חומר רקע

מדינת ישראל משרד המשפטים המחלקה למשפט עברי ‏‏י"ז אדר ב, תשס"ח ‏24 מרץ, 2008 לכבוד יו"ר ועדת החוקה חוק ומשפט, פרופ' מנחם בן ששון שלום רב, הנדון: הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 99) (הגנה עצמית), התשס"ח-2008 להלן הערותינו להצעת החוק, על שתי גרסאותיה – גרסה א 1. במשפט העברי קיימת הוראה בנושא החוק המוצע. שם הדין במשפט העברי הוא 'הבא במחתרת'. לפי המשפט העברי דין הבא במחתרת מתייחס למקרה של גניבה – "אם במחתרת ימצא הגנב" (ספר שמות, פרק כב, פסוק א). ההגנה הפלילית מוענקת במשפט העברי לפעולה כנגד גנב המתפרץ לבית מגורים1. לעומת זאת, הסעיף המוצע כללי יותר: "היתה התקיפה התפרצות או כניסה לבית מגורים בכוונה לבצע עבירה...". הסעיף המוצע כולל לדוגמא גם מקרה של פריצה לבית מגורים לשם עישון סמים שם אך לא למטרת גניבה. הרחבה זו אינה נראית לנו ראויה, ועדיף לטעמנו לצמצם את תיקון החקיקה למתפרץ שבא לגנוב: "...היתה התקיפה התפרצות או כניסה לבית מגורים בכוונה לגנוב...". הרציונל הוא שדווקא מי שמתפרץ לביתו של זולתו כדי לגנוב, מודע לכך שהוא עלול להיתקל בבעל הבית שיבקש למנוע את הגנבה. אם אף על פי כן הוא אינו נרתע, ישנה הנחה כי הוא יפגע בחייו של בעל הבית עת ייתקל בו. לעומת זאת, אדם המתפרץ לביתו של זולתו כדי לעשן שם סמים, לדוגמא, אין זה ברור כי הוא מוכן גם להרוג את בעל הבית לשם כך. 2. בסעיף 2 להצעה מוצע לתקן את סעיף 34טז לחוק העונשין. ההצעה מבקשת לקבוע כלל בדבר העדר חובת נסיגה של אדם מביתו להבדיל מתקיפה במקום אחר שאז תחול חובת נסיגה. נבהיר כי עמדה זו אינה תואמת את עמדת המשפט העברי אשר אינו קובע חובת נסיגה ומעניק לנתקף הגנה בהתגוננו מפני תוקפו, גם שלא בביתו. ד"ר בועז סנג'רו מעלה בספרו2 את הרציונאליים של העמדה המעניקה למתגונן בביתו הגנה מיוחדת ללא חובת נסיגה: נסיגה במקרה זה אינה מקטינה את הסכנה; הכרה בזכותו של הפרט לאוטונומיה; ביטוי לתפיסה ש'ביתי הוא מבצרי'. ד"ר סנג'רו מבקר נימוקים אלה אחד לאחד: הנימוק הראשון רלבנטי בכל מקרה של תקיפה. בכל התגוננות חובת הנסיגה מוגבלת למקרים שבהם היא אפקטיבית. זהו אף חולשתו של הרציונל השני - מדוע דווקא מקום המגורים מקבל מעמד בכורה לשם שמירת האוטונומיה של הפרט. הנימוק השלישי מבוסס על תפיסה לפיה ביתו של האדם הוא מבצרו היחיד מפני עולם עוין המאיים עליו ולפיכך במקום הגנה אחרון זה, מותר לו לאדם לעשות הכול כדי להתגונן3. תפיסה זו ארכאית ואינה מקובלת כיום4. ד"ר סנג'רו סבור5 שאין לקבוע כלל משפטי של חובת נסיגה כך שמתייתר הצורך לקבוע סיוג לכלל זה בהתייחס למקומה של התקיפה. על המתגונן לפעול בהתאם לכלל היסודי של מידתיות ופעולתו תיבחן בהתאם לנסיבות ובכללן מקומה של התקיפה. הכלל המשפטי שעל פיו אמור מעשה ההתגוננות להישפט הוא שעל פעולת ההגנה להיות פרופורציונאלית למעשה התקיפה. עמדה זו היא עמדתו של המשפט העברי. גרסה ב 1. א. בהצעה זו מבוקש להעניק הגנה מוחלטת למי שפועל כנגד פריצה או כניסה לבית מגוריו. מנוסח ההצעה עולה כי מטרת ההגנה היא הדיפתו של הפורץ או הנכנס מחדירה לבית המגורים. נדגיש כי המשפט העברי לא העניק לבעל הבית הגנה רחבה לשם מניעת כניסת זר לביתו. ההגנה המשפטית בדין הבא במחתרת נועדה לשם הצלת נפשו של בעל הבית מפני הגנב. ההנחה היא שהגנב בא גם על עסקי נפשות קרי בכוונתו להרוג את המתנגד לפעולתו ולפיכך בעל הבית רשאי אף להורגו6. אולם אין בהלכה היתר גורף לפגוע בנכנס למקום המגורים. במשפט העברי אין הגנה פלילית על פעולה פרטית שיש בה סיכון חיי הזולת לשם הגנה על רכוש. במסגרת דין הבא במחתרת, ניתנת במשפט העברי, הגנה פלילית כזו, רק לשם שמירה על חיי אדם. 2. מוצע לקבוע שההגנה תחול בלא שהיא תסויג למקרים שבהם המעשה שנעשה לא היה סביר בנסיבות העניין לשם מניעת הפגיעה. עמדה זו מנוגדת לתפיסת המשפט העברי הקובע שאם ברור לבעל הבית שאין הגנב ירחיק לכת להורגו והוא בא רק על עסקי ממון הרי שאין בידי בעל הבית להורגו7. לטעמנו, על הוראת סעיף 34טז המסייגת את מעשי ההגנה העצמית למעשים סבירים בנסיבות העניין, לחול גם בנוגע לסעיף העוסק בפעולה כנגד מתפרץ לבית מגורים, המהווה סכנה מוחשית לנפשו של בעל הבית. 3. בס"ק (ב) לסעיף 2 להצעה, מוצע להעניק הגנה רחבה למי שהודף פורץ/ נכנס לבית עסק או למשק חקלאי בכוונה לבצע עבירה. מוצע כי כל עוד המעשה הננקט איננו לא סביר בעליל, תחול ההגנה הפלילית. זאת לעומת מקרים אחרים של הגנה עצמית שבהם תחול ההגנה של סעיף 34טז קרי סבירות בעלמא. אנו מוצאים הוראה זו מנוגדת לעמדת המשפט העברי. כנזכר, במשפט העברי אין הגנה פלילית על פעולה פרטית שיש בה סיכון חיי הזולת לשם הגנה על רכוש. במסגרת דין הבא במחתרת, ניתנת במשפט העברי, הגנה פלילית רק לשם שמירה על חיי אדם. בהתאם לכך, פסק הרמב"ם כי אין הגנת דין הבא במחתרת חלה אלא בבית מגורים שכן הנחתו היא שרק במקום זה נשקפת סכנה לחיי בעל הבית מאת הגנב. זאת לעומת מקומות עסקיים שבהם לטעמו, ההנחה היא שאין הגנב מתכוון לפגוע בחיי אדם וכוונתו רק ליטול רכוש. לפיכך קבע הרמב"ם שאין לבעליהם אפשרות לפגוע בגופו של המתפרץ אליהם8. אם ההנחה כי בימינו גם הפורצים לבתי עסק או משקים חקלאים באים על עסקי נפשות, הרי שיש לקבוע את ההגנה הפלילית בעניינם כדוגמת נוסחה א' בנוגע לבית מגורים: א. קביעה שתכלית ההגנה היא לשם מניעת פגיעה גופנית ב. הכפפתה לעיקרון הסבירות. בברכה, י. שפירא יעקב שפירא, עו"ד ממונה, המחלקה למשפט עברי העתק: ד"ר מיכאל ויגודה, ראש תחום משפט עברי