חומר רקע
נוסח לדיון בוועדת החוקה, חוק ומשפט ביום י"ז בטבת התשס"ח (26 בדצמבר 2007)
חוקה, פרק שמיני: החקיקה – סעיפים 9-10 חקיקת משנה
איל זנדברג, הלשכה המשפטית
לדיון - שימוש במושג "חקיקת משנה" ללא הגדרה (חלופה א'); עם הגדרה (חלופה ב' גרסה א'); או שימוש במושג "תקנות" עם הגדרה (חלופה ג').
חקיקה שלא בידי הכנסת אלא מכוח הסמכתה, היא חקיקת משנה, זוכה בדין הנוהג לשמות אחדים – תקנות, כללים, צווים והחלטות. למושג "תקנות" עצמו, השכיח מבין אלה, שתי משמעויות בחקיקה (השוו הגדרות בפקודת הפרשנות ובחוק הפרשנות, התשמ"א-1981). המשותף לכל הצורות של חקיקת המשנה הוא המאפיין המפורט בחלופה ב' על שתי גרסאותיה – מכוח חוק ובת פועל תחיקתי – ומשמעותו המקובלת הובהרה בפסיקה מוקדמת של בית המשפט (ר' ע"פ 213/56 היועץ המשפטי לממשלה נ' אלכסנדרוביץ', פ"ד יא(1) 695: "בת פועל תחיקתי" – מביאה לשינוי במשפט הנוהג ומופנית אל חלק בלתי מסוים בציבור). ההנחה בחלופה א' היא שהמושג "חקיקת משנה" ברור יותר והוא מלמד, ללא צורך בהגדרה, על כך שמדובר בנורמה חקיקתית (קרי, כזו המשנה את המצב המשפטי הקיים ואשר מתייחסת לקבוצה בלתי מסוימת של אנשים). עם זאת ניתן שלא לבטל כליל את המושג תקנה שקנה לו אחיזה במשפט הישראלי, לרבות בסדרת רשומות הקרויה "קובץ התקנות". ר' נוסח מוצע בגרסה ד' בסעיף קטן (ב) להלן.
תקנות לשעת חירום – תקנות לשעת חירום הן בגדר חקיקת משנה לפי מבחן פורמלי (מיהות המתקין) אך יש להן מאפיינים של חקיקה ראשית מבחינת תוכנן. לכאורה תקנות אלה כפופות להוראות בדבר חקיקת משנה אך מעמדן המיוחד יוסדר בפרק נפרד בחוקה (ר' פרק שעת חירום) ובו תיקבע כפיפותן להוראות שכאן (למשל פרסום שונה, הליך אישור שונה ומועד תחילה שונה).
חלופה א':
הסעיף הקטן לא ייכלל בחוקה.
חלופה ב':
חקיקת משנה היא הוראה הניתנת מכוח חוק, והיא בת פועל תחיקתי.
[חלופה ג':
תקנות הן הוראות הניתנות מכוח חוק, והן בנות פועל תחיקתי.]
הצעת המי"ד1:
תקנות הן חקיקת משנה על פי חוק, והן בנות פועל תחיקתי.
(א)
9.
חקיקת משנה
[13 ו-14]
לדיון – החוקה קובעת את תפקיד הכנסת, בהיותה בית הנבחרים, כרשות המחוקקת – ר' הסעיף הראשון בפרק הכנסת והסעיף הראשון בפרק זה. הוראה יסודית זו קובעת את חלוקת התפקידים החוקתית והפרדת הרשויות ומטילה על הכנסת שמייצגת את ריבונות העם, את האחריות (הבלעדית לכאורה) לחוקק. הסעיף שכאן מסדיר את החריג הבלתי נמנע לעקרון האמור, הוא החריג של חקיקה שלא בידי הכנסת, ומכיר בכך בכוחה של הכנסת "לאצול" את כוח החקיקה. חשוב כי הוראות החוקה הנוגעות לחקיקת המשנה תדגשנה את מחויבות הכנסת, כבית הנבחרים, לאחריותה על החקיקה ותבטחנה שהכנסת לא תתפרק בנקל מהתפקיד שהטילה עליה החוקה.
חוק יכול שיסמיך את הממשלה, חבר הממשלה, רשות מרשויות השלטון, [גרסה ב': גוף או רשות שהוקמו בדין, או נושא משרה או ממלא תפקיד בהם], לחוקק חקיקת משנה [גרסה ג': להתקין תקנות] [גרסה ד': בדרך של תקנות, כללים, צווים או הוראות בשם אחר שהן בנות פועל תחיקתי,] לשם ביצוע החוק או לעניין אחר שנקבע במפורש בהסמכה שבחוק.
הצעת המי"ד:
אזכור מפורש של "רשות מקומית";
במקום הסמכה פתוחה "לעניין אחר .." מוצע " להגשמת התכליות הקבועות בו".
(ב)
לדיון – מיהות הגופים המוסמכים לחוקק חקיקת משנה. לאור העקרון החוקתי האמור וחשיבותה של סמכות חקיקת המשנה, ראוי להגביל את הגופים שאליהם תהא רשאית הכנסת להעביר סמכות של חקיקה. כיום מגוון של גופים (למשל יושב ראש הכנסת, תאגידים ציבוריים, מנכ"לים במשרדי הממשלה ורשויות מקומיות2). האם ראוי שחקיקת משנה תיעשה בידי דרג נמוך כמו עובדי מדינה בממשלה שאינם חברי הממשלה, או בידי תאגיד ציבורי? מחד גיסא עצמאות (לגבי תאגידים) ויעילות, מאידך גיסא אחריות בפני הכנסת שיש לשר, רגישות ציבורית ופיקוח. האם הנוסח המוצע כאן מאפשר גמישות מספקת למחוקק להסמיך מחוקקי משנה מסוגים שונים?
יצוין כי הסמכות להוציא פקודות מחייבות בצבא מעוגנת בפרק הצבא בחוקה.
לדיון – המושג "רשויות השלטון" כולל בוודאי את הממשלה אך מוצע לציינה בנפרד בשל השכיחות של חקיקת משנה ממשלתית; במקומות נוספים בחוקה השימוש במושג "רשויות השלטון" מניח כי הוא כולל גם את השלטון המקומי וכל גוף הממלא תפקיד (ציבורי) על פי דין, ואולי רחב מדי לצורך שכאן (כלומר לא מבחן מוסדי צר של השתייכות לשלטון ממש. (לעמדה דומה ר' ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד ואח' נ' מגדל כפר שיתופי ואח', פ"ד מט(4) 221, בעמ' 412). מוצע להשוות ולדון בהיקף המושג בהקשרים החוקתיים השונים (ר' סמכות מבקר המדינה, סמכות בית המשפט העליון, סמכות לגבות תשלומי חובה (פרק משק המדינה) וחובת כיבוד זכויות האדם). מכל מקום יש להימנע מאי-ודאות לגבי היקף ההסמכה (לכן הפירוט בגרסה ב' אם יוסכם לגופו).
לדיון – הגבלה מהותית על תוכן חקיקת המשנה. עקרונות הפרדת הרשויות וריבונות העם מחייבים כי הסדרים ראשוניים ייקבעו בדרך של חוק בידי נבחרי הציבור ואילו חקיקת משנה לא תקבע אלא הסדרים מסדר שני הדרושים לביצוע החוק (זהו "עקרון שלטון החוק במובנו המהותי" בג"ץ 2740/96 שנסי נ' המפקח על היהלומים, פ"ד נא(4) 481, בעמ' 503). יודגש כי הנסיון מלמד שהכנסת נוטה לעתים להתפרק מסמכות החקיקה לטובת הממשלה ומסמיכה אותה להסדיר בתקנות תחומי חיים נרחבים הפוגעים בזכויות יסוד (דוגמא מובהקת-חוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, התשי"ח-1957); ולעתים מעניקה הכנסת לממשלה כוח לגבור בחקיקת המשנה על החקיקה הראשית (חוק הפיקוח הנ"ל טרם תיקון מס' 18, ס"ח התש"ן 170). יובהר כי הצעת החוקה לא מתירה לחקיקת משנה לסתור חקיקה ראשית - ר' סעיף 2(ב) בפרק זה.
על אף שהגבלה מהותית של חקיקת משנה רצויה, מהטעמים שלעיל, היא קשה לתיחום מדויק בחוקה. יש להיזהר מפני נוקשות יתרה (פרטנות יתר בחקיקה; הליך מסורבל בתחומים שדורשים שינויים תכופים). לדיון – אם יושמטו מסוף הנוסח בסעיף קטן זה המלים "או לעניין אחר שנקבע במפורש בהסמכה שבחוק" ידגיש הדבר כי חקיקת המשנה נועדה להשלים בהוראות ביצוע את החקיקה הראשית.
לדיון – סעיף 37(א) בחוק-יסוד: הממשלה מסמיך כל שר הממונה על ביצועו של חוק להתקין תקנות לביצועו. אין מקום להוראה כזו בחוקה וניתן לקבעה בחוק הממשלה. ייתכן שאף אין לקבוע סמכות כזו כברירת מחדל בחוק רגיל. נוכח החשיבות של חקיקת המשנה כאמור לעיל ראוי כי המחוקק ייתן דעתו לסוגית ההסמכה בכל חוק וחוק על-פי ההקשר המסוים. מה גם שהפרקטיקה היא לעשות כן כדרך שגרה.
בהתאם למה שיוחלט לגבי המושגים "חקיקת משנה" או "תקנות" יהיה מקום להסדיר בחוק רגיל את המינוח הנוהג היום לגבי חקיקת המשנה אשר סובל מחוסר עקביות ובלבול.
לדיון – להוראה זו שני חלקים. החלק הראשון, שעניינו קנס, אינו הכרחי בחוקה שכן הוא מסמיך את מחוקק המשנה בעניין שהמחוקק רשאי בלאו הכי להסמיכו בכל חוק וחוק (אם כי חוק מסמיך כזה יהיה נתון לביקורת שיפוטית בשל הפגיעה בזכויות). בגרסה א' הושמט חלק זה; החלק השני של ההוראה מגביל את כוח הכנסת להסמיך את מחוקק המשנה לקבוע עונש מאסר העולה על ששה חודשים. יודגש כי הוראה זו אינה מונעת מהמחוקק הראשי לקבוע עונש חמור ממאסר ששה חודשים בגין עבירה על חקיקת המשנה, אלא מגבילה את מחוקק המשנה כשזה קובע את העונש על העבירה בחקיקת המשנה עצמה. יחד עם זאת, סעיף 10 בפרק זה קובע, בין היתר, כי חקיקת משנה שבגין הפרתה נקבע עונש בחוק, חייבת באישור הכנסת.
בהתאם לנוסח זה יתוקן סעיף 2(א) בחוק העונשין שחוזר על האמור כאן אך מוסיף ברירת מחדל באשר לגובה הקנס המותר.
ההסדר הקבוע בחוקה לעניין תקנות לשעת חירום מתיר חריגה מהוראה זו כדי לאפשר ענישה מחמירה יותר בתקנות שעת חירום.
מי שהוסמך לחוקק חקיקת משנה רשאי, אם הוסמך לכך במפורש בחוק, לקבוע בה עונש מאסר שלא יעלה על ששה חודשים.3
גרסה ב':
מי שהוסמך לחוקק חקיקת משנה רשאי לקבוע בה, כי דינו של המפר הוראה מהוראותיה הוא קנס שלא יעלה על הסכום שנקבע לכך בחוק, ורשאי הוא, אם הוסמך לכך במפורש בחוק, לקבוע בה עונש מאסר שלא יעלה על ששה חודשים.
(ג)
[2(א) בחוק העונשין]
בחוק הליכי חקיקה ייקבעו הוראות משלימות בדבר סדרי הפיקוח, לפי הצורך. כמו כן, כל חוק המסמיך להתקין חקיקת משנה יכול שיקבע הוראות בדבר הליך החקיקה המסוים המותאם לעניין (התייעצות, אישור וכו'). כאן נקבע בעצם העקרון החוקתי לפיו תפקיד הכנסת הוא לפקח על מחוקק המשנה.
הכנסת תפקח על חקיקת המשנה כפי שייקבע בחוק.
הצעת המא"צ4 [במקום כל האמור בסע' 9 ו-10]:
"הכנסת תפקח, בדרך שתקבע בתקנון הכנסת, על התקנת תקנות".
(א)
10.
פיקוח הכנסת על חקיקת משנה
[16, ו-21א בחוק-יסוד: הכנסת5]
בדיוני הוועדה עלתה הצעה לקבוע מנגנון של אישור מכללא לחקיקת משנה שנקבע לגביה עונש של קנס בלבד. אולם אין הכרח כי הוראה זו תיכלל בחוקה. חובת האישור המנוסחת כאן מאפשרת למחוקק לקבוע הסדרים של אישור מכללא או אישור מראש לגבי סוגים של חקיקת משנה. ההנחה בנוסח היא ש"אושרה , ... , על ידי ועדה.." מקיף דרכי אישור מגוונות להבדיל מהביטוי "אושרה בהחלטה של ..". הסדר כזה, בדומה לקבוע כיום בסעיף 21א בחוק-יסוד: הכנסת, יוצע בהצעת חוק הליכי חקיקה.
לדיון – הגרסאות משקפות שתי עמדות שהובעו בדיונים – על פי גרסה א' כל ענישה פלילית מחייבת מעורבות של הכנסת, בעוד שגרסה ב' מסתפקת במגבלה חוקתית כזו לגבי עונש מאסר בלבד, בשל חומרתו. על פי שתי הגרסאות אין מניעה כי המחוקק ידרוש מיוזמתו, בנוסף לקבוע בחוקה, אישור מראש לחקיקת משנה מכל סוג שהוא לרבות כזו הקובעת עונשים ברמות שונות.
תקנות שעת חירום תוחרגנה מדרישת האישור בפרק העוסק בהן. בשל אופי הנסיבות שבהן הן מותקנות אין אפשרות להתנות את תוקפן באישור מראש של הכנסת.
לדיון – האם יש מקום להחריג מהסדר זה את פקודות הצבא או חוקי העזר?
חקיקת משנה אשר קבועה בה עבירה, יסוד מיסודותיה של עבירה, עונש [גרסה ב': מאסר] בגין עבירה, או שדין הפרתה הוא עונש [גרסה ב': מאסר] לא תיכנס לתוקף אלא אם כן אושרה, טרם פרסומה, על ידי ועדה של הכנסת.
גרסה ג': זולת אם נקבע אחרת בחוק.
הצעת המי"ד:
על יסוד נוסחו של סעיף 2 לחוק העונשין: "תקנה הקובעת עברות ועונשים טעונה אישור ועדה מועדות הכנסת".
(ב)
לדיון – גרסה ב' – מעמדן של רשויות מקומיות בהקשר לפיקוח על אגרות ותשלומי חובה המוטלים על ידיהן: האם להותיר רק פיקוח ממשלתי או לקבוע גם פיקוח פרלמנטרי? (הצורך בפיקוח משום הנטל הכלכלי הדומה לתשלומים המשולמים לאוצר המדינה, ולכן קיימת הצדקה לפיקוח פרלמנטרי שהוא מרכיב חוקתי חיוני בהגבלת הכוח לגבות תשלומי חובה).
לדיון – אם תתקבל גרסה ב' וההסדר יחול גם על חקיקת משנה של הרשויות המקומיות, עלול הנטל המינהלי להיות כבד ולפיכך יש לדון באפשרות של אישור פרלמנטרי במחדל במקרים מוגדרים. הנוסח הקיים "אישור בהחלטה" – משמעו אישור פוזיטיבי בלבד. כדי להרחיב ולאפשר למחוקק לקבוע הליך של אישור במחדל יש להשמיט את המילה "בהחלטה".
"עניינה" - לפי האמור בסעיף 1 בפרק משק המדינה, המשמעות היא: קביעה של מס וכו', ביטולו או שינוי שיעורו, כמפורט שם.
לדיון – האם לפרט את המונח "אוצר המדינה"? (רשויות השלטון, תאגיד של אחד מאלה וכו') – בהעדר פירוט עלול המונח להתפרש בצמצום, למשל כלא חל על תאגיד שהוקם בחוק (אם כי לא סביר שיפרשו כך).
חקיקת משנה שעניינה מסים, אגרות, מלוות חובה ותשלומי חובה אחרים [גרסה ב': המשתלמים לאוצר המדינה] כאמור בפרק משק המדינה טעונה אישור מראש או בתוך התקופה הקבועה לכך בחוק, בהחלטה של הכנסת או של ועדה מוועדותיה שהכנסת הסמיכה לכך.
הצעת המי"ד [בדומה לנוסחו של סעיף 1(ב) לחוק-יסוד: משק המדינה]:
מסים, מילוות חובה, אגרות ותשלומי חובה אחרים ואגרות המשולמים לאוצר המדינה, ושיעוריהם לא נקבעו בגוף החוק, ולא נקבעה בחוק הוראה שקביעתם בתקנות טעונה אישור הכנסת או ועדה מועדותיה - קביעתם בתקנות טעונה אישור מראש או בתוך התקופה הקבועה לכך בחוק, בהחלטת הכנסת או בהחלטת ועדה מועדותיה שהכנסת הסמיכה לכך.
(ג)
[1(ב) בחוק-יסוד: משק המדינה6]