חומר רקע
הערות לדיון בועדת החוקה חוק ומשפט ביום י"ד בשבט התשס"ח (21 בינואר 2008)
בהצעת חוק-יסוד: ירושלים (תיקון – רוב מיוחס) (פ/3044/17 של חה"כ ג' סער ואח')
איל זנדברג, ממונה על עניינים חוקתיים, הלשכה המשפטית
א. חוק-יסוד: ירושלים – רקע תמציתי
חוק-יסוד: ירושלים נחקק בשנת התש"ם לפי הצעת חוק של חברת הכנסת גאולה כהן. החוק קבע את מעמד ירושלים כבירת ישראל ואת מושבם של מוסדות השלטון בה, כן נקבעה הוראה המבטיחה את השמירה על המקומות הקדושים ונקבע הסדר להענקת הטבות לעיר ולקידום פיתוחה. לא נקבעה בחוק היסוד הוראה בדבר גבולותיה של העיר ולא נקבעה הוראת נוקשות (קרי הוראה המתנה את שינוי החוק ברוב מיוחד).
בשנת התשס"א תוקן חוק היסוד1 ונוספו לו סעיפים 5 עד 7. סעיף 5 מגדיר את תחום העיר לענין חוק היסוד תוך הפניה לחקיקת משנה מכוח פקודת העיריות, אשר בה נקבעו תחומי העיר. אין בחוק היסוד התייחסות מפורשת למיקום הגיאוגרפי של הגבולות או לאמות המידה לקביעתם, אלא הסתמכות מלאה על האמור באכרזה שניתנה מכוח פקודת העיריות. עם זאת יצוין כי מלשון סעיף 5 ניתן לכאורה להסיק כי האמור באכרזה אינו ממצה: "תחום ירושלים כולל, ..., בין השאר, את כל השטח המתואר בתוספת לאכרזה ...". מנגנון לקביעה מהו השטח הנוסף שמעבר לאמור באכרזה, ככל שעשוי להיות שטח שכזה, לא נקבע בחוק היסוד.
סעיף 6 קובע איסור על העברה לגורם זר של "כל סמכות" המתייחסת לתחום ירושלים ואשר נתונה למדינת ישראל או לעירית ירושלים. אין בלשון הסעיף התייחסות למושג החלת המשפט, השיפוט והמינהל (כפי שנעשה בחוק סדרי השלטון והמשפט (ביטול החלת המשפט, השיפוט והמינהל), התשנ"ט-1999) או למושג ריבונות באופן מפורש2.
סעיף 7 לחוק היסוד, אשר נוסף אף הוא בתיקון התשס"א, קובע הוראת נוקשות לסעיפים מסוימים של חוק-היסוד. סעיף 7 קובע כי "אין לשנות את סעיפים 5 ו-6 אלא בחוק יסוד שנתקבל ברוב של חברי הכנסת". מעניין לציין כי בהצעת החוק המקורית הוצע כי הרוב שיהיה דרוש לתיקון הסעיפים הנוקשים הוא רוב של 80 חברי הכנסת לפחות. אולם כבר בתחילת הדיונים הודיע יוזם ההצעה חבר הכנסת י' מצא כי הוא מסכים להוריד את רף הנוקשות לכדי רוב של 61 וזאת כפשרה לצורך קידום החוק וכמקובל בחוקי היסוד האחרים3. חוק-היסוד המתקן התקבל במליאת הכנסת בתמיכה של יותר מ-61 חברי הכנסת בכל אחת משלוש הקריאות.
בנוסף לסעיפים 5 עד 7 ששולבו בחוק-היסוד, כללה הכנסת בחוק המתקן גם סעיף מטרה, המתייחס לחוק המתקן עצמו ולא לחוק היסוד המקורי. סעיף המטרה מבהיר כי מטרת התיקון היא לקבוע "הגבלה על שינוי שטח תחומה של ירושלים ועל שינוי בהחלת המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל בתחום זה, וכן בא לאסור על העברת כל סוג של סמכות, שלטונית או עירונית, המתייחסת לתחום ירושלים, לידי כל גוף שאינו פועל מכוח חוק של מדינת ישראל".
ב. הוראות נוקשות בחוקי יסוד
מערך חוקי היסוד אינו אחיד באשר להוראות הנוקשות הקבועות בהם. רק אחדים מחוקי היסוד כוללים הוראות נוקשות ואלה מתייחסות לעתים לחוק היסוד כולו ולעתים רק להוראות אחדות בו. הוראת הנוקשות השכיחה מחייבת תמיכה של 61 חברי הכנסת. כך בחוק-יסוד: משק המדינה, חוק-יסוד: הממשלה, חוק-יסוד: חופש העיסוק, סעיפים מסוימים בחוק-יסוד: הכנסת וחוק-יסוד: ירושלים.
רק בשני מקרים קבעה הכנסת כי הוראה של חוק-יסוד לא תשונה אלא ברוב מיוחס העולה על 614. המקרה הראשון נוגע להסדר המיוחד המאפשר לכנסת, בנסיבות מיוחדות, להאריך את תקופת כהונתה. לפי סעיף 9א בחוק-יסוד: הכנסת, החוק המאריך את תקופת הכהונה חייב להתקבל ברוב של 80 חברי הכנסת ומכאן הטעם שבדרישה כי הסעיף המעגן הסדר זה בחוק-היסוד, אף הוא ישונה רק ברוב האמור. המקרה השני קשור בהגנה על עצמאות הכנסת כבית הנבחרים וכרשות המחוקקת מפני פגיעתן של תקנות שעת חירום המותקנות בידי הממשלה – סעיף 44 בחוק-יסוד: הכנסת קובע כי אין בכוחן של תקנות שעת חירום לשנות את חוק היסוד; סעיף 45 מגן על סעיף 44 בדרישה כי שינויו יעשה רק בידי רוב מיוחס של 80 חברי הכנסת.
נציין כי השונות הקיימת בין חוקי היסוד באשר לנוקשות שינוים נובעת, בין היתר, מן הריבוד ההיסטורי של הליך חקיקתם. חוקי היסוד נחקקו בתקופות שונות ושלא על בסיס תפיסה אחידה ועקבית באשר למעמדם. השונות בהסדרת הנוקשות כרוכה גם בשונות של אופי ההסדרים הכלולים בחוקי היסוד, אשר לעתים אינם הולמים עיגון חוקתי.
מטבע הדברים, כאשר תאמץ ישראל חוקה שלמה יקבעו בה הליכים ברורים באשר לאופן תיקונה. הצעת החוקה שגיבשה ועדת החוקה חוק ומשפט בכנסת השש-עשרה5, כמו הצעות חוקה שגיבשו ארגונים חוץ-פרלמנטריים6, קובעת הסדר לפיו לשם תיקון החוקה לא יהיה די בתמיכה של רוב חברי הכנסת. וכך אף מקובל בחוקות רבות בעולם. מכאן, שבהתייחס לחוקה כתובה ומקיפה, דרישת רוב מיוחס של 70 או 80 חברי הכנסת אינה בלתי מתקבלת, אך במשטר החוקתי הנוהג בישראל דרישה כזו היא דרישה חריגה.
ג. משמעות הדרישה לרוב מיוחס לעומת הדרישה לרוב מוחלט
הקביעה כי חוק-יסוד מסוים יהיה נתון לשינוי ברוב חברי הכנסת היא קביעה מכבידה על הכנסת אך למעשה אין היא מונעת מנציגי קבוצת הרוב במועד נתון את שינוי הנורמה החוקתית. הדרישה לתמיכה של 61 חברי כנסת מחייבת התגייסות של כל 61 החברים למועד ההצבעה והסכמה מלאה על תמיכתם בשינוי. דרישה כזו יכולה לסייע לכך ששינוי חשוב של כללי המשחק המעוגנים בחוקי היסוד לא יעשה במחטף ובידי רוב מקרי אלא יהיה מבוסס על הסכמה של חלק ניכר מן הציבור, באמצעות נבחריו. שונה הדבר כשמדובר בקביעה של רוב הגדול מ-61. המשמעות של דרישה לרוב מיוחס היא הענקת כוח עודף למיעוט והגבלה ממשית על כוחה של כנסת עתידית. ניתן להצדיק הגנה עודפת כזו בהקשרים מסוימים, כגון לשם הגנה על ההוראות המעגנות את זכויות האדם של המיעוט או על הוראות שנוגעות להגדרת אופי המשטר והמדינה.
ד. שאלות לדיון
הצעת החוק המונחת על שולחן הוועדה מבקשת לשנות את סעיף 7 לחוק-יסוד: ירושלים כך שהרוב הנקוב בו ישונה מרוב חברי הכנסת לרוב מיוחס של 80 חברי הכנסת. מכאן שהשאלה המרכזית שעל הוועדה ללבן היא השאלה אם ההסדר המעוגן בסעיפים 5 ו-6 של חוק-יסוד: ירושלים מתאים לפי תוכנו ומהותו להגנה חוקתית של רוב מיוחס ואם כן, מהו הרוב המתאים. זאת בשים לב לנהוג בחוקי היסוד הקיימים ולמשמעות המשפטית והמעשית של דרישת רוב מיוחס לגבי כנסות בעתיד.
תיקון של חוק יסוד מחייב ליבון מעמיק וזהירות, קל וחומר תיקון של חוק יסוד אשר שינויו מכאן ואילך יהיה קשה מאד בשל הוראת הנוקשות שהוא קובע. ראוי כי הכנסת תקפיד בבחירת ההסדרים ההולמים עיגון בחוקי יסוד וכן תקפיד בקביעת רף הנוקשות ההולם הסדרים אלה, מתוך שאיפה שלא להגביר את השונות הקיימת בין הוראות חוקי היסוד אלא כשהדבר הכרחי.