חומר רקע
הצעות לשינויים בדיני הרכש הממשלתי –
טיוטת החלטת ועדת המנכ"לים לייעול מנגנוני הרכש הממשלתי
א. כללי
1. חוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992 הוא חוק מסגרת הקובע נורמה כללית לגבי התקשרויות המדינה ותאגידים ציבוריים בישראל, שלפיה כל התקשרות תיעשה "על-פי מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו" (סעיף 2 לחוק).
2. שר האוצר ממונה על ביצועו של החוק. בהתאם לחוק, מותקנות בידי שר האוצר, ובאישור ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, תקנות ביצוע – תקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן – התקנות). לגבי התקשרויות של מערכת הביטחון מותקנות התקנות בידי שר הביטחון בהתייעצות עם שר האוצר (תקנות חובת המכרזים (התקשרות מערכת הביטחון), התשנ"ג-1993) (להלן – תקנות מערכת הביטחון).
3. התקנות עוסקות בפירוט הליכי הרכש הציבורי ומקרים שבהם ההתקשרות נעשית שלא באמצעות מכרז פומבי, אם בהליך של מכרז סגור, אם בהליך של פניה לקבלת הצעות, ואם בפטור "מלא". כן קובעות התקנות הליכים שבהם טעונה החלטה של ועדת מכרזים לענין התקשרות שלא במכרז פומבי אישור נוסף, אם בידי ועדת הפטור המרכזית הפועלת בחשב הכללי, אם בידי החשב הכללי במשרד האוצר, שהוא הסמכות העליונה בנושא יישום חובת המכרז במסגרת תפקידו כממונה על ניהול נכסי המדינה והתקשרויותיה, ובמקרים חריגים – אף אישור שר האוצר.
4. בהחלטת הממשלה מספר 2045 מיום 13/6/04 הוטל על צוות מנכ"לים, בראשות מנכ"ל משרד ראש הממשלה והחשב הכללי (להלן- הצוות) "לקיים תהליך מובנה של הפקת לקחים וגיבוש המלצות, בחלוף עשור לכניסתו לתוקף של חוק חובת המכרזים". בחינה מעין זו מתחייבת מהתפתחויות בעולם הכלכלה והטכנולוגיה, מתהליך ראוי של הפקת לקחים, ובחלקה היא נובעת גם מהתפתחות בפסיקת בתי המשפט.
5. במסגרת עבודת הצוות קוימו מספר רב של ישיבות בצוות ובצוותי משנה שהוקמו. בדיונים אלו שמע הצוות סקירות בנוגע לדין הקיים, ולתהליכי הרכש הנהוגים במשרדי הממשלה ובמערכת הביטחון. במסגרת עבודתו שקל הצוות גם את המגבלות החלות על הרכש הציבורי מכוחן של אמנות בינלאומיות אשר ישראל צד להן. לבקשת הצוות הוצג בפניו מחקר משווה, שסקר את דיני המכרזים במספר מדינות (מצ"ב כנספח א' סיכום מסקנות המחקר שערך ד"ר דקל).
6. העקרונות שהנחו את הצוות בעבודתו הם עקרונות היסוד העומדים בבסיס חוק חובת המכרזים ודיני הרכש הציבורי, קרי: השגת התוצאה בעלת מרב היתרונות והיעילה ביותר עבור עורך המכרז, תוך הקפדה מלאה על עקרון שוויון הזדמנויות. שיקול מרכזי נוסף שעמד בפני הצוות הוא הגברת הפיקוח, הבקרה והשקיפות ולצורך שמירה על טוהר המידות ותקינות ההליך המינהלי בתחום ההתקשרויות הציבוריות. לאחר בחינת הדין הקיים למול עקרונות אלו, הגיע הצוות למסקנה כי קיים צורך לערוך מספר שינויים ועדכונים בהסדרים המפורטים בתקנות. בשינויים אלו יהיה כדי לייעל את הליכי ההתקשרות, וזאת מבלי לפגוע בתקינות ההליך, בשוויון ההזדמנויות ובשמירה על טוהר המידות.
7. האמור במסמך זה יחול גם בכל הנוגע להתקשרויות של מערכת הבטחון, בהתאמות המתחייבות מאופי הפעילות.
8. כהערה מקדימה למסמך העוסק בהצעות לשינוי הדין הקיים, יצויין כי לא ניתן להסתפק בשיפור ובשכלול הדין, ויש מקום להקדיש מחשבה ומשאבים גם לסוגיית "הגורם האנושי". במסגרת זו יש חשיבות רבה להקפדה על שיפור איכות וקידום מקצועיות פקידי הרכש הממשלתי ומנגנוני הרכש המשרדיים, תוך הכוונה מקצועית של מינהל הרכש הממשלתי בחשב הכללי (להלן – מינהל הרכש).
ב. תמצית ההמלצות
9. לאחר בחינת הנסיון שנצבר בישראל בתחום ולאחר השוואת נסיון זה למול המגמות בעולם המערבי, מוצע לבצע מהלך משולב של שינויים בתהליכי ההתקשרויות הממשלתיות שמטרתם לאפשר לעורך המכרז שיקול דעת רחב יותר בבחירת ההליך התחרותי המתאים, ובלבד שעורך המכרז יקיים הליך תחרותי מתאים וראוי, אשר ככלל יהיה פתוח להשתתפות כלל הציבור.
10. כאמור, המרכיב הראשון בהמלצות הצוות הוא הרחבת שיקול הדעת של עורך המכרז, ובהיבט זה מוצע להוסיף לתקנות הליכי התקשרות תחרותיים נוספים על ההליכים המעוגנים בתקנות היום, כמפורט בפרק ג' להמלצות. הליכים תחרותיים אלו צפויים גם לתת מענה למקרים שבהם נעשה שימוש כיום בפטור ממכרז, ובהתאם לכך מוצע בפרק ד' להמלצות לבטל חלק מהוראות הפטור ולסייג אחרות. במסגרת מהלך זה ניתן יהיה לצמצם משמעותית את המקרים שבהם יידרש עורך המכרז לקבל אישור מראש להתקשרות מועדת הפטור המרכזית (ראו בהקשר זה פירוט בפרק ה' להמלצות). כחלק מהמהלך ולשם השגת היעדים האמורים, מוצע להעניק סמכויות נוספות למינהל הרכש כמפורט בפרק ז'. בנוסף להמלצות עיקריות, מציע הצוות להמליץ על מספר שינויים נוספים (אמצעי פרסום נוספים – פרק ו'; הערכת ספקים – פרק ח'; פרסום אמות מידה ומשקולות – פרק ט'; הסדרת גילוי מידע במסגרת הליך מכרז – פרק י').
ג. הרחבת מגוון ההליכים תחרותיים
11. הדין הקיים מחייב, ככלל, לנקוט בהליך פורמלי ונוקשה של מכרז פומבי (מטעמי נוחות, יכונה הליך זה בהמשך גם "מכרז רגיל"). במקרים מסויימים ומוגבלים ביותר המפורטים בתקנות, עורך המכרז רשאי לנקוט, ככל שההליך הפומבי אינו סביר ומוצדק, בהליך של מכרז סגור (תקנה 4), בהליך של פנייה לקבלת הצעות (תקנה 5) או במכרז הכולל אפשרות למשא ומתן עם המציעים (תקנה 7).
12. מסקנת הצוות היא כי הדין הקיים אינו מעניק את הגמישות הדרושה לשם פעולה יעילה של עורך המכרז ולשם מענה לצרכי המשרד המתקשר. בכך נפגע אינטרס היעילות. יתירה מכך, היעדר גמישות בבחירת ההליך התחרותי ובקביעת אופן ניהולו מביא לעיתים לביצוע התקשרות בפטור ממכרז בלא הליך תחרותי, גם במקרים שבהם אין הצדקה לכך, תוך פגיעה בעקרונות שבבסיס חובת המכרז.
13. נוכח האמור, מוצע להוסיף לתקנות הליכי התקשרות תחרותיים מיוחדים נוספים. על מנת לשמור על עקרון השוויון ועל מחוייבותה של מדינת ישראל הנובעת מהאמנות הבינלאומיות בתחום, מוצע לקבוע עדיפות נורמטיבית להליך תחרותי הפתוח לכל. בהתאם לכך, יחוייב עורך המכרז לבחור בהליך התחרותי הפתוח שיתאים לצרכיו, כאשר רק במקרים מסוימים ומוגדרים ניתן יהיה לבחור בהליכים שבהם לא יתקיים הליך תחרותי פתוח לכל. [לדיון בצוות מנכ"לים - בנוסף, יחויב עורך המכרז להודיע מבעוד מועד במכתב מנומק למינהל הרכש על כל התקשרות שאינה מתבצעת בהליך תחרותי פתוח].
14. להלן יפורטו, בתמצית, ההצעות להסדרה בתקנות של הליכים תחרותיים נוספים. יוער, כי חלק מההליכים המוצעים מתבצעים בפועל גם כיום, ללא הסדרה מפורטת.
I. מכרז עם בחינה דו-שלבית
אחת הפרקטיקות המקובלות במכרזים ציבוריים, גם כאשר מדובר במכרז פומבי "רגיל", היא של ניהול מכרז עם בחינה דו-שלבית של ההצעות המוגשות. במכרז מעין זה נבדקת איכות ההצעה בשלב ראשון ונקבע "ציון איכות" בעוד נתוני ההצעה הכלכלית אינם ידועים, ולאחר מכן נפתחת הצעת המחיר של ההצעות שעברו את "רף האיכות" ונקבע הציון הסופי, המשקלל את איכות ההצעה ואת מחירה. הפרדה זו בין שלב בחינת האיכות לבין שלב הבחינה הכלכלית, מונעת הטיה - מודעת או תת-מודעת - של ועדת המכרזים בשלב הבחינה של החלק האיכותי, ומונעת מראית עין שמא הצעת המחיר השפיעה על ניקוד האיכות.
מוצע לאפשר שימוש בפרוצדורה זו במכרזים שבהם אמות המידה להכרעה במכרז הן איכותיות וכלכליות, ולעגן את הפרוצדורה בהסדר מפורט בתקנות.
II. מכרז רגיל עם הליך תמחור בסופו (Best & Final)
בהליך Best and Final מבקש עורך המכרז מהמציעים הטובים ביותר לשפר את הצעותיהם הכספיות, ולהגיש את הצעתם הסופית. מאחר שההליך נתפס כפוגע בעקרון השוויון, מוגבל השימוש בו על פי הדין הקיים להתקשרות הנעשית בהתאם לתקנה 7, קרי: מכרז שבו ניתן לנהל משא ומתן עם המציעים, לרבות במקרים שבהם ניתן לערוך את ההתקשרות בפטור ממכרז, דוגמת התקשרות עם יועצים לפי תקנה 5.
ככלל, מתן שיקול הדעת האם וכיצד לנקוט בהליך נתון בידי ועדת המכרזים, מעלה חשש לפגיעה בעקרון השוויון ובתקינות ההליך. אולם, כאשר האפשרות לקיים הליך כאמור נקבעת מראש במסמכי המכרז, בהתאם להליך מובנה ומוגדר, מבלי שנותרת בידי עורך המכרז אפשרות לשיקול דעת לאחר מועד הגשת ההצעות, דומה שאין חשש לפגיעה בעקרון השוויון או בטוהר המידות, וניתן להרחיב את קשת המקרים שבהם ייעשה שימוש בהליך. לפיכך מוצע לאפשר לנקוט בהליך Best and Final בכל מכרז, בהתאם לשיקול דעת עורך המכרז, ובלבד שהדבר ייקבע במסמכי המכרז באופן שאינו מותיר שיקול דעת האם לעשות בו שימוש אם לאו.
III. הליך של מכרז מהיר
סיטואציה של דחיפות עשויה להצדיק פטור ממכרז רגיל, המאופיין בהליך פורמאלי ונוקשה, אך במרבית המקרים אין בה כדי להצדיק השתחררות מהחובה לבצע הליך תחרותי פומבי אחר. מוצע להבהיר עיקרון זה בתקנות ולקבוע פרוצדורה פשוטה, גמישה ומהירה, שתהווה הליך תיחור לכל דבר ועניין, להתקשרות בנסיבות אלו.
פרסום המכרז בלוח זמנים מהיר יתאפשר באמצעות שימוש באינטרנט. השימוש בהליך מקוון למכרז מהיר מותנה בקיומה של תשתית טכנולוגית, שתהיה נגישה וזמינה.
מוצע להבחין בין זמני דחיפות שונים, הן לענין דרך הפרסום, הן לענין הזמן שיינתן להגיש הצעות והן לענין האישורים שיידרשו. כך למשל, מוצע כי בהתקשרות הנדרשת בדחיפות גדולה (ביצוע ההתקשרות תוך 48 שעות עד 72 שעות), הפרסום יהא באמצעות האינטרנט ובאמצעות שליחת דואר אלקטרוני ספציפי לספקים שיירשמו באתר מינהל הרכש הממשלתי כמעוניינים לקבל מכרזים בנושא המסוים ולמציעים יינתן זמן של מספר שעות להגיש את הצעותיהם. לעומת זאת, במקרים בהם הדחיפות אינה עניין של ימים ספורים, הפרסום תקופת המענה למכרז תועמד על חמישה ימי עבודה.
בנוסף מוצע לעשות שימוש בהליך פשוט ומהיר זה להתקשרות בסכום נמוך, וזאת כתחליף לשימוש במכרז סגור (כיום מדובר בהתקשרויות בסכום שבין כ-43,000 לכ- 350,000 ₪).
הסמכות להורות על קיום מכרז מהיר תהיה נתונה לועדת המכרזים במשרד הממשלתי וזאת כל עוד סך ההתקשרויות בהליך זה בשנה נתונה לא יעלה על מכסה שתיקבע במסגרת הוראות התכ"ם, ובלבד שהוגשו בפועל לפחות שלוש הצעות. על כל התקשרות מעל סכום מסויים, הנעשית בהליך מהיר תימסר הודעה מרוכזת, אחת לחצי שנה, למינהל הרכש. במקרים מתאימים, יהיה החשב הכללי רשאי לאסור את השימוש בהליך המהיר, להגביל את השימוש בו או להתנותו בתנאים או באישורים, כפי שיראה לנכון בהתאם לנסיבות, לתקופה שתיקבע על ידו ושלא תעלה על שנה.
IV. מכרז מסגרת מרכזי
תכליתו העיקרית של מכרז המסגרת המרכזי היא ניצול מקסימלי של יתרון הגודל של הממשלה על מנת להוזיל את עלויות הרכש. בנוסף, הליך זה עשוי להביא לחסכון בעלויות הכרוכות בפרסום וניהול מכרז נפרד על-ידי כל עורך מכרז. מובן, כי יש לפעול להשגת תכליות אלו תוך הקפדה על קיום עקרונות דיני המכרזים, ובראשם עקרון השוויון (ראו בהקשר זה, בשינויים המחוייבים, את חוות דעת המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (ייעוץ), מר מ. מזוז, מיום 26/8/2001 שעסקה במכרזי מסגרת של החברה למשק ולכלכלה).
ככלל, יש מקום לערוך מכרז מסגרת מרכזי רק ככל שדרך התקשרות זו מגשימה את היתרונות הכלכליים הגלומים בהליך זה. כך למשל, מוצדק לעשות שימוש בכלי זה לגבי התקשרות שעניינה הספקת שירותים או מוצרים סטנדרטים לגביהם ניתן להניח קיומו של יתרון לגודל בהסתמכות על מכרז מרכזי, ובלבד שניתן להגדירם במדויק מבלי שיהיה צורך בשינויים או בהתאמות משמעותיים לצרכיו המיוחדים של הרוכש הספציפי.
ראוי כי הליך זה, שהינו, כאמור, בעל יתרונות בעיקר בהיבט של יעילות כלכלית ומקצועיות, יוסדר במפורש בתקנות, בהתבסס, בין היתר, על ההסדר הקבוע כיום בהוראות התכ"ם. יש מקום לקבוע, בין בתקנות בין בהוראת תכ"ם, מגבלת זמן לזכייה במכרז מסגרת בהתחשב באופי ההתקשרות, והליך פשוט ומהיר לתיחור ההצעות על-ידי הגורם המזמין בפועל, ככל שקיימת יותר מהצעה זוכה רלוונטית אחת במכרז המסגרת.
עריכת מכרז מסגרת מרכזי תיעשה במינהל הרכש הממשלתי, בועדת מכרזים שמינה החשב הכללי. ככל שקיימת יותר מהצעה זוכה רלוונטית אחת במכרז המסגרת, ועדת המכרזים המשרדית תהיה מופקדת על התיחור בין ההצעות.
V. שיח תחרותי (competitive dialogue)
מטרתו של הליך השיח התחרותי לאפשר לרשות לשתף את המתחרים בפוטנציה בהליך הגדרת הפרויקט, וזאת בדומה להליך ה-RFI שמתקיים כיום ללא הסדרה בחיקוק. מדובר בהליך שמטרתו ליתן פתרון למיזמים מורכבים מבחינה טכנולוגית או אחרת, ולפיכך התנאי לעריכתו הוא שבשל מורכבות המיזם, המזמין אינו יכול להגדיר את הדרישות הספציפיות הטכניות, החוזיות או הכלכליות של הפרויקט (ראו את סעיף 29 לדירקטיבה החדשה של איחוד האירופאי שהתקבלה במרץ 2004, שמעגן ומבהיר את תנאי ההליך).
ההליך הקבוע בדירקטיבה האירופאית הוא פנייה, בשלב ראשון, אל מספר משתתפים פוטנציאליים, בצירוף הצהרת כוונות של עורך המכרז, וניהול דיאלוג בתנאים שוויוניים שמטרתו להגדיר את האמצעי הטוב ביותר להשגת המטרה. בשלב שני ולאחר ההחלטה על הפתרון המיטבי לעורך המכרז, ינוהל הליך תחרותי רגיל, פתוח לציבור. השתתפות בשלב הדיאלוג לא יהווה תנאי להשתתפות במכרז עצמו.
על בסיס ההסדר האמור, מוצע לקבוע בדין בישראל הליך פומבי של "שיח תחרותי" לגבי התקשרויות מורכבות ומיוחדות.
VI. מכרז הכולל משא ומתן עם המציעים
מוצע להרחיב את תחולתה של תקנה 7 ולאפשר ניהול משא-ומתן עם המציעים גם בנסיבות של התקשרות ארוכת טווח לרכישת שירותים מיוחדים וכן ברכישת שירותיי ייעוץ.
על מנת להבהיר את דרך ניהול ההליך ולהבטיח כי גם במסגרתו יישמרו עקרונות היעילות והשוויון, מוצע לקבוע את שלבי ההליך ואת הכללים לניהולו, בהתבסס, בין היתר, על הליך "המכרז המיוחד" הקבוע בתקנה 7 לתקנות מערכת הביטחון.
VII. מכרז סגור (תקנה 4)
הליך המכרז הסגור פוגע, מעצם טיבו, בעקרון שוויון ההזדמנויות ובתחרות החופשית. נוכח הוספת הליכים תחרותיים, מוצע להגביל את השימוש בהליך זה להתקשרויות לרכישת טובין בעלי תכונות מיוחדות ואפיונים בלתי נפוצים.
לצד זאת, מוצע לאפשר לועדת המכרזים לאשר שימוש בהליך של מכרז סגור כאשר מדובר בהתקשרות בעלת אופי ביטחוני, ובלבד שמנכ"ל המשרד והגורם המקצועי האחראי על היחידה המתקשרת יחוו דעתם כי מדובר בהתקשרות סודית.
VIII. מכרזים מקוונים / אלקטרוניים
במסגרת הצורך בייעול הרכש הממשלתי ובהגברת השקיפות, המגמה המודרנית היא לבחון שימושים שונים במדיה האלקטרונית. אחד הביטויים המרכזיים לכך הינו הליך המכרז המקוון. בהקשר זה יוער, כי הנסיון בעולם הרחב העלה כי ניהול מכרזים ברשת הביא לצמצום הבירוקרטיה ולהגברת השקיפות, וזאת תוך הגדלה משמעותית של מספר הספקים המשתתפים במכרזים. בנוסף, המעבר למכרזים אלקטרוניים מאפשר הליך התקשרות דינאמי ויעיל. הצעת החלטה בנושא תגובש על-ידי צוות משנה בראשות מר שוחט. בנושא זה יושלם בקרוב פיילוט המבוצע בחשב הכללי, ועם סיומו מוצע לעגן בתקנות כללים לעריכת מכרז מקוון. לענין זה, ראו במצורף את דו"ח הביניים של הצוות במשרד האוצר בראשות מר ג. שוחט, הבוחן את הנושא.
IX. תקנה 5 (התקשרות עם יועצים), והתקשרות עם מהנדסים ואדריכלים
סוגיית הליך ההתקשרות עם מהנדסים ואדריכלים הטרידה את צוות המנכ"לים, והטיפול בה הועבר לצוות המשנה בראשות מר ג. שוחט. ראו במצורף את המלצות צוות המשנה, וכן את מכתבה של גב' גדעוני מיום 23/1/05. מוצע כי צוות המנכ"לים יגבש את עמדתו באשר לחלופות השונות, תוך הקפדה על קיומו של הליך תקין ושקוף. בהקשר זה יש לשקול גם את השלכתו לענייננו של דו"ח מבקר המדינה בעניין מינויים פוליטיים ומינויים בלתי תקינים במשרד לאיכות הסביבה שפורסם באוגוסט 2004. לאחר גיבוש ההמלצות באשר למתכונת הראויה להתקשרות עם מהנדסים ואדריכלים, יש לשקול התאמה גם של הליך ההתקשרות עם הגורמים האחרים המנויים בתקנה 5.
15. יצירת מדרג נורמטיבי ברור בין ההליכים התחרותיים השונים: בתקנה 42 לתקנות נקבעה העדיפות הנורמטיבית הברורה לקיומו של מכרז פומבי. עקרון זה מחוייב על מנת לשמור על העקרונות שבבסיס חובת המכרז, ובעיקר עקרון השוויון, השקיפות והגברת התחרות.
נוכח הצעות הצוות המבקשות להרחיב ולשכלל את ההליכים התחרותיים הקיימים, מוצע לתקן תקנה זו ולקבוע מדרג נורמטיבי בין ההליכים השונים. עורך המכרז יחוייב, ככל שהדבר אפשרי ומוצדק, לקיים הליך ממדרג נורמטיבי גבוה ככל האפשר. בתוך כל קבוצה נורמטיבית יהיה שיקול דעת לועדת המכרזים להחליט באשר להליך הראוי בנסיבות הענין.
להלן יפורט המדרג הנורמטיבי המוצע:
א. קבוצת המכרז הרגיל: מכרז פומבי רגיל, מכרז פומבי עם בחינה דו-שלבית, מכרז פומבי מקוון, מכרז מסגרת, שיח תחרותי עם מכרז פומבי, מכרז פומבי עם הליך תמחור.
ב. קבוצת המכרז המוגבל: הליך מהיר, מכרז עם ניהול משא ומתן.
ג. קבוצת המכרז הסגור: מכרז סגור, הליך של פנייה לקבלת הצעות (תקנה 5) והליך לבחירת אדריכלים ומתכננים.
ד. פטור ממכרז.
ד. בחינה מחודשת של הוראות הפטור
16. על רקע הוספת הליכים תחרותיים נוספים ומתן מענה טוב יותר לצרכים המיוחדים של עורך המכרז, יש מקום לבחינה מחודשת של הוראות הפטור הקיימות. בהקשר זה יוער, כי במדינת ישראל קיימות הוראות פטור רבות, חלקן בתחומים שבהם אין הצדקה לפטור מהליך תחרותי. נתון זה עולה גם מהשוואת הדין בישראל להסדרים במדינות אחרות. לפיכך וכפי שיפורט להלן, מוצע שחלק מהוראות הפטור יבוטלו וחלקן יתוקנו ויסויגו.
17. נוכח האמור, מוצע להטיל על משרדי האוצר והמשפטים לבטל את תקנות הפטור שאינן נדרשות.
18. בנוסף, מוצע לסייג את עילת הפטור להתקשרות עם ספק יחיד (תקנה 3(29)). הגורם המבקש להתקשר בפטור ממכרז מעילה זו, יחויב לפרסם את כוונתו בפרסום פומבי באינטרנט, למשך שבעה ימי עבודה טרם ההתקשרות. בתקופה זו יוכלו ספקים אחרים לטעון, כי ביכולתם לענות לצרכי המשרד, וככל שתיערך פניה מעין זו אל ועדת המכרזים תכריע הועדה בענין. הפרסום יכלול פרטים כלליים על ההתקשרות וכן את הסיבה לטענה בדבר בלעדיות הספק בתחום. החשב הכללי או מי מטעמו יוסמך לאשר, מטעמים מיוחדים שיירשמו, התקשרות עם ספק יחיד גם ללא פרסום מוקדם כאמור.
19. לגבי תקנת הפטור מהליך תחרותי עקב דחיפות (תקנה 3(2)), מוצע, נוכח הכוונה להוסיף הליך של מכרז דחוף, כי התקנה תוגבל למקרים שבהם הדחיפות היא להתקשרות במהלך 48 שעות.
ה. ועדת הפטור המרכזית בחשב הכללי
20. בהתאם לדין הקיים, כל התקשרות בסכום העולה על 700,000 ש"ח הנעשית בפטור ממכרז או בהליך תחרותי שאינו ההליך הפומבי הרגיל, מחייבת אישור מראש של ועדת פטור מרכזית בחשב הכללי. מודל מרכזי זה מתחייב כיום, גם מן הבחינה העניינית, נוכח השימוש הרב שנעשה בפטורים ממכרז ועקב היעדר סמכויות פיקוח אחרות על המשרדים מצד גורם מרכזי. עם זאת יש מודל מרכזי זה מצמצם את סמכויות המשרד המתקשר ויש בו גם כדי לעכב את הליכי התקשרות.
21. ככל שההמלצות בענין הרחבת מגוון ההליכים התחרותיים וצמצום השימוש בפטורים יתקבלו, ניתן יהיה לצמצם משמעותית את המקרים שבהם יהיה צורך באישור מוקדם של ועדת הפטור ולהגבילם למקרה בו המשרד מבקש להתקשר בפטור מהליך תחרותי פומבי. המשמעות היא שהבחירה בין ההליכים השונים המפורטים בסעיף 15 לעיל תהיה בסמכותה של ועדת המכרזים המשרדית.
22. בנוסף, מוצע לצמצם את המקרים בהם נדרש אישור מראש של וועדת הפטור, ובמקביל להרחיב את חובות הדיווח והשקיפות של הוועדה ולהעמיק את כלי הבקרה והפיקוח של החשב הכללי ושל מינהל הרכש הממשלתי, הכל כמפורט להלן:
א. סכום ההתקשרות המחייב אישור ועדת הפטור המרכזית יועלה מ- 700,000 ₪ לסכום של 1,200,000 ₪.
ב. סכום ההתקשרות במכרז סגור בו הוגשו לפחות חמש הצעות יועלה ל- 1,500,000 ₪.
ג. מימוש אופציה שנקבעה בהליך תחרותי, לא תהיה טעונה אישור מוקדם, וזאת לתקופת נסיון של שנה. החשב הכללי יהיה רשאי להאריך את תקופת הנסיון בתנאים שיקבעו על ידו בהוראות התכ"ם.
ד. מוצע שהתקשרות המשך, כאשר ההתקשרות המקורית נעשתה לאחר מכרז פומבי, תובא לאישור ועדת הפטור רק אם היא עולה ב- 75% על סכום ההתקשרות המקורית, או ב-100% כאשר מדובר בהתקשרות בסכום עד 200,000 ש"ח. לעומת זאת, התקשרות המשך להתקשרות במכרז סגור תובא לאישור בכל מקרה בו סכומה עולה על 25% מסכום ההתקשרות המקורית. כל התקשרות המשך הנעשית על בסיס התקשרות בפטור ממכרז תובא לאישור ועדת הפטור.
23. קבלת ההמלצות תאפשר מתן אחריות רבה יותר למשרדים, תוך צמצום הצורך בפניה מראש לועדת הפטור, וכך לאפשר לועדת הפטור להתמקד במקרים הבעייתיים יותר. בנוסף, מוצע לקבוע כי שיעור מסויים מתוך הפניות של משרד לועדת הפטור יידונו תוך עשרה ימי עבודה, ולהסמיך את מנכ"ל המשרד לקבוע אלו פניות יידונו בתוך תקופה זו. החשב הכללי יקבע בהוראות התכ"ם את השיעורים או הסכומים לענין זה. לא ניתנה החלטת ועדת הפטור במועד זה, תהיה החלטת ועדת המכרזים המשרדית תקפה.
ו. פרסום מכרזים
24. בעבר נקבעה בתקנות חובה לפרסם מכרז פומבי בשני עיתונים יומיים. בעקבות ההתפתחות בנגישות לרשת האינטרנט, צומצמה ההוראה, וכיום קובעת תקנה 15 לתקנות חובה לפרסם את המכרז בעיתון יומי אחד בעברית, וכן בעיתון אחד בעל תפוצה רחבה היוצא לפחות אחת לשבוע בשפה הערבית. כמו כן, מטילה התקנה חובה לפרסם את המכרז ברשת האינטרנט, ולפרסם את כתובת האתר, טרם קבלת ההצעות, בשניים משלושת העיתונים הנפוצים ביותר בישראל.
25. מטבע הדברים, המשתתפים הפוטנציאליים במרבית המכרזים הם גורמים מסחריים. לגבי מכרזים אלו, פרסום באינטרנט באתר מרכזי, לצד הפצת המכרז למנויים בדואר אלקטרוני, מהווה אמצעי יעיל יותר מהפרסום בעיתונות הכתובה. מובן גם שמדובר באמצעי זול, אשר בשימוש בו יש כדי להקטין משמעותית את עלויות הפרסום את עלויות הפרסום. עם זאת, קיימים מכרזים, אשר מכוונים לציבור שנגישותו לאינטרנט מוגבלת, ולפיכך דרישת השוויון והפומביות מחייבת המשך פרסומם בעיתונות הכתובה.
26. המלצת הצוות היא, כי לגבי מרבית המכרזים תצומצם משמעות או תבוטל דרישת הפרסום בעיתונות הכתובה, ותורחב דרישת הפרסום באמצעים אלקטרוניים. לצד זאת, ייקבעו בתקנות או בהוראות התכ"ם סוגי מכרזים אשר הנגישות לאינטרנט בקרב המשתתפים הפוטנציאליים אינה מלאה, שיחייבו פרסום גם בעיתונות הכתובה.
ז. הליכי בקרה ופיקוח
27. ההסדר המוצע מהווה ניסיון להתמודדות עם האתגר של ייעול ושיפור הליכי הרכש הממשלתי, מבלי לפגוע בכללים המצמצמים את הפגיעה בשוויון או את הפוטנציאל לפגיעה בטוהר המידות. מובן, כי במסגרת זו יש לתת את הדעת גם למתח התמידי בין חשיבות הפיקוח המרכזי ובין שמירה על עצמאות ועדות המכרזים המשרדיות (ריכוזיות למול ביזור).
בחינה השוואתית של דיני הרכש הממשלתי במדינות המערב מעלה, כי קיימת מגמה של מתן גמישות רבה יותר לגורם המתקשר בהתאמת ההליך התחרותי לסוג העסקה ולמורכבותה. עם זאת, יש להדגיש כי כחלק בלתי נפרד מכך קיימת במדינות אלו רשות מרכזית העוסקת בניהול מכרזים גדולים ובבקרה ובפיקוח מרכזי על יתר המכרזים.
28. לאור האמור לעיל מוצע להפוך את מינהל הרכש לגורם מרכזי, בהתאם למודל המקובל בעולם, שיעסוק בבקרה ובפיקוח. מוצע להעניק לחשב הכללי סמכויות להגביל ועדת המכרזים משרדית במקרים מתאימים, ככל שמינהל הרכש יגלה כי בועדת המכרזים קיים ניצול לרעה של הסמכויות או כי היא אינה מתנהלת באופן תקין וראוי. הגבלה כזו תחול לתקופה שלא תעלה על שנה.
29. בנוסף לתפקידי הפיקוח והבקרה, מוצע כי מינהל הרכש יעסוק בהתוויות מדיניות אחידה ודרכים ליישומה, יגבש הסדרים והנחיות כלליות בתחום המכרזים, וירכז הליך של הפקת לקחים על בסיס מידע ונתונים שיאסוף ממכרזים הנערכים במשרדים השונים.
דוגמא לפיתוח מדיניות כללית היא המגמה המאפיינת את הממשל הפדרלי בארצות הברית ואת האיחוד האירופאי של מעבר ממכרזים הדורשים עמידה במפרטים מדויקים, למכרזים מבוססי יעדים ומטרות (performance-based service contracting).
נוכח הקושי לקבוע בתנאי מכרז מורכב את הדרישות הספציפיות הטכניות הדרושות, הגישה החדשה מכירה בצורך בלימוד השוק ובניצול היצירתיות והמומחיות של המגזר הפרטי לשם עיצוב דרישות המכרז. עם זאת, מובן כי מדובר במהלך מורכב שעלול להיות מנוצל לרעה, להביא לעיוות תוצאות המכרז ואף להיות מנוצל לפגיעה בטוהר המידות. מדובר אפוא במקרה מובהק הדורש חשיבה מעמיקה ובחינת מכלול ההיבטים, באופן שיכול להתבצע על-ידי רשות מרכזית בעלת מומחיות.
30. לצד זאת וכחלק מהמעבר למודל פיקוח מרכזי, תוך מיקוד המקרים המצדיקים התערבות במכרז, מוצע לבחון אפשרות של מתן סמכות התערבות לחשב הכללי לבטל מכרז אשר נפלו בו פגמים. למהלך זה יתרונות גדולים מבחינת המודל הראוי של פיקוח אל מול ביזור. עם זאת למודל זה גם חסרונות והוא מחייב שינוי תפיסתי והקצאת משאבים. לפיכך מוצע כי צוות המנכ"ל יידרש לקביעת מדיניות בהקשר זה.
31. ניתן לשקול הקמת מנגנון של הליך ביקורת מעין-שיפוטי במסגרת מינהל הרכש שידון בתלונות המשתתפים בהליך. מנגנונים מעין אלו קיימים בארצות הברית, במדינות האיחוד האירופאי ובמדינות מערביות נוספות שנבחנו, אשר רואות במנגנון כלי חשוב הן בהיבט של ייעול מערכת הרכש הממשלתי והן בהיבט של צמצום השחיתות והגברת ה-accountability.
כאמור, היתרון המשמעותי של ערכאת ביקורת פנימית הוא האפשרות לקיצור ההליכים המשפטיים לאחר מכרז, ומניעת ניצול לרעה של האפשרות לתקיפת מכרז. בהקשר זה ראוי לציין את החששות שהובעו כי הנהגת ערכאה זו במדינת ישראל תוביל לליטיגציה נוספת, וכי במקום להביא לקיצור הזמנים, ההליך יהפוך לארוך ומסורבל יותר.
לכן, יש לנקוט משנה זהירות, ומוצע אפוא לשקול אפשרות לקיים החלה הדרגתית של המנגנון, באמצעות ביצוע פיילוט ראשוני של מנגנון יישוב סכסוכים וולונטרי. בשלב שני ניתן יהיה לדון האם וכיצד להחיל את המנגנון לגבי כלל הרכש הממשלתי.
ח. הערכה חיובית ושלילית של ספקים
32. הדין הקיים מאפשר ליתן משקל בניקוד ההצעות להערכת ביצועים קודמים של ספקים (תקנה 22(4) לתקנות). סוגיה זו נידונה לאחרונה בעע"ם 7357/03 רשות הנמלים נ' צומת מהנדסים תכנון תאום וניהול פרויקטים בע"מ (טרם פורסם), בו נפסק כי מדובר באמת מידה חיונית, שיש לתת לה משקל משמעותי. עם זאת בפועל, בהעדר מנגנון להערכת ביצועיהם של ספקים קיים קושי ליישם אמת מידה זו.
בדיוני הצוות הוסכם, כי מדובר באמת מידה חשובה ביותר מנקודת ראותו של עורך המכרז, הן ככלי חשוב לסינון ספקים גרועים והן ככלי ליצירת תמריצים חיוביים ושליליים לספקים בביצוע עבודות עבור הממשלה. במסגרת זו נסקר בפני הצוות גם הנסיון בארצות הברית בתחום שגם ממנו ניתן ללמוד על חשיבות ההתחשבות בנסיון קודם. יצויין, כי במכרזי מערכת הביטחון קיימת מערכת ניקוד המשכללת את ההערכה מתפקוד עבר של ספק, לאחר קיום הליך ושימוע לספקים שמהשרד לא היה שבע צרון מעבודתם. הליך דומה קיים בצוות בינמשרדי להערכת קבלנים מורשים בעבודות בינוי.
33. כפי שעולה גם מפסק הדין שהוזכר, תנאי להתחשבות בנסיון קודם הוא קיום הליך תקין של הערכת ספקים. במסגרת הסדרת הנושא יש ליתן את הדעת למספר סוגיות, ובין היתר לשאלה אילו מדדים ישוקללו ובאילו מקורות ניתן יהיה להתחשב. כן יהיה צורך לשקול כיצד ההערכה זו תשפיע על ספק חדש. מובן גם, כי יהיה צורך להסדיר מנגנון שיאפשר למציעים זכות טיעון, ופרסום מראש של הקריטריונים שעל פיהם הם ייבחנו.
מוצע אפוא להטיל על משרד האוצר להסדיר, בתיאום עם משרד המשפטים, מנגנון שיעריך את איכות הביצוע של ספקים קיימים, ייצור מאגר מידע מרכזי על ספקים, ויאפשר משיכת מידע מהמאגר לוועדות המכרזים ולגורמים מורשים אחרים. מוצע שהמנגנון יוקם וינוהל על ידי מינהל הרכש.
34. לצד ההתחשבות בנסיון קודם, קיימת מגמה עולמית של התחשבות בהתנהגות מושחתת קודמת של הספק, וזאת כחלק מהמאבק העולמי למלחמה בשחיתות ולעידוד סחר הוגן (ראו למשל סעיף 45 לדירקטיבה האירופאית). במסגרת זו, נעשים מאמצים לפיתוח כלי אכיפה אלטרנטיביים, אשר העיקרי ביניהם הוא החרמה של חברות שהיו מעורבות במעשי שחיתות (יצירת "רשימות שחורות"). לצד זאת, קיים ניסיון לעודד חברות גדולות לגלות מדיניות פנימית של סחר הוגן מול הממשל, בין היתר באמצעות גיבוש וחתימה על כללי אתיקה וכן הקניית ניקוד עודף לחברות שייכללו ב"רשימות לבנות". מוצע לעגן בחקיקה הסדר אשר ימנע מספקים שהוכחה לגביהן התנהגות מושחתת מלהשתתף במכרזים.
ט. פרסום אמות מידה ומשקולות
35. מפסיקת בית המשפט העליון בעניין רשות הנמלים שהוזכרה, עולה חובה לכלול במסמכי המכרז פירוט מלא של המשקולות בעזרתן ינוקדו ההצעות. בהקשר זה מוצע לעגן בתקנות את הפסיקה שלפיה על עורך המכרז לפרסם את אמות המידה ואת המשקולות הכלליות, ובפרט את המשקל היחסי שיינתן לניקוד איכות לעומת ניקוד המחיר, וזאת למעט במקרים חריגים. לגבי פירוט המשקולות האיכותיות והניקוד הקונקרטי על פיהם ינוקדו ההצעות בקביעת ציון האיכות, מוצע לקבוע בתקנות כי הכלל הוא חובת פרסום, אך לועדת המכרזים יינתן שיקול דעת נרחב להימנע מפרסום, אם קיימים טעמים המצדיקים זאת.
י. הסדרת גילוי מידע במסגרת הליכי המכרז
36. הזכות לקבלת מידע מרשות ציבורית מעוגנת בסעיף 1 לחוק חופש המידע, התשנ"ח-1988. יחד עם זאת, חובת מסירת המידע אינה מוחלטת והחוק מבקש לאזן בין זכות האזרח לקבלת מידע מן הרשות לבין אינטרסים אחרים המפורטים בחוק. יוער, כי עוד טרם חקיקת חוק חופש המידע הוסדרו היבטים מסויימים של החובה לגלות מידע בהליכי מכרז במסגרת דיני המכרזים, אולם נראה כי הסדרים אלו אינם ממצים (ראו למשל תקנה 21(ה) לתקנות).
37. מובן, כי העקרונות שבבסיס חוק חופש המידע חלים גם לגבי גילוי מידע בהליכי מכרז. עם זאת, אין בחוק חופש המידע הסדר מספק לקשיים ולשיקולים המיוחדים העולים בהקשר זה. לפיכך מוצע, להטיל על משרדי האוצר והמשפטים לבחון הוספת פרק לתקנות שיעסוק בנושא גילוי מידע, למשתתפים ולציבור הרחב, במסגרת הליכי המכרז. יוער, כי בהסדרה מעין זו, ככל שתתבצע בהתאם לעקרון הבסיסי שמחייב גילוי מידע במגבלות הנדרשות, יהיה כדי ליצור דין ספציפי לענין סעיף 20 לחוק חופש המידע.