חומר רקע
מדינת ישראל
משרד המשפטים
מחלקת ייעוץ וחקיקה
ירושלים, ד' שבט, תשס"ז
23 ינואר, 2007
אל: לבנת משיח
רחל גרשוני
דרורה נחמני-רוט
עותק: יהושע שופמן
מאת: יעקב וילון
הנדון: כלים להכנת סם או לצריכתו – איסורים פליליים והיבטים חוקתיים (משפט משווה)
בארה"ב, בקנדה ובאנגליה קיימים איסורים פליליים החלים על פעולות בכלים ששימושם קשור לסמים מסוכנים. (נראה שאין איסור כזה בדין הפדראלי האוסטרלי). החוקים האמורים מנוסחים כך שהם חלים לא רק לגבי כלים ספציפיים המוגדרים מפורשות בחוק ככלי הכנה או שימוש בסם, אלא גם לגבי כל כלי אחר שבו אפשר לבצע פעולות כגון הכנת סם או צריכתו. כמובן, יש כלים רבים שניתן לעשות בהם שימוש הן בקשר לסמים מסוכנים והן בקשר לפעולות חוקיות ולגיטימיות. לכן, חשובות לענייננו הדרישות החוקתיות שלפיהן איסורים פליליים צריכים להיות מספיק ברורים ומצומצמים, כך שהאדם הסביר יוכל להבין מראש מה מותר לו ומה אסור לו לפי החוק. קיימת פסיקה אמריקנית וקנדית שדנה בדרישות החוקתיות האמורות ושמאשרת את אכיפתם של האיסורים הפליליים האמורים במדינות הללו.
ארה"ב
החוק האמריקני אוסר על מכירה, הצעה למכירה, הובלה, ייבוא או ייצוא של כלים הקשורים לסמים מסוכנים ("drug paraphernalia"). ראו 21 United States Code § 863 (המצ"ב). המונח drug paraphernalia מוגדר כך שהוא כולל כל כלי שבעיקר מיועד או מעוצב לשימוש בהכנתם, בצריכתם או בהסתרתם של סמים מסוכנים. בנוסף, שלוש הוראות בחוק מוסיפות קונקרטיות להגדרה האמורה. אעיר שהקונקרטיות האמורה היא חשובה ביותר בפסיקה החוקתית האמריקנית, שמאשרת הרבה פחות אי-בהירות ומרווח תמרון באיסורים הפליליים מאשר הפסיקה החוקתית הקנדית.
ראשית, החוק כולל רשימה לא סגורה של 15 כלים ספציפיים, כמו באנגים ומקטרות מיוחדות, שבעיקר מיועדים או מעוצבים לצריכת סמים. כל אלה תמיד ייחשבו כ-drug paraphernalia. שנית, החוק מוציא מתחולתו כל כלי ששימושו המסורתי בעישון טבק, והחוק גם מוציא מתחולתו כל אדם שמוסמך ע"י חוק אחר לייצר, להחזיק או להפיץ כלי שמוגדר כ-drug paraphernalia. שלישית, החוק כולל רשימה לא סגורה של שמונה קריטריונים הרלבנטיים בהערכת מעמדו של כלי מסוים, כלומר בקביעת האם הוא drug paraphernalia אם לאו, כדלהלן:
1. הוראות (בע"פ או בכתב) המלוות את הכלי ואודות שימושו.
2. כמו כן, חומר תיאורי המסביר או המתאר את השימוש בכלי.
3. פרסומות אודות השימוש בכלי.
4. אופן התצוגה למכירה של הכלי.
5. האם בעל הכלי, או האדם שיש לו שליטה עליו, מהווה ספק לגיטימי לציבור של כלים זהים או דומים, כגון מפיץ מורשה של מוצרי טבק.
6. ראיות אודות אחוז כלל המכירות של העסק הנובע מהכלי הנידון.
7. קיומם והיקפם של השימושים הלגיטימיים של הכלי בציבור.
8. עדות של מומחה אודות השימוש בכלי.
בית המשפט העליון פירש את החוק בפסק דין Posters 'N' Things v. U.S., 511 U.S. 513 (1994). שם המורשעת ניהלה חנות לכלי סמים ("head shop"), בה נמכרו כלים ששמותיהם מופיעים בחוק, כגון באנגים, מקטרות מיוחדות וסיכות המיועדות להחזקתן של סיגריות מריחואנה, כלים ששמותיהם לא מופיעים בחוק אך ששימושיהם הראשיים קשורים להכנת סמים, כגון חומרים מדללים, והן כלים רב-שימושיים, כגון מאזניים, שאפשר להשתמש בהם בהכנת סמים. פסק הדין דן בשתי סוגיות הקשורות זו לזו, דהיינו בכוונה הפלילית הנדרשת בעבירה ובחוקתיותו של החוק עצמו.
בנוגע לדרישת הכוונה הפלילית בעבירה, ביהמ"ש פסק שאין להרשיע אדם שמוכר כלי אא"כ הוכח שהמוכר ידע שבד"כ, לקוחותיו עשויים להשתמש בכלי הנמכר בקשר לסמים. אולם, אין צורך להוכיח שהמוכר רצה שהלקוח ישתמש בכלי בקשר לסמים, וכמו כן אין צורך להוכיח שהמוכר ידע שהכלי מוגדר כ-drug paraphernalia לפי החוק.
בנוגע לדרישות החוקתיות הקשורות לרמת הבהירות של האיסור הפלילי, המבחן האמריקני דורש ודאות מספיקה בניסוח החוק כדי להבטיח שהאדם הרגיל יבין מהי ההתנהגות האסורה וכן שאכיפתו של האיסור לא תהיה שרירותית ומפלה. ביהמ"ש החליט שבהתחשב בארבעה מרכיבים באיסור, דהיינו רשימת הכלים ששמותיהם מופיעים בחוק, רשימת הקריטריונים לקביעת מעמדו של כלי אחר, החריג לגבי מוצרי טבק והן דרישת הכוונה הפלילית, החוק היה מספיק ברור לענות לדרישות החוקתיות במקרה שעלה בפני ביהמ"ש. אולם, ביהמ"ש גם ציין שתחולת החוק על מוצרים רב-שימושיים בידי סוחר לגיטימי אולי תעלה חששות יותר כבדים, כדלהלן (עמ' 526):
[The law's] application to multiple-use items – such as scales, razor blades, and mirrors – may raise more serious concerns. Such items may be used for legitimate as well as illegitimate purposes, and a certain degree of ambiguity necessarily surrounds their classification. This case, however, does not implicate vagueness or other due process concerns with respect to such items. Petitioners operated a full-scale "head shop," a business devoted substantially to the sale of products that clearly constituted drug paraphernalia. … [H]ere, we need not address the possible application of [the law] to a legitimate merchant engaging in the sale of only multiple-use items.
ראוי עוד להתייחס לשני פסקי דין של בתי המשפט הפדראליים לערעורים, שנפסקו בעקבות ההחלטה ב-Posters 'N' Things. בפסק דין U.S. v. Search of Music City Marketing, 212 F.3d 920 (2000), ביהמ"ש דן במקרה של חילוט כלים, על בסיס האיסור הפלילי הנ"ל, מחנות שמכרה הן כלים המתאימים רק לשימוש בקשר לסמים והן כלים רב-שימושיים. בעל החנות טען שלגבי כלים רב-שימושיים מסוימים שחולטו, אפילו השוטרים המעורבים בחקירה היו חלוקים בתשובותיהם לשאלה, האם הכלים האמורים משמשים כ-drug paraphernalia אם לאו? לכן, נטען כי החוק סובל מאי-בהירות במידה לא חוקתית בתחולתו על אותם כלים. אולם, ביהמ"ש דחה את הטענה האמורה, כדלהלן (עם' 926): "the fact that different minds reach different results when applying the factors to determine if an item qualifies as drug paraphernalia does not necessarily mean that the statute is unconstitutionally vague as applied to that item."
בפסק דין U.S. v. Marshall, 332 F.3d 254 (2003), הנאשמים מכרו בחנויותיהם כלים רבים רב-שימושיים, ששמותיהם לא מופיעים בחוק אך שניתן לעשות בהם שימוש בהכנת הרואין וסמים אחרים – כלומר, כלים כגון חומרים מדללים, כמוסות ג'לטין, צלוחיות מזכוכית, מאזניים, ערכות טחינה, מסננות, כפפות לטקס, סכיני גילוח ומסכות מיוחדות. הנאשמים הורשעו ע"פ חוק ה-drug paraphernalia רק לגבי חומר מדלל אחד, ובערעורם הם טענו שהחומר האמור לא נכנס בגדר החוק, או לחילופין שאם החוק יפורש בצורה מספיק רחבה כך שיחול גם על חומר זה, אזי החוק יסבול מאי-בהירות במידה לא חוקתית. בדחותו את הטענה הראשונה, ביהמ"ש הסתמך על ראיות שלפיהן המורשעים מיקמו את חנויותיהם קרוב לאזורים של מכירת סמים, בחרו את המלאי לחנויות לפי צרכיהם של מוכרי הסמים ושל המשתמשים בהם, הפיקו כמעט את כל רווחיהם מכלים שיש בהם שימושים הקשורים לסמים, שוחחו עם לקוחותיהם בנושא הכנת סמים, מכרו חומרים מדללים במידות המתאימות להכנת סמים, החביאו כלים מסוימים במקום להציג אותם לציבור וכן השתמשו בתחבולות נוספות. בדחותו את הטענה השנייה (החוקתית), ובהסתמך על Posters 'N' Things, ביהמ"ש הסתמך על כך שהמורשעים ניהלו עסק המוקדש בעיקר למכירת כלים המיועדים ביסודם לשימוש בסמים, כלומר "a business devoted substantially to the sale of products that clearly constituted drug paraphernalia" (עמ' 261).
אוסיף שלמרות ההסתייגות בפסק דין Posters 'N' Things, לא מצאתי אף פסק דין שפסל את תחולתו של החוק בשום מקרה. נראה שבפועל, החוק נאכף רק במצבים ברורים.
קנדה
החוק הפלילי הקנדי אוסר על ייבוא, ייצוא, ייצור, פרסום או מכירה של כלי המעוצב בעיקר, או המיועד בנסיבות הקיימות, לפעולה הקשורה לצריכת סם. ראו Criminal Code ss. 462.1, 462.2 (מצ"ב). בחוק הקנדי, לעומת החוק האמריקני, אין רשימה של כלים המוגדרים ככאלה או רשימה של קריטריונים להערכת כלים, אם כי יש חריג לגבי כלים רפואיים. אולם, ועל אף שנשמעו טענות שהאיסור לא מספיק בהיר ועל כך שהוא רחב מדי, החוק אושר בפסיקה כחוקתי.
בפסק דין R. v. Spindloe, 2001 SKCA 58, בית המשפט העליון של פרובינציית ססקצ'וון אישר הרשעה של אדם שמכר בחנותו כלים לצריכת מריחואנה וחשיש כגון מקטרות, סיכות, צלוחיות ומאזניים. (אציין שבקנדה, החוק הפלילי כולו פדראלי, אך המשפטים הפליליים נערכים בבתי המשפט של הפרובינציות.) בדומה למצבים העובדתיים בפרשות האמריקניות, בפרשת Spindloe חלק מהכלים היו רב-שימושיים, ואף השוטרים שביצעו את החיפוש בחנות ותפסו שם כלים רבים לא היו בטוחים כיצד להגדיר כלים מסוימים.
המשפט החוקתי הקנדי דורש שאיסור פלילי ינוסח כך שיעניק לאזרחים הודעה הוגנת וברורה על מהי ההתנהגות האסורה, ושיגביל שיקול דעת באכיפה. אולם, המשפט גם סומך על הפרשנות השיפוטית, שתפקידה להבהיר את האיסור הפלילי, ולכן האיסור ייפסל בגלל אי-בהירות רק אם הוא לא נותן מספיק הנחיה לדיון שיפוטי. לא נדרשת ודאות אבסולוטית, אלא מובנות וגמישות, ואף צפוי שלעתים, פירושים שונים יינתנו ע"י בתי המשפט. בנוסף, נדרשת מידתיות לעניין היקפו של האיסור.
ביהמ"ש פסק שבהתחשב למטרה הרחבה של האיסור, כלומר שהנוער לא יקבל מסר כפול שלפיו הסמים אסורים אך הכלים מותרים, מספיק שהחוק יוצר אזור סכנה (area of risk) של התנהגות פסולה. ביהמ"ש אישר את ההרשעה למרות שהחנות בפרשה לא הייתה "head shop" ממש אלא מכרה מוצרים מגוונים, וזאת כדי למנוע אפשרות לעקיפה קלה של החוק. ביהמ"ש סיכם את דבריו, כדלהלן (פס' 81, 92):
There is sufficient content to permit a court, in its interpretive role, to define and restrict the application of the section. It thereby meets the dual requirement, basic to any law creating an offence, namely giving fair notice to the citizen of the prohibited conduct and limiting law enforcement discretion. … The impugned section is neither too far reaching nor does it invite innocent prosecutions.
אנגליה
לשם השלמות, מצ"ב החוק האנגלי בענייננו, למרות שלא מצאתי פסיקה המפרשת אותו. לאנגליה אין חוקה כתובה ואין פסיקה פלילית חוקתית מפורטת כמו שקיימות בארה"ב או בקנדה.
נספח – החוקים המצורפים
ארה"ב: 21 United States Code § 863
§ 863. Drug paraphernalia
(a) In general. It is unlawful for any person--
(1) to sell or offer for sale drug paraphernalia;
(2) to use the mails or any other facility of interstate commerce to transport drug paraphernalia; or
(3) to import or export drug paraphernalia.
(b) Penalties. Anyone convicted of an offense under subsection (a) of this section shall be imprisoned for not more than three years and fined under title 18, United States Code.
(c) Seizure and forfeiture. Any drug paraphernalia involved in any violation of subsection (a) of this section shall be subject to seizure and forfeiture upon the conviction of a person for such violation. Any such paraphernalia shall be delivered to the Administrator of General Services, General Services Administration, who may order such paraphernalia destroyed or may authorize its use for law enforcement or educational purposes by Federal, State, or local authorities.
(d) "Drug paraphernalia" defined. The term "drug paraphernalia" means any equipment, product, or material of any kind which is primarily intended or designed for use in manufacturing, compounding, converting, concealing, producing, processing, preparing, injecting, ingesting, inhaling, or otherwise introducing into the human body a controlled substance, possession of which is unlawful under the Controlled Substances Act (title II of Public Law 91-513). It includes items primarily intended or designed for use in ingesting, inhaling, or otherwise introducing marijuana, cocaine, hashish, hashish oil, PCP, methamphetamine, or amphetamines into the human body, such as--
(1) metal, wooden, acrylic, glass, stone, plastic, or ceramic pipes with or without screens, permanent screens, hashish heads, or punctured metal bowls;
(2) water pipes;
(3) carburetion tubes and devices;
(4) smoking and carburetion masks;
(5) roach clips: meaning objects used to hold burning material, such as a marihuana cigarette, that has become too small or too short to be held in the hand;
(6) miniature spoons with level capacities of one-tenth cubic centimeter or less;
(7) chamber pipes;
(8) carburetor pipes;
(9) electric pipes;
(10) air-driven pipes;
(11) chillums;
(12) bongs;
(13) ice pipes or chillers;
(14) wired cigarette papers; or
(15) cocaine freebase kits.
(e) Matters considered in determination of what constitutes drug paraphernalia. In determining whether an item constitutes drug paraphernalia, in addition to all other logically relevant factors, the following may be considered:
(1) instructions, oral or written, provided with the item concerning its use;
(2) descriptive materials accompanying the item which explain or depict its use;
(3) national and local advertising concerning its use;
(4) the manner in which the item is displayed for sale;
(5) whether the owner, or anyone in control of the item, is a legitimate supplier of like or related items to the community, such as a licensed distributor or dealer of tobacco products;
(6) direct or circumstantial evidence of the ratio of sales of the item(s) to the total sales of the business enterprise;
(7) the existence and scope of legitimate uses of the item in the community; and
(8) expert testimony concerning its use.
(f) Exemptions. This section shall not apply to--
(1) any person authorized by local, State, or Federal law to manufacture, possess, or distribute such items; or
(2) any item that, in the normal lawful course of business, is imported, exported, transported, or sold through the mail or by any other means, and traditionally intended for use with tobacco products, including any pipe, paper, or accessory.
קנדה: Criminal Code ss. 462.1, 462.2
462.1 In this Part,
“consume” includes inhale, inject into the human body, masticate and smoke;
“illicit drug” means a controlled substance or precursor the import, export, production, sale or possession of which is prohibited or restricted pursuant to the Controlled Drugs and Substances Act;
“illicit drug use” means the importation, exportation, production, sale or possession of a controlled substance or precursor contrary to the Controlled Drugs and Substances Act or a regulation made under that Act;
“instrument for illicit drug use” means anything designed primarily or intended under the circumstances for consuming or to facilitate the consumption of an illicit drug, but does not include a “device” as that term is defined in section 2 of the Food and Drugs Act;
“literature for illicit drug use” means any printed matter or video describing or depicting, and designed primarily or intended under the circumstances to promote, encourage or advocate, the production, preparation or consumption of illicit drugs;
“sell” includes offer for sale, expose for sale, have in possession for sale and distribute, whether or not the distribution is made for consideration.
462.2 Every one who knowingly imports into Canada, exports from Canada, manufactures, promotes or sells instruments or literature for illicit drug use is guilty of an offence and liable on summary conviction
(a) for a first offence, to a fine not exceeding one hundred thousand dollars or to imprisonment for a term not exceeding six months or to both; or
(b) for a second or subsequent offence, to a fine not exceeding three hundred thousand dollars or to imprisonment for a term not exceeding one year or to both.
אנגליה: Misuse of Drugs Act 1971, s. 9A, Misuse of Drugs Regulations 2001, s. 6A
[9A Prohibition of supply etc of articles for administering or preparing controlled drugs]
[(1) A person who supplies or offers to supply any article which may be used or adapted to be used (whether by itself or in combination with another article or other articles) in the administration by any person of a controlled drug to himself or another, believing that the article (or the article as adapted) is to be so used in circumstances where the administration is unlawful, is guilty of an offence.
(2) It is not an offence under subsection (1) above to supply or offer to supply a hypodermic syringe, or any part of one.
(3) A person who supplies or offers to supply any article which may be used to prepare a controlled drug for administration by any person to himself or another believing that the article is to be so used in circumstances where the administration is unlawful is guilty of an offence.
(4) For the purposes of this section, any administration of a controlled drug is unlawful except--
(a) the administration by any person of a controlled drug to another in circumstances where the administration of the drug is not unlawful under section 4(1) of this Act, or
(b) the administration by any person of a controlled drug to himself in circumstances where having the controlled drug in his possession is not unlawful under section 5(1) of this Act.
(5) In this section, references to administration by any person of a controlled drug to himself include a reference to his administering it to himself with the assistance of another.]
Misuse of Drugs Regulations 2001, SI 3998, s. 6A
[6A Supply of articles for administering or preparing controlled drugs]
[(1) Notwithstanding the provisions of section 9A(1) and (3) of the Act, any of the persons specified in paragraph (2) may, when acting in their capacity as such, supply or offer to supply the following articles--
(a) a swab;
(b) utensils for the preparation of a controlled drug;
(c) citric acid;
(d) a filter;
(e) ampoules of water for injection, only when supplied or offered for supply in accordance with the Medicines Act 1968 and of any instrument which is in force thereunder;
[(f) ascorbic acid].
(2) The persons referred to in paragraph (1) are--
(a) a practitioner;
(b) a pharmacist;
(c) a person employed or engaged in the lawful provision of drug treatment services;]
[(d) a supplementary prescriber acting under and in accordance with the terms of a clinical management plan].