חומר רקע
פורום פלילי
יו"ר הפורום:
מ"מ:
סגן:
רכזים:
עו"ד רחל תורן
עו"ד נבות תל-צור
עו"ד אבי אודיז
עו"ד רחל שיבר
עו"ד דר' חגית לרנאו
עו"ד נתי שמחוני
כנסת:
עו"ד יאיר גולן
השתלמויות:
עו"ד נמרוד ליפסקר
עו"ד יורם סגי-זקס
בתי משפט:
עו"ד אביגדור פלדמן
ועדות משנה:
חקיקה
עו"ד בני שטיינברג
פרקליטות
עו"ד רות דוד
שוק ההון
עו"ד יעל גרוסמן
משטרה
עו"ד יוסי סדבון
תעבורה
עו"ד שמעון מזרחי
סדרי דין וראיות
פרופ' קנת מן, עו"ד
צבא וביטחון שוק ההון
סנגוריה
ד"ר יואב ספיר, עו"ד
עבירות בטחוניות
עו"ד פהים דאוד
צבא וביטחון
עו"ד אילן כץ
שב"ס
עו"ד מיכאל עטיה
10 למרץ , 2008
לכבוד
ח"כ מנחם בן ששון
יו"ר ועדת חוקה חוק ומשפט
הנדון: עמדת הפורום הפלילי של לשכת עורכי הדין
בקשר להצעות חוק בעניין הגנה עצמית מפני פורצים
הצעת חוק העונשין (תיקון – הגנה כנגד כניסה והתפרצות), התשס"ז – 2007 מאת ח"כ אהרונוביץ', חסון, לנדבר, מילר ומיסז'ניקוב
וההצעה בנדון מטעם הממשלה.
1. נייר עמדה זה מוגש מטעם צוות החקיקה של הפורום הפלילי של לשכת עורכי הדין בהמשך לנייר העמדה מתאריך 19.11.07, במסגרתו פורטה עמדתו העקרונית של הצוות.
שיקולים כלליים:
2. כהנחת מוצא נזכיר שחוק העונשין בנוסחו הקיים, מכיר מפורשות בכך שאדם לא יישא באחריות פלילית בגין "מעשה שהיה דרוש באופן מיידי כדי להדוף תקיפה שלא כדין שנשקפה ממנה סכנה מוחשית של פגיעה בחייו, בחירותו, בגופו או ברכושו, שלו או של זולתו". בפסיקה הובהר לא אחת שההגנה העצמית משתרעת, מבחינה מהותית – מושגית ומעשית – גם על ההגנה על אינטרס רכושי. מכאן, שהחידוש בהצעות החוק שהועלו בפני הועדה איננו בעצם ההכרה בקיומה האפשרי של הגנה עצמית בסיטואציה של הגנה על הרכוש, אלא בקריאה לבטל או לצמצם באופן משמעותי את תנאי הסף לתחולת ההגנה העצמית, לרבות יסוד "הנחיצות", "יסוד המיידיות" (כך שההגנה תחול רק לגבי מעשה שבוצע בשלב שבו טרם חלפה הסכנה), ויסוד הסבירות (הכולל בחובו מבחן של הפרופורציה בין הסכנה לבין התגובה).
3. הבהרנו דעתנו, לפיה עלולות ההצעות (או חלק מהן) להיתקל בקשיים עקרוניים ואף חוקתיים, במספר מישורים. חשוב לא פחות: ההצעות עלולות לגרום לקשיים מעשיים, כאשר מתוך רצון לפתור בעיה מסוימת, עלול המחוקק ליצור בעיה חמורה אחרת, עד כדי "הכשרת" התנהגות שהינה עבריינית באופן מובהק. החשש העיקרי הוא מפני תיקון החוק באופן גורף, באופן שעלול להקשות על התמודדות מערכת אכיפת החוק ובתי המשפט עם מקרים שבהם "התגוננות" תשמש ככסות לעבריינות מובהקת, המעידה על מסוכנות והראויה לענישה. במלים אחרות, החשש הוא מפני יצירת "פירצה" שניתן יהיה לנצל לרעה.
4. נציע לשקול, בין השאר, את ההיבטים הבאים:
א. לדעתנו קיים כאן קושי קונספטואלי בהרחבת סייג "ההגנה העצמית" דווקא כלפי האינטרס הרכושי (תוך אבחנה בינו לבין האינטרסים האחרים המוגנים בסעיף 34י' לחוק), שהרי ככל שערכו החברתי והמוסרי של הערך המוגן רב יותר, כך גם גוברת הלגיטימציה של נקיטת פעולות עצמאיות מצד האזרח כדי להגן עליו (ולא להיפך). בהקשר זה, נדמה שדווקא הצעת הממשלה לקביעת חזקה (הניתנת לסתירה) לפיה "יראו את המותקף כאילו נקפה לו או לזולתו הנמצא עמו, סכנה מוחשית של פגיעה בחייו או בגופו" היא המספקת את "ההקלה" הרלוונטית יותר (והנכונה מבחינה קונספטואלית). היא הקושרת בין תחולת ההגנה לבין ההכרה בקיומה של סכנה מוחשית לפגיעה בחייו או בגופו של אדם (ההגנה תחול כל עוד הנחה זו בדבר קיומה של סכנה לא נסתרה).
ב. לדעתנו חשוב לשמר את תנאי הנחיצות והסבירות (לרבות מידתיות התגובה) כתנאי להחלת סייג ההגנה העצמית (שמשמעות החלתו הינה שהחברה "מצדיקה" את
מעשה ההדיפה או התגובה שננקט). משך שנים מתמודדת הפסיקה, עם הצורך בהתווית קו הגבול שבין "הגנה עצמית" מוצדקת ולגיטימית לבין התנהגות עבריינית
מסוכנת, המתבטאת ב"השבת מלחמה שערה" וב"נטילת החוק לידיים". התפישה הבסיסית הינה שכאשר תגובה לגיטימית הופכת לתגובת-יתר אלימה ובלתי-נחוצה, הרי שמדובר בפגיעה בסדר הציבורי והחברתי ו/או ב"ענישה עצמאית" שאיננה לגיטימית. במקרים לא מעטים, עשויה הפגיעה הגלומה בתגובת-יתר להיות קשה ומסוכנת יותר מן הפגיעה ממנה נדרש האזרח להתגונן.
זו תכליתה המרכזית של דרישת הסבירות, הדורשת ריסון עצמי ושה"כורח" אכן יהיה "כורח". דרישת הסבירות מבטיחה שפיטה אובייקטיבית של נסיבות העניין בטרם הצדקת מעשה התגובה. היא נועדה למנוע התדרדרות מהירה ובלתי נשלטת של מצבים אל אלימות קיצונית.
סוגיה זו של תיחום "קו הגבול" הינה מורכבת וניתן לטעון שנקודת האיזון ראויה לדיון, אולם קיימת חשיבות בהותרת מבחן גמיש, שיאפשר התייחסות לנסיבות הקונקרטיות של המקרה.
ג. יש לקחת בחשבון שביטולה המוחלט של דרישת הסבירות, משמעה שמתירים לאזרח את מה שאין מתירים לשוטר בתפקיד, ואפילו לחייל המגן על גבול המדינה. כשם שהשימוש בכוחם של אלו איננו בגדר הפקרות, כך גם זכות ההתגוננות של אזרח מפני פריצה אל שטחו אינה מקנה לו "כרטיס חופשי" לבצע כל מעשה שבו יחפוץ, גם אם איננו נחוץ ואיננו מידתי.
ד. הגדרת היקף תחולתו של סייג ה"הגנה העצמית" מחייבת התהלכות על "חבל דק". מצד אחד, על החוק לספק הגנה רלוונטית לאדם תמים המגן על ביתו, על שטחו או על קניינו, ולא ניתן להתווכח על חשיבותו הרבה של שיקול זה. אולם מן הצד השני, כל תיקון חקיקה שמוצע בהקשר זה יש לשקול גם מן הפרספקטיבה של "האדם הרע" שעלול לנצל את קוצר ידו של האיסור הפלילי, למטרותיו. שהרי התיקון המוצע ישמש גם גורמי פשיעה בטיעוניהם (ועוד קודם לכן, בתכנון מעשיהם הפליליים).
ה. בנוסף לאפשרות ה"ניצול לרעה" יש לקחת בחשבון קיומו של חשש ל"טעות". קרי, מצב שבו הסגת גבול תמימה תפורש באופן נמהר ולא נכון. הדין הקיים מחיל חובת זהירות של מחזיק במקרקעין כלפי מסיגי גבול. ויתור או ריכוך של דרישת הסבירות משמעו ויתור או ריכוך של הדרישה לריסון עצמי, למחשבה ולשיקול דעת, טרם (ובהלך) נקיטת תגובה, תוך מתן ביטוי לחשיבות הערך של חיי אדם.
מכאן, עמדתנו לגופן של ההצעות:
5. לדעתנו, מבין שתי ההצעות, הצעת הממשלה הינה העדיפה, המאוזנת והרלוונטית יותר. בקביעת חזקה (הניתנת לסתירה) לפיה במצב של התפרצות לבית מגורים יראו את המותקף כאילו נקפה לו או לזולתו הנמצא עמו סכנה מוחשית של פגיעה בחייו או בגופו, ניתן ביטוי נכון לאינטרס המוגן וניתן ביטוי לצורך להעניק תחושת בטחון לאדם המגן על ביתו. כך גם לעניין שלילתה של חובת הנסיגה של אדם מביתו. הצעה זו עדיפה בשל כך שמלבד השינויים הללו, היא מותירה על כנה את מבחני הסבירות והמידתיות של התגובה.
6. בהצעת החוק של ח"כ ישראל כץ ישנה אבחנה בין הגנת בית מגורים לבין הגנת בית עסק ומשק חקלאי. לדעתנו, כאמור, בכל אחד משני ההקשרים הללו, יש מקום להותיר על כנם מבחנים של סבירות ומידתיות, מבלי להעניק הגנה מוחלטת וגורפת לכל "מעשה".
7. ביחס לשאלה אם יש לנקוט במבחן של "סבירות" או לקבל את הצעתו של ח"כ כץ להחריג רק מעשה ש"לא היה סביר בעליל בנסיבות העניין" מצאנו שלא להביע עמדה נחרצת.
בכבוד רב,
עו"ד נחשון שוחט
חבר ועדת חקיקה
"הפורום הפלילי"