חומר רקע
הכנסת
הלשכה המשפטית
היועצת המשפטית
לועדת החוקה חוק ומשפט
ירושלים, י"ג חשון, תשס"ו
15 נובמבר, 2005
אל: יו"ר ועדת החוקה חוק ומשפט, חה"כ מיכאל איתן
יו"ר ועדת המשנה לענייני בחירות, חה"כ גדעון סער
מאת: סיגל קוגוט וקרן וינשל
הנדון: הרוב הנדרש לשם קבלת הצעת חוק מימון מפלגות (תיקון - עידוד ייצוג לשני המינים), התשס"ה-2005
1. ועדת המשנה לענייני בחירות החלה בדיונים בהצעת חוק מימון מפלגות (תיקון - עידוד ייצוג לשני המינים), התשס"ה-2005, פ/3671, שהוגשה על ידי חברי הכנסת אתי לבני, זהבה גלאון וגדעון סער (להלן - הצעת החוק). לפי ההצעה, יוגדל מימון הסיעה של סיעות המיוצגות בכנסת על ידי 30% נשים ומעלה, ב-50% לכל מנדט המיוצג על ידי אישה. בישיבת הועדה מיום 2.10.05 הועלתה שאלת הרוב הדרוש לקבלת הצעת החוק בכנסת ועוה"ד וינשל, על דעת היועצת המשפטית לועדה, הביעה את העמדה ולפיה נדרש רוב של 61 חברי הכנסת לפחות לקבלת חוק כאמור. ועדת המשנה קבעה דיון נוסף בענין זה ליום חמישי 16.11.05. כן הומצאה לעיוננו, על ידי חברת הכנסת לבני, חוות דעת בעניין זה מאת ד"ר סוזי נבות ולפיה אין צורך בקבלת החוק בידי רוב חברי הכנסת, ולא זו אף זו אלא שלדעת ד"ר נבות (בעמ' 1 ו-13 לחוות דעתה) יש חשיבות מכרעת לאי קבלת החוק ברוב כזה מן הטעם שבמקרה כזה תעביר הכנסת מסר שלילי לציבור כאילו הצעת חוק זו פוגעת בשוויון במקום לקדמו.
מכאן, שיש צורך להעלות על הכתב מספר דברים תמציתיים לקראת ישיבת הועדה מחרתיים.
קיצור עמדתנו -
2. (א) עמדתנו בקליפת אגוז היא שהתיבה "שוות" שבסעיף 4 לחוק-יסוד: הכנסת, הקובע את עקרונות שיטת הבחירות, כפי שפורשה בשורה ארוכה של הלכות בבית המשפט העליון, עניינה בשוויון (מהותי) של סיכויי רשימות מועמדים להיבחר לכנסת בשיטה המפלגתית רשימתית שלנו; עמדתנו היא שלא נקבעה הלכה כי תחולתו של סעיף 4 היא על שוויון בין פרטים בתוך הרשימות ויש טעמים טובים לכך שכן הלכה כזו עלולה לפגוע פגיעה של ממש באוטונומיה הפנימית של מפלגות בישראל, שהן יחידות חוקתיות חיוניות ויכולתן לנהל את ענייניהן ללא התערבות חיצונית (ודאי שלא שלטונית) היא עיקרון חוקתי חשוב; כמו כן הכוונה על ידי השלטון של תכני רשימות (אף אם הם טובים וחשובים לדעת הכל) באמצעות מימון (שהוא יסוד חיוני בסיכויי מפלגה להביא לבחירת נציגיה לבית הנבחרים) הוא דבר שיש לשקול אותו בכובד ראש ובזהירות רבה; עוד נוסיף, שלדעתנו אף אם תפתח הפסיקה הלכה ולפיה תחולתו של סעיף 4 היא גם על שוויון בין פרטים, אין בכך כלל כדי לאיין את החובה לשמור על שוויון הסיכויים המהותי של רשימות המועמדים; בשתי הפרשיות שהובאו עד כה לבית המשפט העליון שבהן הובעו עמדות חולקות ואמרות אגב תחולת עקרון השוויון ביחסים שבין מועמדים בודדים לא התעוררה כלל השאלה של המתח בין שוויון הסיכויים של רשימות לבין שוויון הסיכויים של מועמדים בודדים, כפי שמתעוררת בהצעת החוק בה אנו דנים, ומן הסתם יכול שיתפתח בענין זה בפסיקה מבחן כפול, אך ודאי שאין לומר שהשוויון בין מועמדים בודדים בתוך רשימה ייסוג מפני השוויון בין רשימות המועמדים.
(ב) עמדתנו היא כי "פסקת ההגבלה" שנקבעה בחוק-יסוד: הכנסת לפגיעה בעקרונות שיטת הבחירות היא פסקת הגבלה מפורשת שעניינה הרוב הדרוש לקבלת חוק פוגע מן הטעם שפגיעה בעקרונות בסיסיים אלה (גם למטרות טובות וראויות) צריכה להתקבל בגמירות דעת ובהסכמה רחבה; יש גם לזכור שהשוויון הוא רק אחד העקרונות הנזכרים בסעיף לצד הכלליות, הארציות, הישירות, היחסיות והחשאיות ושיטת הניתוח של הסעיף ופסקת ההגבלה לו צריכות להיות מתאימות לכל המרכיבים של הסעיף (האם יעלה על הדעת לשנות את השיטה הארצית או את אחוז החסימה במיעוט זניח של חברי כנסת, תוך הסתמכות על פסקת הגבלה מהותית-פסיקתית במקום זו הקבועה מפורשות בחוק היסוד)? עמדתנו היא שלא הסתיים ייצוב ההלכה בסוגיה של היחס בין פסקת ההגבלה שקובע חוק-יסוד: הכנסת לבין פסקת ההגבלה הקבועה בחוקי היסוד בענין זכויות האדם, נוכח "העול" שנושא על גבו סעיף 4 לחוק-יסוד: הכנסת בהעדר סעיף שוויון חוקתי, אך מכל מקום יש בעייתיות גדולה בעמדה ולפיה תשמש פסקת הגבלה שיפוטית לצמצם את היקף הזכות (רעיון שהציע השופט זמיר לליבון בפרשת הופנונג) או בעמדה שחוק שבית המשפט בחן ומצא שכשל בפסקת הגבלה מהותית, "ישוריין" ברוב של 61 במעין התגברות נצחית שלא לפי מנגנון התגברות הקיים אצלנו (רעיון שהועלה תוך ניתוח של השופט מצא בפרשת מופז) ומ"מ שתי השיטות אינן יכולות לגבור על קביעה מפורשת של חוק-יסוד: הכנסת שתכליתה הוסבר לעיל;
מכאן שפגיעה, שאינה זניחה, בשוויון הסיכויים של רשימות המועמדים (והזניחות נסתרת כאן מניה וביה שכן ללא תמריץ כספי אמיתי אין להצעת החוק כל ערך להשגת תכליתה) צריכה להתקבל ברוב חברי הכנסת, ולדעתנו את השאלה האם פגיעה ברוב כאמור יכול שתיבחן לאחר מכן גם בפסקת הגבלה מהותית (ענין שאינו ברור מאליו כלל) יש להותיר בצריך עיון, שכן ממילא אנו שוקדים על המידתיות של ההצעה ואף המשפט ההשוואתי בענין נהיר לנו היטב; ממילא אין בעמדתנו משום מחלוקת כלשהי עם האמירות בחוות הדעת שהועברה לעיוננו העוסקות בעקרונות כלליים של שוויון ושל העדפה מתקנת, אולם לא אלה עומדים כאן לדיון (אלא כתשובה לטענה שאינה עומדת כלל לדיון בפנינו בענין פגיעה בזכות להיבחר של גברים, או בזכות הציבור לבחור, אם אלו היו הסוגיות לדיון).
בשולי הדברים נעיר כי אכן הכנסת צריכה לתת דעתה לסוגיות דנן ולקבוע עמדתה, עמדה שיש להביא בפני בית המשפט כשתתעוררנה סוגיות אלו בפניו, ומכל מקום, גם מבחינת המסר הציבורי, הצבעה ברוב חברי הכנסת, מלבד הצורך המשפטי, אין בה אלא מסר שרוב חברי הבית העדיפו את העיקרון של קידום נשים בפוליטיקה גם אם יש בו פגיעה בשוויון הסיכויים שבין רשימות המועמדים ושהוא התקבל, כנדרש, בהסכמה רחבה.
פרשנות התיבה "שוות" בסעיף 4 לחוק יסוד: הכנסת
3. סעיף 4 לחוק-יסוד: הכנסת (להלן – סעיף 4) קובע כי "הכנסת תיבחר בבחירות כלליות, ארציות, ישירות, שוות, חשאיות ויחסיות, לפי חוק הבחירות לכנסת; אין לשנות סעיף זה, אלא ברוב של חברי הכנסת". השאלה הראשונה שיש לשאול היא מהי טיב הפגיעה בשוויון שיש בהצעת החוק.
(א) שוויון הסיכויים בין רשימות - הפרשנות המקובלת לעקרון השוויון
4. בבג"ץ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר, פ"ד כג(1) 693 (להלן - פס"ד ברגמן) קבע בית המשפט כי חוק השולל מימון לרשימות מועמדים חדשות פוגע בשוויון הסיכויים שלהן להיבחר לכנסת ולפיכך פוגע בעקרון השוויון שבסעיף 4. בפסיקתו העניק בית המשפט פרשנות רחבה לעקרון השוויון שבסעיף 4, לפיה השווין מתייחס לא רק לזכות לבחור במובן של "קול אחד לכל אחד", אלא גם לזכות להיבחר, שמשמעותה בשיטת הבחירות המפלגתית בישראל היא שוויון הסיכויים של רשימות המועמדים לכנסת, כדברי השופט לנדוי:
"לכל אחד משמות התואר 'כלליות, ארציות, ישירות, יחסיות' שתי פנים: הן מכוונות גם לזכות לבחור וגם לזכות להיבחר, ואין טעם שלא לתת גם למלה 'שוות' אותה משמעות רחבה... אם עקרון השוויון שבסעיף 4 משתרע גם על הזכות להיבחר, הוא חייב להתבטא גם בשוויון הסיכויים של רשימות המועמדים השונות המתחרות בבחירות לכנסת"1 .
5. הלכת ברגמן קיבלה חיזוק בפסקי דין שונים והיא כיום הלכה מושרשת, לפיה התיבה "שוות" שבסעיף 4 מתייחסת לשוויון הסיכויים של רשימות מועמדים לכנסת, שעלול להיפגע כתוצאה מהפליה במימון הבחירות מכספי המדינה. כך למשל קבע השופט לוין בפרשת רובינשטיין כי "אין אנו מדברים עוד על 'קול אחד לכל אחד' אלא על 'שוויון הסיכויים' של רשימות המועמדים: בג"צ 98/69 ובג"צ 246/81, 260 הנ"ל. כך מפרשים אנו את הדיבור "בחירות שוות" בסעיף 4 לחוק היסוד"2. כן קבע השופט זמיר בפרשת הופנונג כי "מילת המפתח, מאז ועד עתה [מאז פס"ד ברגמן], היא: שוויון הסיכויים."3אמירות דומות ניתן למצוא בפסקי הדין בפרשת לאור, פרשת רן כהן ופרשת אגודת דרך ארץ4: במקרים אלה נדונו חוקים שהקצו משאבים של המדינה באופן שחיזק רשימות מסוימות בהשוואה לרשימות אחרות, ובכך שיפר את סיכוייהן של אותן רשימות להצליח בבחירות. בית המשפט ראה בחוקים אלה פגיעה בשוויון המהותי לפי סעיף 4, שהיה בה כדי להצדיק את פסילת החוק אם לא התקבל ברוב חברי הכנסת לפחות.
לענייננו, תוספת מימון מפלגות רק לסיעות בהן ייצוג של מעל 30% נשים פוגעת בשוויון הסיכויים של הרשימות השונות להיבחר בכנסת. אין מדובר בפגיעה זניחה או קלת ערך, אלא בתוספת של מליוני שקלים. כך למשל סיעה של 10 ח"כים, מהם 3 נשים תקבל תוספת של יחידת מימון וחצי למימון הבחירות ולמימון השוטף.
6. לכאורה, ניתן היה לטעון כי הצעת החוק אינה פוגעת בשוויון הסיכויים של כל רשימה שכן לכל רשימה יש אפשרות להציב נשים במקומות ריאלים, ולפיכך יש באפשרותה למקסם את מימונה, ואולם לדעתנו טענה זו אינה נכונה מכמה סיבות: ראשית, ישנן מפלגות בישראל אשר אינן מציבות נשים ברשימת המועמדים לכנסת. המשמעות של תוספת מימון למפלגות המיוצגות על ידי נשים בלבד היא פגיעה יחסית במפלגות אלה על בסיס אידיאולוגי. כלומר, חלוקת משאבי הציבור כולו באופן שיפגע בשוויון בזכות להיבחר (וכמובן בזכות הייצוג) של קבוצות מסוימות בשל עמדה אידיאולוגית. יודגש, כי איננו טוענות שאסור לחלק משאבים באופן שיעודד מטרות חברתיות ואידיאולוגיות אחרות, דוגמת מעמד האישה וייצוגה, או אפילו שחלוקה כזו אינה רצויה. אלא, שאם יוחלט לקדם את מעמד האישה על חשבון פגיעה בשוויון הסיכויים של המפלגות, יש לקבל חוק מעין זה ברוב של לפחות 61 חברי כנסת, כדברי השופט ברק:
"אם הכנסת מבקשת למנוע הקצאת זמן כפי הנדרש על פי עקרון השוויון, משום שברצונה להשיג מטרות אחרות שבעיניה חשובות יותר, בכוחה לעשות כן, וזאת על ידי שינוי עקרון השוויון הקבוע בסעיף 4 לחוק יסוד: הכנסת באמצעות חוק שנתקבל על ידי רוב חברי הכנסת"5.
שנית, לא ניתן להתעלם מהמציאות בישראל לפיה תוצאת החקיקה המוצעת תהיה פגיעה בסיעות מסוימות, שלא יציבו בכל מקרה נשים ברשימת המועמדים לכנסת (מדובר בלפחות 15% מהסיעות הנבחרות לכנסת ה-16). כלומר, ב"מבחן התוצאה" בודאי תהיה פגיעה בשוויון הסיכויים של רשימות ידועות מראש להיבחר, ובכך נמצאנו סותרים את עקרון השוויון שבסעיף 4 לפיו יש "להביא לידי כך שרשימות אשר נקודות המוצא שלהן אינן שוות, יהיו בעלות שוויון בסיכוים בקו הגמר"6.
שלישית, גם אם כל מפלגה תציב נשים במקומות ריאלים, גודלה של הסיעה ישפיע על אחוז הנשים הריאלי שעליה למנות בכדי לקבל תוספת מימון: למשל, בסיעה של עשרה חברי כנסת "יספיקו" שלוש נשים (30%), אולם בסיעה של 7 חברי כנסת יהיה גם כן צורך בשלוש חברות כנסת (כ-43%). באופן דומה, הן בסיעה של 17 חברי כנסת והן של 20, על מנת לקבל תוספת מימון על הסיעה למנות שש חברות כנסת – נמצאנו שגם במובן זה פוגעת הצעת החוק בשוויון בן הרשימות.
רביעית, גם סכום המימון שיתווסף יהיה שונה, וישפיע אחרת על כל סיעה לפי גדלה (יש הוצאות בחירות בסיסיות שכל מפלגה צריכה להוציא).
(ב) שוויון בין פרטים המבקשים להיכלל ברשימת מועמדים לכנסת
7. בחוות דעתה של ד"ר נבות נטען כי הצעת החוק אינה פוגעת בעקרון השוויון שבסעיף 4 כיוון שהיא מבטאת מדיניות של העדפה מתקנת, הנגזרת בפועל מעקרון השוויון. אין אנו חולקות על דברים שנאמרו בחוות הדעת בענין העדפה מתקנת או על האמירה כי "במכשיר ההעדפה המתקנת יש כדי להגשים את עקרון השוויון"7. ועדת החוקה עוסקת לא מעט בתיקוני חקיקה שעניינים העדפה מתקנת בשירות הציבורי ובמינויים נוספים בכל הנוגע לאוכלוסיות הסובלות מתת ייצוג (ולא רק נשים) והדברים ברורים. ואולם, אנו סבורות כי טעות היא להעביר את הניתוח שעניינו עקרונות כלליים של שוויון לסעיף 4 לחוק יסוד הכנסת שעניינו עקרונות שיטת הבחירות. לפני שעושים כן יש לבסס את הטענה כי עקרון השוויון שבסעיף 4 מתייחס גם לשוויון בין מועמדים בודדים בכל הנוגע לסיכוייהם להיבחר לרשימת מועמדים לכנסת. רק אם תבוסס טענה זאת ניתן לטעון יהיה לטעון שהצעת החוק, שעניינה זכותם השווה של מועמדים גברים ומועמדות נשים להיבחר לכנסת, משרתת את עקרון השוויון שבסעיף 4 (שוב יודגש כי לא מדובר בעקרון השוויון הכללי אלא במשמעותו לפי סעיף 4). שנית, יש צורך להוכיח כי בסתירה הקיימת בין פרשנות השוויון המסורתית של "שוויון סיכויי הרשימות" לבין הפרשנות החדשה של "שוויון בזכות מועמדים בודדים להיכלל ברשימת מועמדים" - גוברת הפרשנות החדשה. להלן נפרט התייחסותנו לשני עניינים אלה.
8. בבג"צ 7111/95 מרכז השלטון המקומי נ' הכנסת, פ"ד נ(3) 485 (להלן - פרשת מרכז השלטון המקומי) עלתה השאלה האם עקרון השוויון שבסעיף 4 מתייחס אך ורק לשוויון בין סיכוייהם של רשימות המועמדים או שמא ניתן לכלול בו גם את הזכות לשוויון של בודדים להיבחר לכנסת. השופט גולדברג הביע את העמדה כי השוויון שבסעיף חל על שוויון הסיכויים בין רשימות בלבד:
"הנה כי כן, שוויון התחרות בין המבקשים להיבחר כמועמדים לרשימה לכנסת, אינו נכנס לגדרו של סעיף 4 לחוק-יסוד: הכנסת, ועל-כן חוק הפוגע בשוויון זה אינו חייב להתקבל ברוב של חברי הכנסת. המסגרת הנורמאטיבית לבירור נושא אי השוויון האישי בבחירות המקדימות (ה"פריימריס") אינה מצויה כלל בסעיף 4 הנ"ל, וצריכה היא להיות נדונה במסגרת הזכות להיבחר"8.
זאת, כיוון ששיטת הבחירות בישראל היא שיטה רשימתית-מפלגתית (רק מפלגה יכולה להגיש רשימת מועמדים) ומאחר שסעיף 4 לחוק יסוד: הכנסת עוסק ב"שיטת הבחירות" ואילו הזכות להיבחר של המועמד הבודד מטופלת בסעיף 6 לחוק יסוד: הכנסת. השופט חשין סבר בדעת יחיד כי עקרון השוויון שבסעיף 4 הוא עקרון כללי מהותי, ויש להכילו גם על מועמד בודד המבקש להתמודד בבחירות מקדימות במפלגתו9. משמעות עמדתו של השופט חשין היא הרחבת הביקורת השיפוטית על הליכים פנימיים במפלגות ופגיעה באוטונומיה שלהן (כך למשל, פרשנות השוויון כזכות להיכלל ברשימת מועמדים יכולה להוביל לטענה ששיטות בחירה מסויימות הנהוגות במפלגות פוגעות בשוויון, על אף שהמצטרפים למפלגה מוחזקים כמי שמקבלים על עצמם את הכללים הנהוגים בה).
9. הסוגיה הוזכרה שוב בע"ב 92/03 מופז נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית, פ"ד נז(3) 793 (להלן - פס"ד מופז). בפס"ד זה נשאלה השאלה האם הארכת "תקופת צינון" החלה על קציני צבא בדרגת "אלוף ומעלה" פוגעת בעקרון השוויון שבסעיף 4. על כך ענה השופט מצא:
"הכרעה בשאלה, אם הדין עם המערער גם ביחס לפגם הראשון [אי קבלתו של החוק המאריך את תקופת הצינון ברוב חברי הכנסת] היתה מצריכה התייחסות לסוגיה הלא-פשוטה - שנשנתה במחלוקת בבג"ץ 7111/95 מרכז השלטון המקומי נ' הכנסת, פ"ד נ(3) 485 - אם סעיף 4 לחוק היסוד, המונה בין מאפייני היסוד של שיטת הבחירות גם את הציווי כי על הבחירות להיות שוות, ראוי להתפרש כמעגן את עקרון השוויון גם ביחסים שבין מועמדים בודדים, או שמא יש לפרש את הציווי האמור כמתייחס לשמירת שורת השוויון בין רשימות מועמדים בלבד. אין צריך לומר, כי הארכת תקופת הצינון פגעה, לכל היותר, בשוויון שבין מועמדים שעליהם היא חלה לבין מועמדים שעליהם אינה חלה, ולא בשוויון אשר בין רשימות המועמדים; ואם נכונה התפיסה, כי עניינו של סעיף 4 הוא אך בהסדרת נושא השוויון בין הרשימות בלבד, לכאורה מתחייב כי הוראות סעיפים 4 ו-46 לחוק היסוד, בדבר הצורך ברוב מיוחד לשינוי הוראתו של סעיף 4, כלל אינן חלות על חקיקתו של סעיף 1 לחוק הצינון. אך, כאמור, בוחר אני להניח כי הדין עם המערער גם לעניין הפגם שנפל בהליכי חקיקתו של חוק הצינון; ולנוכח הנחה זו אפטור את עצמי מדיון בסוגיה האמורה. בחרתי לילך בדרך זו מטעם מעשי: תיקון מס' 33 לחוק- יסוד: הכנסת נועד לתקן את הפגם השני, שלטענת המערער נפל בחקיקת סעיף 1 לחוק הצינון; קרי: היעדר הוראה בחוק היסוד המסמיכה את הכנסת לקבוע תקופות צינון, אלא שאם דבק בחוק הצינון גם הפגם הראשון שנטען, עקב קבלתו בקריאה הראשונה ברוב רגיל ולא ברוב מיוחד, הרי שתיקון מס' 33 לחוק היסוד - שהוא עצמו נתקבל בהצבעת רוב חברי הכנסת בכל שלוש הקריאות - ריפא בדיעבד גם פגם זה".
כלומר, השופט מצא לא דן בשאלה לגופה כיוון שלא נדרש להכריע בה. מכאן שלא קיימת הלכה של בית המשפט העליון בסוגיה זו.
10. זאת ועוד, גם אם נניח גם אנחנו שעקרון השוויון בסעיף 4 עניינו גם היחסים שבין מועמדים בודדים, ושהצעת החוק נועדה באמצעות הפלייה מתקנת להביא לשוויון בין מועמדים גברים לנשים - עלינו להוכיח שעקרון השוויון ביחס בין מועמדים גובר על זה שביחסים בין הרשימות. בשני פסקי הדין שהובאו לעיל דובר במקרה בו השוויון בין רשימות המועמדים לא נפגע (הראשון עסק באפשרות לכהן כראש עיר וכחבר כנסת במקביל והשני בתקופת צינון של קצינים בכירים), ולפיכך לא ניתן היה לזהות סתירה בין שני מובני השוויון. לעומת זאת, בעניינו, כבר הראנו לעיל שהצעת החוק פוגעת בשוויון הסיכויים של הרשימות השונות - לא ניתן לומר שבסתירה בין "שוויון סיכויים של רשימות" לבין "שוויון ביחסים בין מועמדים בודדים" גובר העיקרון השני.
11. לנו נראה שגם אם תקבע הלכה לפיה עקרון השוויון שבסעיף 4 מתפרש גם על מועמדים בודדים, הלכה זו לא תבטל את הלכת ברגמן, אלא תיצור מבחן כפול לעקרון השוויון בין רשימות ובין מועמדים, זאת בשל חשיבות העיקרון בהקשר הדמוקרטי. משמעות המבחן הכפול תהיה שכאשר חוק פוגע בשוויון, באחד מהיבטיו, יהיה לקבלו ברוב חברי הכנסת לפחות. עוד נעיר, שגם אם תתקבל הפרשנות המרחיבה לעקרון השוויון, יש לצקת תוכן שונה לשוויון בין פרטים לעומת שוויון בין רשימות. כך למשל עקרון ההעדפה המתקנת עצמו משתלב בעקרון השוויון בין הפרטים ופוגע בעקרון השוויון שבין רשימות (להדגמה ניתן לחשוב על דוגמאות אחרות של העדפה מתקנת - גם אם נניח כי מדיניות של העדפה מתקנת למועמדים ערביים או למועמדים שהם אנשים עם מוגבלות בפריימריס היא אפשרית, האם על המדינה להעניק מימון עודף לרשימות ערביות או לרשימות של אנשים עם מוגבלות אם תקומנה?)
לא למותר להעיר כי יש בעייתיות במימון מפלגות המושפע מתכני המפלגה (להרחבה בנושא זה של העדפה מתקנת במפלגות ראו י' מרזל, המעמד החוקתי של מפלגות פוליטיות, התשס"ה-2004, הוצאת נבו, בעמ' 316). ומכל מקום יהיה צורך לדון בהקשר זה בפגיעה בזכות לבחור, אך זו לא שאלה שעומדת כרגע בפנינו.
בחינת הפגיעה בעקרונות שיטת הבחירות במבחני פסקת הגבלה מהותית - שיפוטית
12. סעיף 4 וסעיף 46 לחוק-יסוד: הכנסת קובעים "פסקת הגבלה" פורמלית, לפיה כל פגיעה שאינה זניחה בעקרונות שיטת הבחירות המנויים בסעיף 4 לחוק היסוד צריכה להתקבל ברוב חברי הכנסת. זאת מן הטעם שעקרונות שיטת הבחירות צריכים להיקבע או להשתנות רק בהסכמה רחבה מאוד של הבית ומתוך גמירות דעת. עקרונות שיטת הבחירות של מדינה יכולים להיות מגוונים ואולם מי שקובע אותם היא הכנסת ואין הם ענין לפסקת הגבלה המתאימה לאיזונים בין זכויות האדם לאינטרסים. כמו כן, נדרש הרוב בשל איפיון החקיקה בענין זה כחקיקה בה "הכנסת מחוקקת עבור עצמה" - שאין לקבלה ברוב מיקרי. אין לשכוח כי סעיף 4 אינו עוסק רק בעקרון השוויון, אלא בשיטת הבחירות על כל מרכיביה. האם גם חוק שיהפוך את שיטת הבחירות לכנסת לשיטה אזורית במקום ארצית, או ישנה את אחוז החסימה יחייב רוב מיוחד רק אם לא יעמוד במבחני פסקת הגבלה מהותית שיפוטית שאינם נזכרים כלל בחוק-יסוד: הכנסת? האין בתפיסה כזו משום העברת הכרעות בענין שיטת הבחירות, הצריכות להיות מסורות למכונן לבית המשפט?
13. בפרשת הופנונג העלה השופט זמיר את השאלה האם להשתמש במבחנים של פסקת הגבלה מהותית המקבילה לזו שבסעיף 8 בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, על מנת להגדיר את היקף הזכות לשוויון. השופט זמיר לא הכריע בשאלה והשאיר אותה בצריך עיון. יוער שגישה זו לא ננקטה על ידי בית המשפט בדונו בזכויות אדם והיתה לו נטיה להרחיב את היקף הזכות (והפגיעות) ולהגביר בחינה לפי פסקת ההגבלה. קבלת גישה זו כאן תביא לצמצום היקף הזכות לשוויון דווקא בהקשר של ייצוג בבית הנבחרים. בפרשת מופז עלתה השאלה שוב, כאשר השופט מצא, באמרת אגב, הביע עמדה לפי יש להחיל על חקיקה הסותרת את עקרון השוויון שבסעיף 4 את המבחן המשולש של פסקת ההגבלה המהותית שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.
14. ד"ר נבות בחוות דעתה, סבורה שכיוון שהצעת החוק עומדת במבחני פסקת ההגבלה המהותית – שיפוטית, אין צורך שתעמוד גם במבחני פסקת ההגבלה הפורמלית וניתן לקבלה גם ברוב רגיל. לדידנו, גם אם נתייחס לאמרת האגב של השופט מצא בפס"ד מופז כהלכה, אין היא מובילה למסקנה האמורה. בפס"ד מופז לא צויין בברור היחס בין פסקת ההגבלה הפורמלית למהותית ואילו משמעות המסקנה של ד"ר נבות היא שביחס בין פסקת ההגבלה הפורמלית שקבע המכונן לבין פסקת ההגבלה המהותית-שיפוטית, גוברת פסקת ההגבלה השיפוטית. במילים אחרות, רק אם החוק הפוגע אינו מקדם ערכי מדינת ישראל, אינו לתכלית ראויה או אינו מידתי - יש לקבלו ברוב של חברי הכנסת. במקרה כזה בית המשפט לא יוכל לפסול את אותו חוק פוגע ובלתי ראוי (אחרת אין כל משמעות לפסקת ההגבלה הפורמלית). כך נמצאנו הופכים את פסקת ההגבלה הפורמלית שבסעיף 4 לחוק-יסוד: הכנסת לפסקת התגברות ללא ההוראות המאזנות שבפסקת ההתגברות המוכרת לנו מחוק-יסוד: חופש העיסוק. מסקנה זו בעייתית ומתעלמת גם מהרציונל שמאחורי הדרישה הפורמלית לרוב של 61 ח"כים לפחות בקבלת חוק הפוגע בסעיף 4 לחוק היסוד כפי שהוסבר לעיל.
סיכום ומסקנות
15. כאמור לעיל, לדידנו פוגעת הצעת החוק בעקרון השוויון שבסעיף 4 לחוק-יסוד: הכנסת, במשמעותו המסורתית והמקובלת, ולפיכך יש לקבלה ברוב חברי הכנסת לפחות. אין אנו סבורות שהמגמות להרחבת משמעות השוויון שבסעיף 4 התגבשו לידי הלכה, ומכל מקום טרם עלתה בבית המשפט שאלת היחס בין הפרשנות המסורתית של עקרון השוויון לפרשנויות חדשות המתגבשות.
16. אנו מודעות לכך שיתכן ובית המשפט, אם ידרש לנושא, ימשיך בפיתוח פרשנויות והלכות חדשות בנושא, ולא יקבע את בטלותו של החוק, גם אם יתקבל ברוב רגיל של חברי כנסת. יחד עם זאת, אנו סבורות, כפי שפירטנו לעיל, כי הכנסת צריכה להיות מודעת להשלכות של הלכות כאלו בכל הנוגע למעמדה של הכנסת כמחוקק וכמכונן ולאוטונומיה הפנימית של מפלגות בישראל. לאור כל זאת, אנו סבורות שלשם קבלתה של הצעת חוק מימון מפלגות (תיקון - עידוד ייצוג לשני המינים), התשס"ה-2005 נדרש רוב של לפחות 61 חברי כנסת בשלושת הקריאות.