חומר רקע
מתפרסמת בזה הצעת חוק של חברי הכנסת מטעם ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת:
סימוכין: 03966108
הצעת חוק הצעת חוק החברות (תיקון מס' ...) (כשירות דירקטור ודירקטור בלתי תלוי), התשס"ח-2008*
תיקון סעיף 219
1.
בחוק החברות, התשנ"ט-19991 (להלן – החוק העיקרי), בסעיף 219, אחרי סעיף קטן (ד) יבוא:
"(ה) חברה ציבורית רשאית לקבוע בתקנונה כי יכהנו בה דירקטורים בלתי תלויים במספר שתקבע והיא רשאית לקבוע כי תחול עליה ההוראה בדבר שיעור הדירקטורים הבלתי תלויים לפי סעיף קטן זה; בחוק זה -
"דירקטור בלתי תלוי" - דירקטור שמתקיימים בו תנאי הכשירות למינוי דירקטור חיצוני הקבועים בסעיף 240(ב) ו-(ג) וועדת הביקורת אישרה זאת, ושאינו מכהן כדירקטור בחברה מעל תשע שנים רצופות, ולעניין זה לא יראו בהפסקת כהונה שאינה עולה על שנתיים כמפסיקה את רצף הכהונה;
"הוראה בדבר שיעור הדירקטורים הבלתי תלויים" - הוראה בתקנון של חברה ציבורית הקובעת אחד מאלה, לפי הענין:
(1) בחברה שאין בה בעל שליטה או מי שמחזיק בדבוקת השליטה (בהגדרה זו – בעל שליטה) – רוב חברי הדירקטוריון יהיו דירקטורים בלתי תלויים;
(2) בחברה שיש בה בעל שליטה – לפחות שליש מבין חברי הדירקטוריון יהיו דירקטורים בלתי תלויים."
הוספת סעיפים 224א ו-224ב
2.
לפני סעיף 225 לחוק העיקרי יבוא:
"כשירות למינוי
224א.
לא ימונה לכהונת דירקטור בחברה ציבורית ולא יכהן בה, מי שאין לו הכישורים הדרושים והיכולת להקדיש את הזמן הראוי, לשם ביצוע תפקיד של דירקטור בחברה.
הצהרת מועמד לכהן כדירקטור
224ב.
(א) בחברה ציבורית לא תזומן אסיפה כללית שעל סדר יומה מינוי דירקטור, ולא ימונה אדם לדירקטור, אלא לאחר שהצהיר המועמד כי יש לו הכישורים הדרושים והיכולת להקדיש את הזמן הראוי, לשם ביצוע תפקידו, ופירט את הכישורים כאמור, וכי לא מתקיימות לגביו ההגבלות הקבועות בסעיפים 226 ו-227, ולעניין דירקטור בלתי תלוי – מתקיימות בו גם הוראות סעיף 219(ה) (בסעיף זה – הצהרה).
(ב) ההצהרה תובא בפני הממנה ויחולו עליה הוראות סעיף 241(ב) ו-(ג)."
הוספת סעיף 227א
3.
אחרי סעיף 227 לחוק העיקרי יבוא:
"חובת הודעה
227א.
דירקטור שחדל להתקיים בו תנאי הדרוש לפי חוק זה לכהונתו כדירקטור או שמתקיימת בו עילה לפקיעת כהונתו כדירקטור יודיע על כך מיד לחברה."
תיקון סעיף 233
4.
בסעיף 233 לחוק העיקרי, אחרי פסקה (2) יבוא:
"(3) לגבי דירקטור המכהן בחברה ציבורית – אין לו הכישורים הדרושים והיכולת להקדיש את הזמן הראוי לשם ביצוע תפקיד של דירקטור בחברה כאמור בסעיף 224א."
תיקון כותרת סימן ה'
5.
בכותרת של סימן ה' של הפרק הראשון בחלק השישי לחוק העיקרי, בסופה יבוא "ודירקטור בלתי תלוי".
תיקון סעיף 240
6.
בסעיף 240(ב) לחוק העיקרי, אחרי "למעבידו" יבוא "למי שהוא כפוף לו במישרין או בעקיפין".
הוספת סעיף 245א
7.
אחרי סעיף 245 לחוק העיקרי יבוא:
"חובת הודעה
245א.
דירקטור חיצוני שחדל להתקיים בו תנאי הדרוש לפי חוק זה לכהונתו כדירקטור חיצוני יודיע על כך מיד לחברה."
הוספת סעיפים 249ב ו-249ג
9.
אחרי סעיף 249א לחוק העיקרי יבוא:
"סיווג דירקטור כדירקטור בלתי תלוי
249ב.
חברה ציבורית רשאית לסווג דירקטור הכשיר להתמנות לדירקטור בלתי תלוי לפי הוראות סעיף 219(ה), ככזה, לאחר שהצהיר כאמור בסעיף 224ב; לעניין זה, לא יראו זיקה לחברה בכהונה כדירקטור בחברה טרם הסיווג כדירקטור בלתי תלוי.
החלת הוראות על דירקטור בלתי תלוי
249ג.
הוראות סעיפים 244, 245א, 246, 247, 249 ו-249א(א) יחולו גם על דירקטור בלתי תלוי."
דברי הסבר
כללי עקרונות הממשל התאגידי מציבים קווים מנחים להתנהלות ראויה של חברות ציבוריות בהיבטים של בקרה ופיקוח. בעקבות משברים שהתרחשו בשוקי ההון בעולם בשנים האחרונות מדינות רבות אימצו עקרונות כאמור, כדי להבטיח את ניהולן התקין של חברות ציבוריות ולהקטין את הסיכון לניצול לרעה של כספי משקיעים. אחד מעקרונות הממשל התאגידי הוא חיזוק העצמאות של דירקטוריון החברה, שהוא האורגן העיקרי בחברה שתפקידו לפקח על ניהולה, לצד קביעת מדיניותה. בהתאם לאיזונים אלה, הצעת החוק המתפרסמת בזה נועדה לקבוע הסדרים המחזקים את עצמאות הדירקטוריון בחברות ציבוריות, ברוח ההמלצות שנכללו בדוח הוועדה שמינה יושב ראש רשות ניירות ערך לבחינת קוד ממשל תאגידי בישראל מיום 12 בדצמבר 2006 (להלן – דוח ועדת גושן). הסדרים אלה מאזנים בין הצורך באובייקטיביות ובמקצועיות לשם פיקוח על ניהול עסקי החברה לבין הצורך בהיכרות עם עסקי החברה ובקיום יחסי אמון עם הנהלת החברה, ובמניעת פגיעה בלתי סבירה ביכולת של בעלי השליטה בחברה לנהל את עסקיהם. בנוסף, מוצע לקבוע הוראות שמטרתן להבטיח כי דירקטורים בחברות ציבוריות יהיו בעלי כישורים מתאימים וזמן הנדרשים כדי למלא את תפקידם כראוי.
סעיפים 1 ו-9 חוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן – החוק), מחייב כל חברה ציבורית למנות לפחות שני דירקטורים חיצוניים, ואולם מספר זה עשוי להיות קטן מהרצוי בהתחשב במספר הכולל של הדירקטורים בחברה. מוצע לעודד חברות ציבוריות לכלול בדירקטוריון שלהן דירקטורים בלתי תלויים, נוסף על הדירקטורים החיצוניים, ובכך לחזק את עצמאות הדירקטוריון.
דירקטור בלתי תלוי הוא דירקטור שמתקיימים לגביו מרבית התנאים הקבועים בחוק לגבי דירקטור חיצוני, ובהם העדר זיקה לחברה או לבעל השליטה בה לפי סעיף 240(ב) לחוק, העדר ניגוד עניינים בין עיסוקיו או תפקידיו האחרים לבין תפקידו כדירקטור לפי סעיף 240(ג) לחוק, זכאות לגמול והחזר הוצאות לפי הוראות סעיף 244 לחוק בלבד, וכן כפיפות לתקופת צינון של שנתיים מתום כהונתו בטרם ניתן להעסיקו כעובד או למנותו כנושא משרה בחברה לפי סעיף 249 לחוק.
ההבדלים העיקריים בין דירקטור חיצוני לבין דירקטור בלתי תלוי הם דרך המינוי, תקופת הכהונה ודרך הפסקת הכהונה. דירקטור חיצוני מתמנה על ידי האסיפה הכללית בתמיכה של שליש מקרב בעלי המניות שאינם בעלי שליטה בחברה או מי מטעמם ואילו דירקטור בלתי תלוי מתמנה בדרך הרגילה שבה מתמנים דירקטורים בחברה. תקופת כהונתו של דירקטור חיצוני היא שלוש שנים אותן ניתן להאריך בשלוש שנים נוספות, ולא ניתן להפסיק את כהונתו אלא במקרה של הפרת אמונים. לעומת זאת, תקופת כהונתו של דירקטור בלתי תלוי מוגבלת לתשע שנים רצופות, וניתן להפסיקה בדרכים הרגילות שבהן ניתן להפסיק כהונה של דירקטור (סעיף 1).
מוצע לקבוע במפורש כי חברה ציבורית תהיה רשאית לקבוע בתקנונה את מספר הדירקטורים הבלתי תלויים שיכהנו בה וכן המלצה בדבר השיעור הראוי של דירקטורים בלתי תלויים בחברה ציבורית, התואמת את המלצות ועדת גושן. החברה לא תהיה חייבת לאמץ הוראות אלה, אך ניתן יהיה לחייבה לגלות אם עשתה כן מכוח חוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968. יצוין כי גישה זו, המכונה גישת "אמץ או גלה", מקובלת גם במדינות אחרות ביחס לעקרונות ממשל תאגידי (כך, למשל, באנגליה, באוסטרליה ובארצות הברית). לפי ההוראה המומלצת יש למנות רוב של דירקטורים בלתי תלויים, ובחברה שיש בה בעל שליטה או בעל דבוקת שליטה, כלומר מי שמחזיק 25% או יותר מזכויות ההצבעה בחברה, די אם שליש מהדירקטורים בחברה יהיו בלתי תלויים. הבחנה זו מוצעת כדי לשמר בידי בעל השליטה את האפשרות להגשים את המדיניות העסקית שלו. הבחנה מעין זו קבועה גם בכללי הבורסות בארצות הברית. יובהר כי לעניין שיעור הדירקטורים הבלתי תלויים, דירקטור חיצוני הוא דירקטור בלתי תלוי.
עוד מוצע כי בשונה מדירקטור חיצוני שהחברה חייבת למנותו ככזה מלכתחילה, ניתן יהיה לסווג דירקטור המכהן בחברה כדירקטור רגיל בתור דירקטור בלתי תלוי, אם מתקיימים בו כל התנאים הקבועים בחוק לשם כך, ובתנאי שהצהיר על כך וכי ועדת הביקורת אישרה זאת. במקרה כזה תקופת הכהונה של הדירקטור כדירקטור רגיל תיכלל במניין מגבלת תשע השנים לכהונתו (סעיף 249ב המוצע).
מוצע להחיל על דירקטור בלתי תלוי הוראות כמפורט להלן החלות על דירקטור חיצוני שחדלו להתקיים בו התנאים הנדרשים למינויו ככזה לפי החוק: הוראת סעיף 245א המוצע המחייבת דירקטור חיצוני להודיע לחברה על כך שלא מתקיימים בו התנאים הנדרשים לכהונתו, הוראת סעיף 246 לחוק המחייבת את הדירקטוריון לדון ולכנס אסיפה כללית במקרה שנודע לו כי לא מתקיימים בדירקטור חיצוני התנאים כאמור והוראת סעיף 247 לחוק המאפשרת לבית המשפט, לבקשת דירקטור או בעל מניה, להורות על פקיעת כהונה של דירקטור חיצוני אם חדל לקיים תנאי מהתנאים כאמור. עוד מוצע להחיל את הוראת סעיף 249א(א) לחוק לעניין דירקטור בלתי תלוי שכיהן בחברה ציבורית שהפכה לחברה פרטית (סעיף 249ג המוצע).
סעיפים 2 עד 5 כשירות חברי הדירקטוריון, התאמתם לתפקיד ויכולתם להקדיש זמן לביצועו הם תנאים חיוניים לתפקודו היעיל של דירקטוריון החברה. עם זאת, קביעת תנאי כשירות של השכלה או נסיון, בדומה לתנאים הקבועים לגבי דירקטורים חיצוניים ולגבי דירקטורים בחברות ממשלתיות, יכול שתעלה כדי התערבות יתר ביכולתם של בעלי זכות המינוי למנות לתפקיד את מי שראוי לכך לדעתם. כמו-כן עמידה בתנאים כאמור אינה מבטיחה התאמה לתפקיד בפועל ויכולת למלא אותו בהצלחה. זאת ועוד, הגבלת האפשרות למנות דירקטור בשל אי עמידה בתנאי כשירות כאמור אינה נהוגה בשיטות משפט אחרות.
כדי להגביר את המודעות והאחריות של הגורם הממנה את הדירקטורים מוצע לחייבו למנות דירקטורים בעלי הכישורים הדרושים ובעלי יכולת להקדיש זמן, כדי למלא את התפקיד כראוי. כן מוצע, לחייב את מי שמקבל על עצמו תפקיד של דירקטור בחברה ציבורית להצהיר כי יש לו הכישורים המתאימים והזמן הדרוש למילוי תפקיד מעין זה, ולפרט את כישוריו, כדי להבטיח שיהיה מודע לנדרש ממנו ויגביר את זהירותו בטרם יקבל על עצמו את התפקיד. ההצהרה מוסיפה על חובת הזהירות החלה על הדירקטור כלפי החברה גם התחייבות חוזית, והיא תובא בפני הגורם הממנה טרם המינוי (סעיף 2). הדירקטור יחויב להודיע לחברה אם חל שינוי המשפיע על כשירותו לכהן בתפקיד (סעיפים 3 ו-5).
מוצע לאפשר לבית המשפט להורות על פקיעת כהונתו של דירקטור המכהן בחברה ציבורית, לפי בקשה של החברה, דירקטור, בעל מניה או נושה, גם אם מצא כי אין לדירקטור הכישורים הדרושים והיכולת להקדיש את הזמן הראוי, כדי לבצע את התפקיד (סעיף 4).
סעיף 6 העדר תלות בין דירקטור חיצוני או דירקטור בלתי תלוי לבין החברה ובעל השליטה בה הוא אחד התנאים המרכזיים המבטיחים את יכולתו של הדירקטור למלא את תפקידו. כדי להבטיח את אי התלות אוסר סעיף 240(ב) לחוק על קיום יחסי עבודה, קשרים עסקיים או מקצועיים בין החברה ובעל השליטה בה לבין הדירקטור החיצוני ומי שהוא קשור או תלוי בו כלכלית, לרבות מעבידו. מוצע להבהיר כי האיסור על קיומה של זיקה קיים גם לגבי מי שהמועמד להיות דירקטור כפוף לו במישרין או בעקיפין. הבהרה זו נדרשת בעקבות מקרים שבהם התקיימה זיקה בין החברה לבין מי שהמועמד לכהן כדירקטור חיצוני כפוף לו מקצועית או מינהלית, זיקה היוצרת תלות אותה שהחוק ביקש למנוע, אך התעורר ספק אם הוא נחשב באופן רשמי מעבידו של המועמד.
חברי הכנסת: גלעד ארדן, אבישי ברוורמן