוליטיקה הישראלית בכלל ובמפלגות בישראל בפרט הוא אחד מביטוייה של הפליית נשים בחברה הישראלית. החוק המוצע נועד לנסות ולתקן במשהו עיוות זה.
(3) החוק הפוגע "במידה שאינה עולה על הנדרש".
תנאי זה בפסקת ההגבלה בוחן את האמצעי שננקט בכדי לקדם את התכלית הראויה. לעניין זה קבעה הפסיקה שלשה מבחני משנה:
א. המבחן הראשון קובע כי אמצעי חקיקתי הפוגע בזכויות האדם הוא ראוי אם הוא מתאים להשגת המטרה (מבחן ההתאמה). המבחן בודק את הקשר שבין המטרה של החוק לבין האמצעי שנבחר כדי לקדם את המטרה. לגבי החוק שלפנינו, קיים קשר ברור בין המטרה של קידום נשים ומניעת הפלייתן בייצוג הפוליטי, לבין התמריץ שנבחר כדי לנסות ולהשיג מטרה זו. הרעיון של תמריץ כלכלי חיובי אינו זר בתחום הזה, ונידון בהרחבה במשפט המשווה. כך למשל כותבת Julie Ballington:
Other measures may include drafting legislation that creates incentives for political parties to increase the number of women candidates. For example, it has been suggested that public funding can be regulated in a way to create incentive for parties to include more women.. In France and Cape Verde, the allocation of public funds is influenced by the number of women candidates fielded by a political party 27
ב. מבחן המשנה השני קובע כי אמצעי החקיקה הפוגע בעקרון השוויון הוא ראוי רק אם לא ניתן להשיג את המטרה על ידי אמצעי אחר שפגיעתו קטנה יותר (מבחן הצורך). "האמצעי החקיקתי משול לסולם, שעליו מטפס המחוקק להגשת התכלית החקיקתית. על המחוקק לעצור באותו שלב משלבי הסולם, שבאמצעותו מושגת התכלית החקיקתית, ואשר פגיעתו בזכות האדם היא הפחותה"28. במקרה שלפנינו, כפי שנראה, קשה להעלות על הדעת אמצעי שפגיעתו פחותה מן האמצעי שנבחר. התמריץ הכלכלי החיובי של תוספת ביחידת מימון נמצא, לדעתי, בתחתית הסולם. המחוקק כמעט ואינו "מטפס" בשלבי הסולם. מעל האמצעי שנבחר קיימים אמצעים רבים אחרים, כפי שנראה בדברי הסיכום לחלק זה.
(ג) מבחן המשנה השלישי הוא מבחן האמצעי המידתי. האמצעי שנבחר צריך לקיים יחס ראוי בין התועלת שתצמח ממנו לבין היקף פגיעתו (בעקרון השוויון). אם השימוש באמצעי החקיקתי גורם לפגיעה חמורה בזכות האדם ואילו התועלת הצפויה ממנו לציבור היא מזערית, כי אז אפשר שהחקיקה חורגת מהמידה הדרושה"29 . במקרה שלפנינו מוקדם עוד לצפות את התועלת שתצמח מהצעת החוק והאם התמריץ הכלכלי אכן יביא לעליית אחוז הנשים בכנסת. הניסיון בצרפת מלמד, למשל, כי התמריץ הכלכלי ,אף שהיה חמור יותר ועונשי בעיקרו, לא הביא לשינוי ממשי במספרן של הנשים, אם כי עוד מוקדם להסיק מסקנות. בכל מקרה, יש לקוות כי האמצעי שנבחר יביא לשינוי הדומה במהותו לזה שהתרחש בחברה הישראלית בעקבות חקיקתם של חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה ושל סעיף 18א לחוק החברות הממשלתיות. הפגיעה בעקרון השוויון, אם היא קיימת כלל, היא מזערית.
יכול וההסדר המוצע טומן בחובו "פגם אסתטי". שהרי מתן תמריץ כלכלי-כספי על שילוב נשים במסגרת הרשימות לכנסת, יוצר מן הסתם אסוציאציה של "קניית נשים" או "סחר בנשים". לא אדון במסגרת חוות דעת זו בשאלה האם הפתרון שאומץ הוא הראוי ביותר, אלא אתייחס אך ורק לשאלת הרוב הדרוש להעברת הצעת החוק הנידונה. אעיר כי לטעמי יתכן וראוי היה לבחון מנגנון המטיל סנקציה על הפרת עקרון השוויון, תוך דרישה בחוק לשוויון. ההסדר הצרפתי דווקא, הקובע "עונש" על הפרת כלל של שוויון, טומן בחובו אף הוא תמריץ כלכלי (שלילי- בדמות קנס כפסי), אך זה מוצג, כאמור, כ"סנקציה" על הפרת הכלל (הראוי מאד לכשעצמו) של שוויון.
לסיכום עקרון המידתיות אדגיש כי יכול היה המחוקק לחשוב על פתרונות אחרים, ואולי אף נמרצים יותר או טובים יותר לטיפול בתופעה של הפליית נשים בייצוג הפוליטי. התמריץ הכלכלי הוא בבחינת אמצעי מינימלי ולא בבחינת אמצעי סביר או מקסימלי. יש להניח שהרצון שלא להתערב באוטונומיה המפלגתית היה ככל הנראה השיקול שהכריע לטובת פתרון חלקי כגון זה המגולם בהצעת החוק. ניתן היה לחשוב על פתרון המחייב שיריון, או על פתרון המחייב "מכסה" מינימלית של נשים, או אף על פתרון כגון זה הטמון בסעיף א18 לחוק החברות הממשלתיות, המחייב פעולה יזומה, מחושבת ומוכוונת, שמטרתה הברורה היא לתקן עיוותים קיימים במעמדן של נשים. על סעיף זה כתב השופט מצא כי הוא מהווה:
"אמת-מידה שוויונית, המהווה אחד מנגזריו ההכרחיים ואחת הערובות העיקריות להגשמתו של עקרון השוויון עצמו ... ולא כחריג נסבל לעקרון השוויון "
אני מדגישה אמצעים נוספים אלה כדי להמחיש כי האמצעי שנבחר הוא מינימליסטי, ועל כן סביר ומידתי.
לאור האמור לעיל, הרי שגם אם ייטען כי יש בהצעת החוק משום פגיעה בעקרון השוויון, זו פגיעה התואמת את תנאי פסקת ההגבלה ועל כן חוקתית. לפיכך אין הכרח להעביר את הצעת החוק ברוב של 61.
5. המשפט המשווה
הייצוג המועט (15%) שיש לנשים ברשימות לכנסת ובכנסת עצמה הוא אחד מביטוייה של הפליית נשים בחברה הישראלית30. אולם הפלייתן לרעה של נשים בחברה המודרנית איננה תופעה חריגה גם בנוף מדינות חופשיות, הנחשבות למתוקנות מכל בחינה מקובלת.
הסקירה המשווה בנושא "ייצוג הולם של נשים במפלגות פוליטיות"31 מציגה את הנתונים אודות השיטות הנהוגות לקידום נשים במפלגות פוליטיות בעולם המערבי.
רבים הם המחקרים העדכניים הבוחנים את האמצעים הקיימים והראויים לקידום נשים במפלגות הפוליטיות ובפרלמנטים. מן המחקרים הללו עולה כי השיטות המקובלות כיום (בין אם באמצעות "מכסות" – quotas, בין אם באמצעות "שיריון" מקומות וכיו"ב), נתפסות כשיטות לגיטימיות לקידום נשים ומניעת הפלייתן לרעה בייצוג הפוליטי. אין זה המקום להרחיב בעניין. די להפנות למחקר שנעשה בכנסת, ולאמנה לביעור כל צורות ההפליה נגד נשים- CEDAW 32.
בעקבות החוק שהועבר בצרפת33, גובר הדיון באמצעים פוזיטיבים שראוי להפעיל כלפי המפלגות הפוליטיות (כגון תמריצים כספיים או סנקציות כספיות) להבטחת ייצוגן של נשים במישור הפוליטי. להשלמת התמונה, ראה את תוצאות המחקר שנעשה בעניין זה על ידי המרכז למחקר ומידע של הכנסת. נזכיר כי רעיון התמריצים למפלגות הפוליטיות חוזר כחוט השני בהמלצות השונות לטיפול בהפליית נשים במישור הפוליטי:
In light of the challenges that women face, special measures that can compensate for these have been highlighted, including providing incentives to political parties to nominate more women through public funding, and through the application of more direct special measures, such as electoral quotas 34 (ההדגשה שלי ס.נ..)
6. סיכום
אינני רואה בהצעת החוק המוצעת כל פגיעה בעקרון השוויון המהותי הגלום בסעיף 4 לחוק יסוד: הכנסת. נהפוך הוא. ההצעה נועדה לעודד, באמצעות רעיון של העדפה מתקנת, ייצוגן של נשים ברשימות לכנסת. האמצעי שנבחר להפעלת המדיניות של העדפה מתקנת הוא אמצעי סביר, על אף הקונוטציה של "קניית נשים בכסף". המטרה הסופית מכסה ומעיבה על פגם אסתטי זה. התוספת ביחידת המימון המוצעת נראית, על פניה ובאספקלריה השוואתית, מידתית35.
למותר לציין כי קיומן של "קווטות" (מכסות) במדינות חוקתיות רבות בעולם, במסגרת חקיקה ולאו דווקא במסגרת וולונטרית פנים –מפלגתית, מלמד על כך כי אין לראות באמצעים אלה משום פגיעה בעקרונות יסוד חוקתיים של שוויון, אלא להפך. יש באמצעים אלה כדי לקדם את רעיון השוויון המהותי במדינה דמוקרטית, על ידי הבטחת ייצוג פוליטי לנשים.
חשיבות מכרעת יש, לדעתי, להעברת החוק הזה כחוק רגיל דווקא, ברוב רגיל, ולא כחוק הנתפס כחריג לעקרון השוויון. העברת הצעת החוק ברוב 61 תהא בה משום מסר חינוכי שלילי: הכנסת נתפסת כמי שרואה בהצעת החוק "פגיעה לא הולמת בעקרון השוויון" ועל כן מבקשת להעבירו ברוב מיוחד.
סבורני כי אין בחוק כל פגיעה בעקרון השוויון המהותי, נהפוך הוא, יש בחוק כדי לקדם ולבסס שוויון בין המינים בייצוג הפוליטי. על כן יש ליתן את הדעת גם על המשמעות הערכית והחינוכית של העברת החוק. העברת הצעת החוק ברוב 61 תמנע, ככל הנראה, ביקרות שיפוטית עליו. אולי מבחינה "פרקטית", העברה ברוב של 61 תמנע התדיינות בבג"ץ סביב הפגיעה בעקרון השוויון. ואולי ראוי שחוקים כגון זה שלפנינו, שנועדו לקדם את מעמד האישה בישראל, יחוקקו בהסכמה רחבה ככל האפשר. אולם המסר לפיו חוקים כגון אלה פוגעים בשוויון, עלול להמשיך ולשמר את אותן נורמות פסולות ואת אותן "רוחות רעות" של הפליה. על כן חשיבות מיוחדת יש למסר היוצא מפיה של הכנסת. עליה לומר בקול צלול: זהו חוק רגיל, חוק שוויוני, חוק לתכלית ראויה, שמבטא את הרוח החדשה הנושבת במשפט הישראלי.
אסיים בדברים שכתב כב' השופט מצא, בפרשת שדולת השנים הראשונה:
"הלקח המתבקש הוא זה: הואיל והפלייתן של נשים בחברה המודרנית הינה, בעיקרה, תופעה המושרשת בתפיסות סמויות, חוסנה המוסרי של חברה שוחרת שוויון יכול להיבחן בהיקף האמצעים והמאמצים החיוביים שנכונה היא לנקוט ולהשקיע בשבירת הסטאטוס-קוו וביצירת מציאות חדשה ושוויונית. להעדפה המתקנת נודעת, בהקשר הזה, חשיבות רבה, ואפשר אף מכרעת; שכן בקידומה המעשי - המתוכנן והמוכוון - של הקבוצה המופלית לרעה, לעבר העמדות שנשללו ממנה בעבר, יש לא רק משום תיקון עיוותיו המעשיים של חוסר השוויון אלא גם משום יצירתה של מציאות חדשה שסופה להעביר מן העולם גם את שורשיה הנסתרים של ההפליה ואת תוצאותיה הנילוות. בדרך זו עשויה פעולה של העדפה מתקנת, המכוונת בעיקרה לתיקון מעוות נקודתי, לשרת תכלית כללית של הגשמת עקרון השוויון36 (ההדגשות שלי ס.נ.).
בברכה ובכבוד רב,
ד"ר סוזי נבות