חומר רקע
משרד המשפטים
הסניגוריה הציבורית הארצית
לשכת הסניגורית הציבורית הארצית
לכבוד
ועדת חוקה, חוק ומשפט
הנדון: עמדת הסניגוריה הציבורית להצעת חוק תיקון לפקודת הסמים המסוכנים (כלים להכנת סם מסוכן או לצריכתו), התשס"ו - 2006
הצעת החוק נועדה להרחיב את הנורמה האוסרת על שימוש בסמים רכים (מסוג חשיש וקאנביס). הסתייגות הסניגוריה מהצעת החוק היא בשלושה מישורים:
א. ההצעה עומדת בסתירה למדיניות המקובלת בחלק גדול מארצות אירופה, המושתתת על איזון וצמצום הנזקים הנגרמים מעצם פעולות האכיפה המוגברת כנגד משתמשים בסמים.
ב. היפוך נטלי ההוכחה המוצע בהצעת החוק פוגע בעקרונות המשפט הפלילי באופן שאינו מידתי ואינו מוצדק לאור תכלית החקיקה.
ג. הצעת החוק נוקטת בהגדרה מעגלית של החפצים האסורים.
רקע כללי
הצעת החוק, אף שהיא משתמשת בלשון כללית, נועדה להגביר את האכיפה כנגד שימוש עצמי בסמים מסוג קאנביס (חשיש ומריחואנה). המנגנון לאכיפה המוגברת אשר מוצע בחוק הוא קביעת "חזקת ייעוד", אשר תחול על כל מי שמחזיק כלים מסוג "באנג" (שהוא הכלי היחיד המפורט בתוספת השנייה). הבאנג הוא כלי עישון דמוי נרגילה שבו עובר העשן הנשאף דרך מים. המים משמשים לסינון וניקוי כימיקאלים מסיסים המצויים בעשן, ומבטלים חלק מהשפעותיו השליליות על הגוף. מזה כעשור נמכרים באנגים בקיוסקים שונים ברחבי הארץ ובעיקר במרכז הארץ. הבאנג משמש כיום לעישון טבק, עישון סמים מסוג מריחואנה וחשיש ואף ככלי נוי.
האיסור הפלילי על שימוש בסמים, ובעיקר סמים הנחשבים כסמים רכים (שאינם גורמים לתופעות גופניות של התמכרות), מעורר שאלות בהקשרים חברתיים רחבים. הויכוח אודות קרימינליזציה ואכיפה של עבירות שימוש עצמי בסמים יורד לשורשי ההבדלים בין השקפת עולם ליברלית, הדוגלת בצמצום ההתערבות של המדינה בחופש האישי של אזרחיה, לבין השקפת עולם קונסרבטיבית/שמרנית. פן נוסף של הויכוח מצוי בהבדלים בהערכות בדבר מידת הפגיעה שיש לשימוש בסמים רכים על ההתפתחות האישית והחברתית של המשתמש.
עמדת הסניגוריה הציבורית מבקשת להתמקד ברובד אחר, מקצועי ולא אידיאולוגי, של הויכוח בדבר היקף האיסור הפלילי על השימוש בסמים. רובד זה מתמקד במידת התבונה החברתית שיש בהרחבת השימוש במשפט הפלילי כנגד משתמשים בסמים רכים, וזאת בהתאם ליחס שבין מידת האפקטיביות הטמונה בשימוש במשפט הפלילי ככלי אכיפה, לבין הנזקים החברתיים והאישיים שהם תוצר ישיר של האכיפה.
פרדוקס האכיפה
אנו מכנים בשם 'פרדוקס האכיפה' את התופעה העולה מהספרות המקצועית לפיה מאמצי האכיפה גורמים פעמים רבות לנזק חברתי שהוא גדול יותר מהתועלת העולה מפעולות האכיפה. המשמעות של פרדוקס האכיפה היא, שככל שהתגובה החברתית היא תקיפה יותר (בסגנון הסיסמאות של מלחמה כוללת בנגע הסמים) כך הנזקים הנגרמים בשל פעולות האכיפה הם רחבים יותר. התופעה הזאת עולה בעיקר בקשר לעבירות של שימוש בסמים (ר' דברים שנאמרו במרץ 2005, בכנס הרביעי על מדיניות בינלאומית ביחס לסמים אשר התקיים בוינה www.senliscouncil.net/modules/events/vienna_2005/summary). ניתן לראות את ההשפעה של פרדוקס האכיפה הן במישור החברתי הכללי והן במישור של הפגיעה בפרט:
במישור החברתי הכללי הנזקים החברתיים המלווים את המלחמה בסמים כוללים, בין השאר, יצירה של מנגנוני פשיעה מאורגנת והאמרת מחירי הסם אשר גוררת אחריה פשיעת רכוש על ידי משתמשים בסמים (תופעה המוכרת בעיקר ביחס לסמים ממכרים פיזית כמו הרואין וקראק). כמו כן, בארצות הברית, המלחמה בסמים אשר הוכרזה על ידי ממשל הנשיא רייגן הייתה מהגורמים המרכזיים לעלייה חדה באוכלוסיית האסירים והפניית משאבים רבים וגדלים ל"תעשיית הכליאה". במישור החברתי נשקלת גם היצירה של תת-תרבות של עבריינות סמים, אשר לא אחת מלווה (בעיקר ביחס לסמים ממכרים) בשימוש לא נאות ובהפצה של מחלות מדבקות.
במישור הפרט יוצרת התגובה החברתית (במונחים של מעצר, הגשת כתבי אישום, הרשעות וענישה) פגיעה משנית, לעיתים בלתי הפיכה, באנשים שהוגדרו כעברייני סמים, וביכולתם להשתלב באופן בריא בחברה. מתברר כי פעמים רבות הפגיעה המשנית היא חמורה וקשה יותר מאשר הפגיעה שנוצרת עקב השימוש בסם עצמו – במיוחד כלפי אנשים שהשימוש שהם עושים בסם אינו תדיר. כלומר, התגובה החברתית, ולא השימוש בסם, היא שיוצרת פגיעה באנשים, ביכולתם להתפתח מקצועית וכלכלית ולהשתלב בחברה באופן נורמטיבית.
פרדוקס האכיפה הוא בעל עוצמה רבה יותר ככל שמדובר בשימוש בסמים שהנזק שהם גורמים למשתמש קטן יחסית, ואשר אופי השימוש בהם אינו תדיר, ומסתיים, פעמים רבות, עם תחילת ההתמסדות המקצועית והמשפחתית של האדם. שימוש בסמים מסוג זה לא פוגע בהתפתחות המקצועית והחברתית של המשתמש – והפגיעה, אם מתרחשת, היא תוצאה של התגובה החברתית הפורמלית.
פרדוקס האכיפה מתחזק אף יותר נוכח העובדה כי גם במדינות בהן האכיפה היא נוקשה וחסרת סובלנות קשה מאוד להצביע על הצלחות במונחים של הרתעת הרבים וצמצום היקף השימוש בסמים.
המדיניות בארץ
כאמור, מדיניות אכיפה מושכלת חייבת להיות מבוססת גם על ההבנה שאכיפה נוקשה (zero tolerance) גורמת לנזקים חברתיים שהם חמורים מנזקי השימוש בסם, וממילא אין בה כדי להביא להרתעה ולצמצום משמעותי של שימוש עצמי בסמים.
הרצון לצמצם פגיעות משניות, במיוחד כאשר מדובר באנשים חסרי עבר פלילי, מקבל ביטוי מסוים בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה בדבר העמדה לדין בגין עבירות של שימוש בסמים. אף שהנחיות היועץ המשפטי לממשלה מניחות כי הכלל הוא שיש להגיש כתבי אישום גם כאשר מדובר בסמים רכים, הן מורות להימנע מהגשת כתבי אישום כאשר מדובר באנשים שאין להם כל עבר פלילי והם מודים בביצוע העבירה.
סעיף 5 בהנחיות היועץ המשפטי אף מלמד כי הרשויות מודעות לכך שהיה ראוי לפתח דרכים אחרות, פוגעניות פחות, לטיפול בבעיית הסמים. הסעיף קובע:
"במקרים רבים השימוש בסמים מצריך טיפול סיעודי, שיקומי או חינוכי. במדינת ישראל עדיין לא הוקמה התשתית הנדרשת לטיפול כזה, לכל צרכני הסמים. לפיכך, גדלה האחריות, המוטלת בתחום זה על מערכת אכיפת החוק."
הדברים חושפים לוגיקה בעייתית אשר נדמה כי היא מנחה את רשויות האכיפה בישראל: במקום לדאוג ולפתח שירותי נדרשים של חינוך, טיפול ורווחה, מתרחבת פעילות המשפט הפלילי ומערכת אכיפת החוק - על כל הנזקים הקשים שהפעלת המערכות האלו עלולה לגרום. התוצאה של המדיניות הזאת היא שמוגשים בארץ עשרות כתבי אישום בגין החזקה של גרמים בודדים של סמים מסוג קאנביס, בלי שנבחנית מידת התבונה המעשית מאחורי הפרקטיקה הזאת.
ביקורת הסניגוריה על הצעת החוק
א. הצעת החוק היא בניגוד למדיניות הלוקחת בחשבון צמצום נזקים:
בחלק גדול מארצות מערב אירופה התפתחה עם השנים מדיניות מושכלת ביחס לעבירות סמים אשר אינה מושתתת רק על אכיפה חסרת פשרות אלא מבקשת להתייחס לארבעה רבדים משמעותיים:
• מניעה והסברה, בעיקר בקרב צעירים
• טיפול (סיוע למשתמשים אשר פיתחו תלות בסם להתגבר על ההתמכרות)
• צמצום נזקים (מניעת נזקים בריאותיים וחברתיים של משתמשים)
• אכיפה
מדיניות צמצום נזקים מתייחסת לשני סוגים של נזקים:
• נזקים בריאותיים אשר הצמצום שלהם נעשה באמצעים שונים כגון הסברה, החלפת מחטים כדי למנוע הדבקה במחלות כגון צהבת ואיידס, ובשנים האחרונות גם חדרי שימוש (drug consumption rooms) אשר נכנסו לשימוש ב – 36 ערים אירופאיות (ר' http://www.emcdda.europa.eu/?nnodeid=1327) ועד לפרויקטים לחלוקה של סם.
• נזקים חברתיים הנגרמים כתוצאה מתיוג של משתמשים ופגיעה ביכולת האינטגרציה שלהם בקהילה.
ההכרה בנזקים המשניים הנגרמים בשל המלחמה בנגע הסמים הביאה מדינות רבות במערב אירופה לבחור במדינות אכיפה מושכלת. כלומר, מדיניות הממקדת את מאמציה בהתמודדות עם תופעות של ייצור, סחר וייבוא סמים בקני מידה גדול, תוך נקיטה של אמצעים סובלניים (הסברה והתערבות טיפולית/שיקומית) כלפי משתמשים וכלפי גידול סמים לצרכים ביתיים. אחת המדינות שבה נעשה שינוי ברור במדיניות האכיפה הייתה בריטניה, אשר עברה בשנים האחרונות, ממדיניות אכיפה נוקשה (zero tolerance) למדיניות אכיפה מושכלת. הרפורמה נדרשה בעקבות דוחות ביקורתיים ביותר אשר הצביעו על כך שמדיניות האכיפה הנוקשה גרמה לנזקים חברתיים גדולים מנזקי השימוש בסם, במונחים של בזבוז משאבי משטרה ותיוג אזרחים נורמטיביים כעבריינים. המדיניות באנגליה כיום מושתתת על הבחנה בין קטגוריות שונות, לפי מידת החומרה של השימוש בסם, הגדלת הכמויות שייחשבו כשימוש עצמי (עד 500 גרם מריחואנה בהשוואה ל – 15 גרם בארץ), וקביעת תגובה חברתית דיפרנציאלית. גם אוסטריה, גרמניה וקנדה מבססות את מדיניות התגובה החברתית כלפי משתמשים בסמים על עקרונות דומים.
ב. פגיעה לא מידתית בעקרונות המשפט הפלילי (העברת נטלים)
אחד מהעקרונות הבסיסיים של המשפט הפלילי הוא העיקרון שאדם אינו חב בפלילים, אלא אם המדינה הצליחה להציג כנגדו ראיות מרשיעות, ביחס לכל אחת מיסודות העבירה, וזאת מעבר לכל ספק סביר. עקרון זה הוא מהעקרונות המהותיים והבסיסיים ביותר של החשיבה הדמוקרטית-ליברלית, והוא נועד לשמור על כלל אזרחי המדינה מפני הטרדות והתנכלות שלטונית.
הצעת החוק מבקשת לשנות את העיקרון ולקבוע הפיכת נטלי הבאת הראיות והשכנוע. לפי הצעת החוק, די בכך שאדם ייתפס כשהוא מחזיק ברשותו חפץ מסוג באנג, כדי שיורשע ועונשו ישתווה לעונשו של המשתמש – אלא אם הוא הצליח להוכיח שהוא החזיק את החפץ שלא למטרת השימוש בסם.
יש לשים לב שהצורך בהעברת הנטל עולה רק באותם המקרים בהם לא נעשה שימוש ממשי בחפץ שנתפס ועל כן אין עליו שרידי סם. כלומר, מי שנמצא בביתו או בכליו חפץ מסוג באנג (כאמור - כלי אשר יכול לשמש גם לעישון טבק או לנוי) יאלץ לסתור את החזקה הקבועה בחוק, כי הוא לא השתמש בכלי לצורך עישון סמים. נטל זה יוטל עליו בנוסף לעצם העובדה, שבאופן סביר והגיוני די בה כדי להביא לזיכויו, כי על החפץ שנמצא בכליו לא נמצאו שרידי סם.
על אף האמור בדברי ההסבר, אין הסניגוריה מצליחה להבין איזה סוג של ראיות, או של הסברים, יוכל אותו אזרח להציע כדי לעמוד בנטל שהחוק מטיל עליו.
לצד הקושי המעשי שהעברת הנטל מטילה על שכם האזרח (גם אם הוא אזרח תמים), תכלית החוק לא מעלה כל הצדקה לחרוג מהכללים היסודיים ביותר של המשפט הפלילי. חריגה מכללי היסוד של המשפט הפלילי עדיף לה שלא תעשה כלל, ובכל מקרה אין זה ראוי לעוות את המשפט הפלילי כאשר מדובר בעבירה שחשיבותה מצויה במחלוקת והתבונה המעשית שלה מוטלת בספק.
הסניגוריה סבורה כי המחוקק צריך לקבוע חריגים רחבים כל כך לעקרונות המשפט רק לגבי מעשים או נסיבות שחומרתם גדולה והנזק הציבורי שלהם הוא ברור ואין עוררין עליו.
העברת נטלים במכירת באנג
על פי החוק המוצע עבירה חמורה יותר תהיה עשיית עסקה בחפץ מסוג באנג (ייצור, ייבוא ומכירה).
גם במקרה זה אין המדינה נדרשת להציג ראיות לפיהן המוכר ידע על תכלית השימוש בחפץ או התכוון לכך שהחפץ אותו הוא מוכר ישמש לעישון סמים. גם במקרה זה, החוק מעביר לשכם המוכר את החובה לשכנע כי מכר את החפץ בגין סגולותיו האסתטיות או ככלי לעישון טבק. נטל – אשר כלל לא ברור איך ניתן לעמוד בו.
ראוי כי המחוקק ייתן דעתו לכך שהראשונים להיפגע מאיסור זה יהיו מוכרים בקיוסקים, אשר לרוב הם שכירים שעבודתם במקום נועדה לפרנסה ותו לא, ואין להם דבר עם סמים או עניין להפיץ סמים.
ג. באנג מהו?
הצעת החוק נוקטת בדרך של הגדרה רחבה מאוד להגדיר את הכלים האסורים להחזקה. לא רק "כלי המשמש [והכוונה משמש בפועל] להכנת סם מסוכן או לצריכתו" אלא גם כל כלי אשר "ייעודו העיקרי, דרך כלל, הוא לשימוש כאמור". בתוספת הראשונה לחוק מצויה רשימה של חפץ אחד שהוא כלי המקים חזקה והוא ה"באנג".
בדברי ההסבר נאמר כי מוצע לא להגדיר מהו באנג באשר מדובר בכלי "שיכול ללבוש ולפשוט צורות שונות כדי למלא אחר מטרתו..."
חקיקת החוק תביא למצב משפטי לפיו מותר לאדם להחזיק כלי עישון מסוג "מקטרת" ו"נרגילה" – אך בלתי חוקי להחזיק כלי עישון מסוג "בנאג". כאמור בהצעת החוק, כלי העישון השונים יכולים, אכן, ללבוש ולפשוט צורות שונות". דווקא בשל כך, הגדרה המבוססת על הבחנה פונקציונאלית בלבד, כלומר על השימוש הנוהג, היא מעגלית לחלוטין – ואין היא יכולה לסייע להבחין בין כלי עישון "חוקיים" לכלי עישון "בלתי חוקיים". ערפול ההגדרות עלול להביא לאינספור התדיינויות משפטיות והוא אף יוצר מצב ברור של חוסר חוקיות.
אשר על כן, ראוי כי המחוקק יוסיף פירוט והבחנה בין באנג לבין כלי עישון אחרים - אם באמצעות ציור ואם באמצעות מלל.
לסיכום
הסניגוריה הציבורית סבורה כי המציאות החברתית והמשפטית במדינת ישראל היא מורכבת ורבת אתגרים, ועל כן ייטיב המחוקק אם יבחר להפנות את המשאבים החברתיים לבעיות ממשיות יותר.
ד"ר חגית לרנאו, עו"ד
סגנית הסניגורית הציבורית הארצית