חומר רקע
מסמך זה נכתב לקראת דיון בוועדת המדע והטכנולוגיה בנושא הצעת חוק "אחריותן המשפטית של הנהלות אתרי האינטרנט על דברי הגולשים המגיבים באתריהן (תיקוני חקיקה), התשס"ח–2007" של חה"כ ישראל חסון1. המסמך מציג מידע על הצעת החוק הנוכחית והצעת חוק קודמת בנושא ובוחן את הרקע להצעה, התופעות עליהן היא באה לתת מענה והשלכותיה האפשריות. מסמך זה ממשיך את העיסוק של מרכז המחקר והמידע בכנסת בנושא במסמך "מקומם של הטוקבקים בשיח הציבורי בישראל" משנת 2006.2
1. על הצעת החוק
הצעת החוק "אחריותן המשפטית של הנהלות אתרי האינטרנט על דברי הגולשים המגיבים באתריהן (תיקוני חקיקה), התשס"ח–2007" (להלן הצעת החוק), מבקשת להטיל אחריות פלילית3 ואזרחית על כותב תוכן פוגעני (בלשון הצ"ח: "האדם שהביא את הדבר לאתר וגרם בכך לפרסומו"), עורך אתר אינטרנט, ועל מי שהחליט בפועל על פרסום תוכן פוגעני באתר. בנוסף, מבקשת ההצעה להטיל אחריות פלילית על מפעיל ומתפעל אתר. כל האמור, באמצעות תיקוני חקיקה בחוק איסור לשון הרע ובחוק הגנת הפרטיות.
מעיון בסעיפים המוצעים לתיקון, סעיף 11 לחוק איסור לשון הרע שכותרתו: "אחריות בשל פרסום באמצעי תקשורת" וסעיף 30 לחוק הגנת הפרטיות שכותרתו: "אחריות בשל פרסום בעיתון", עולה כי ככלל הצעת החוק מבקשת להתייחס לאתרי אינטרנט בהם "מספר הכניסות החודשי הוא לפחות 50 אלף כניסות ביום" (כך בהצ"ח) כאל אמצעי תקשורת ולהחיל עליהם כללים דומים לאלה החלים על אמצעי התקשורת המסורתיים: עיתונות; רדיו וטלוויזיה. גישה זו איננה מובנת מאליה והיא שנויה במחלוקת בשל מאפייניה הייחודיים של רשת האינטרנט.4
יש לציין כי הצעת החוק דנן איננה ההצעה הראשונה לטיפול בסוגיית תגובות הגולשים באתרי האינטרנט. בעבר הוגשה על ידי חה"כ ישראל חסון הצעת חוק התקשורת (בזק ושידורים) (תיקון- זיהוי מגיבים באתרי אינטרנט), התשס"ז-2006, שעניינה הטלת חובת זיהוי הגולשים המגיבים על ספקיות האינטרנט. הצעת החוק דאז נבעה מן ההנחה כי האנונימיות הקיימת כיום ברשת האינטרנט והקושי היחסי להפר אותה (הצורך לפנות לערכאות משפטיות), מדרדרים את תרבות הדיון וגוררים תגובות פוגעניות, שלא לגופם של דברים. הצעת חוק זו הוסרה על ידי המגיש. בניגוד להצעה דאז, הצעת החוק דנן איננה מתייחסת לסוגיית האנונימיות וזיהוי הגולשים המגיבים, אלא מתמקדת בהטלת אחריות וסנקציות משפטיות על כלל הגורמים השונים ב"שרשרת ההפצה", החל בכותב התוכן וכלה בספקי התשתית לתכנים ברשת, כך שהם עצמם ידרשו למנוע את הופעתם של תכנים פוגעניים. ואולם, בהיות כותב התוכן אנונימי ושאר שרשרת ההפצה מזוהה, סביר כי חלק ניכר מן האחריות המשפטית תוסב אל הגורמים המזוהים והקבועים בשרשרת ההפצה.
2. השלכות אפשריות של הצעת החוק
כפי שצוין לעיל וכשם שמופיע בדברי ההסבר להצעת החוק, מטרת הצעת החוק היא להשפיע לחיוב על תרבות הדיון, במילותיו של חה"כ ישראל חסון: "להבטיח חופש ביטוי ולא חופש שיסוי". אכן, קיים ייסוד סביר להניח כי הטלת אחריות מורחבת על כלל שרשרת הפצת תכני הגולשים באתרי אינטרנט גדולים (לעניין הגדרת אתרי האינטרנט עליהם יחול החוק, ראה התייחסות להלן), תוביל לצמצום השימוש בשפה ובתוכן פוגעני המהווה, או עשוי להוות, לשון הרע. עם זאת, יש לבחון מהן העלויות החברתיות והכלכליות של יישום חוק זה והשפעתו על התפתחותה של רשת האינטרנט בישראל, כמו גם את הקשיים האפשריים ביישומו. כדי לבחון השלכות אלה יוצג להלן בקצרה מידע אודות תוכן גולשים ברשת האינטרנט ומספר שאלות הדורשות הבהרה ביחס לחוק.
2.1. תוכן גולשים: מתגובתיות לאינטראקטיביות
רבות נכתב אודות השחרור שמאפשרת רשת האינטרנט מ"שומרי הסף" של המדיות המסורתיות (עורכים, מוציאים לאור, מפיצים וכדומה). רשת האינטרנט מאפשרת לקהל הרחב יכולת ביטוי, כמעט לא מתווך, בעזרת כלים פשוטים יחסית ובעלויות נמוכות. זאת, באמצעות העלאת תכנים בפורמטים שונים (טקסט, אודיו ווידיאו). מקובל לתאר מעין אבולוציה של רשת האינטרנט: השלב הראשון, המכונה Web 1.0, מאופיין כמדיה סטאטית של יצרן תוכן ולעומתו צרכן תוכן. בשלב זה הרשת מתאפיינת בעיקר ביישום צורות התקשורת המסורתיות על גבי הפלטפורמה של האינטרנט ומידת ההשתתפות של הגולש חלקית למדי ומתמצה בעיקר בתגובתיות (Reactivity). השלב השני, המכונה Web 2.0, מאופיין כמדיה דינאמית יותר שבה מתעמעמת ההבחנה הברורה בין יצרן תוכן לצרכן תוכן. הגולש הופך שותף פעיל בעיצוב התכנים ברשת ומידת ההשתתפות שלו עולה מתגובתיות גרידא לאינטראקטיביות, היינו התפתחות דפוסים של רב שיח ואינטראקציה מרובת משתתפים.
נראה כי החוק עשוי להפחית את מידת האינטראקטיביות של אתרי התוכן הגדולים ולהוביל להטלת סייגים על יכולתו של הקהל הרחב להביע את עמדותיו, דעותיו או מחשבותיו. יש לציין כי יכולת ההשתתפות הגוברת של הקהל הרחב מעוררת דיון ערני באשר לערכו הסגולי ולהשפעת הפלוראליזציה של השיח על רמתו.
2.2. על איזה אתרים יחול החוק
ההגדרה המוצעת בהצעת החוק עבור אתרי האינטרנט עליהם יחול החוק מתייחסת ל"אתר אינטרנט שמספר הכניסות החודשי אליו הוא לפחות 50 אלף כניסות בממוצע ליום". כיום ישנם שני מדדים רווחים לבחון תעבורה באתרי אינטרנט: מספר הדפים הנצפים באתר, ומספר "המשתמשים הייחודיים" באתר. מעצם העובדה כי חלק ניכר מן הגולשים צופים ביותר מדף אחד באתר נתון, המדד של משתמש ייחודי יהיה לרוב נמוך יותר מספרית מזה של דפים נצפים. לא ברור מהו המדד המדויק שמציעה הצעת החוק. השאלה כיצד להגדיר מספר כניסות חודשי תקבע על כמה אתרים יחול החוק. חה"כ חסון בדבריו במליאה, בעת הדיון בקריאה הטרומית, גרס כי החוק יחול על כ- 20 אתרים, אחרים גרסו כי החוק עשוי לחול על כ- 100-50 אתרים ישראליים.5 בנוסף, לא ברור כיצד יחול חוק זה על אתרים בינלאומיים הפעילים בישראל וכיצד ישפיע החוק על פעילותם בישראל במידה ויהיו חשופים לתביעות.
הפרסום הוא מנוע הצמיחה המרכזי של רשת האינטרנט כיום. רובם של אתרי האינטרנט הגדולים מציעים את כלל או רוב שירותיהם בחינם ועושים את רווחיהם ממכירת "שטחי פרסום" במרחב הוירטואלי. מחירם של "שטחים אלה" הינו בעיקר פועל יוצא של היקף הצפייה באתר ולכן מדדים של תעבורת גולשים הנם כלי עסקי משמעותי בידי בעלי האתרים. מכאן כי הגדרת המדד של 50 אלף כניסות, מחייבת גם התייחסות לשאלות מי מודד, כיצד, ובאיזה אופן יישמר מידע זה כך שמחד תישמר הסודיות שלו ומאידך תתאפשר החלת החוק על האתרים העומדים בקריטריון.
ואולם, מעבר לשאלות הטכניות באשר לאופן המדידה, בבחירת "מדד הגודל" שבהצעת החוק מגולמת תפיסה של רשת האינטרנט כישות אחת הדומה לישויות ותיקות יותר: רדיו; טלוויזיה ועיתונות. ההצעה אינה מבחינה בין סוגים שונים של אתרים העונים על פונקציות חברתיות שונות ואיננה מתייחסת לאפשרות כי ייתכן קיומם של טקסטים (או פורמטים אחרים של מידע) בעלי מעמד שונה ברשת. טקסטים אשר מיוחסת להם רמת אמינות, מהימנות ואחריות פחותה ואשר ייתכן כי מתוקף זה יהיו נתונים לרמת אחריות משפטית פחותה.
הצעת החוק איננה מבחינה בין דפוסי פעילות אינטרנטית שונים לבד ממבחן הגודל. בלוגים שהם מעין יומני רשת פרטיים של כותבים בודדים או פורומים שהם מעין קבוצות דיון נושאיות לא מובחנים מהותית מאתרים חדשותיים "קלאסיים"6. אתרים המושתתים על תוכן גולשים שכמעט נעדרים עורך ומערכת ניהולית ריכוזית אחת מושמים בסד משפטי אחד עם אתרי תוכן חדשותי שהם גרסאות אינטרנטיות לעיתונות המודפסת.
לשם דוגמא, אתר כמו ויקיפדיה המציע אנציקלופדיה אינטרנטית חינמית, המושתתת על תוכן גולשים, יהיה נתון לחוק במידה והיקף הגלישה בו יהיה כ- 50 אלף כניסות ביום בממוצע לחודש. זאת, למרות שאין לו עורך בודד המאשר את כלל התכנים, אלא מספר רב של עורכים, רובם אנונימיים, המבצעים ביקורת הדדית זה על עבודת רעהו, ולמרות דפוס הפעילות הוולונטרי של האתר הנתפס על ידי כותביו כאתר לטובת הכלל.
2.3. בין עיתונות כתובה למקוונת
כאמור לעיל, נראה כי קיימת בעייתיות בהשוואת מכלול אתרי האינטרנט השונים לעיתונות ולאמצעי התקשורת המסורתיים האחרים. עם זאת, קיימים מספר אתרי אינטרנט גדולים בישראל הנתפסים במידה רבה, ואף תופסים עצמם כאתרים "עיתונאיים" במהותם.
תקנון האתיקה של מועצת העיתונות7 מגדיר עיתון כך: "'עיתון' – לרבות אמצעי תקשורת אלקטרוניים ועיתונים מקוונים ולרבות הבעלים, המו"ל והעורך האחראי של אמצעי התקשורת."8 הגדרה זו עודכנה בשנת 2003 כדי להחיל את כללי האתיקה העיתונאית על עיתונות מקוונת. לדברי מזכ"ל מועצת העיתונות, אבי ויינברג, המושג "עיתונות מקוונת" תקף ביחס לאתרי האינטרנט החדשותיים הגדולים בישראל – הפועלים תוך שיתוף פעולה עם עיתונות כתובה, או מצויים בבעלות משותפת של המו"לים של עיתונות כתובה.9 לדבריו, השאלה בה דנים אנשי מועצת העיתונות בעת האחרונה היא האם גם על בלוגים של עיתונאים אמורים לחול כללי האתיקה של המועצה.
יש לציין כי בשל מעמדה הוולונטרי של מועצת העיתונות לא ברור מהי מידת החלות ומידת המחויבות של אתרי אינטרנט חדשותיים עצמאיים לכללי האתיקה של המועצה. ד"ר מיכאל בירנהק גרס, בהתייחס לשינוי שביצעה מועצת העיתונות, כי ברשת האינטרנט מתפתחים כלי תקשורת חדשים וכי ניסיון לכפות את כללי האתיקה הקיימים עליהם צפוי להיכשל. לדידו, השינוי שביצעה המועצה בהגדרת עיתון כך שיכלול עיתונות מקוונת משקף ניסיון לשמר את ההגמוניה שאפיינה את שוק התקשורת, טרם חדירת האינטרנט.10
לפני כחצי שנה הגיש אתר חדשות הגולשים "סקופ" עתירה לבג"ץ בדרישה לחייב את המשיבה - לשכת העיתונות הממשלתית (לע"מ) להכיר באתר סקופ כ"אמצעי תקשורת" ולהעניק לכתבי האתר תעודת עיתונאי. העתירה הוגשה בעקבות העובדה כי לשכת העיתונות הממשלתית מנפיקה תעודת עיתונאי המהווה הלכה למעשה תעודת כניסה לאירועים לשם סיקור תקשורתי ומקלה על קבלת מידע מגופים ציבוריים שונים, כמעיין תעודת יושר. לע"מ גם הגדירה כללים לצורך קבלת התעודה המתייחסים לאופיו של אמצעי התקשורת: תפוצתו, הרקע המקצועי של העורך והכתב, היחס בין תוכן מקורי ותוכן פרסומי ועוד. לדברי מנכ"ל לשכת העיתונות הממשלתית, מר דניאל סימן, לע"מ איננה מגדירה מהו עיתון או מיהו עיתונאי וזהו אינו תפקידה, אלא מתמקדת בסיוע לכתבים זרים ובחלוקת תעודות עיתונאי.11 למרות האמור, ברי כי מעצם הזכות ליתן תעודת עיתונאי הרי שלמעשה לע"מ מגדירה את גבולות התחום.
עתירת סקופ לבג"ץ מסמנת מקרה מבחן מעניין אשר בו אתר אינטרנט מעוניין להיות מוגדר כ"אמצעי תקשורת" למרות הספק הקיים בחקיקה ובפסיקה באשר למעמדם של אתרי אינטרנט כ"אמצעי תקשורת", ולמרות החובות המשפטיות שצפוי להטיל מעמד זה על האתר. במידת מה קיים כאן אלמנט פרדוקסאלי כאשר, בהכללה, מחד אתרי אינטרנט מעוניינים להיתפס כגופים מוסדיים וברי סמכא ומאידך, הם מעוניינים לשמר את החירות והעדר הרגולציה המאפיינים מדיה לא ממוסדת. בהתאם לאמור לעיל, ניתן לטעון כי יש מקום להחיל הן את החובות והן את הזכויות המוטלות על "אמצעי תקשורת" על אתרי אינטרנט בעלי אופי חדשותי המעוניינים בהגדרה זו. עם זאת, יש הגורסים כי ייחודה הבולט של רשת האינטרנט מחייב כללי אתיקה וחקיקה שונים המותאמים למדיום. לדידם של האחרונים, גם בהינתן התייחסות לכתבות בעיתונות מקוונת על פי כללי העיתונות הכתובה, יש מקום לבחון את מעמדו של תוכן המועלה על ידי צד ג' שלא במונחי עיתונות כתובה.
3. מודלים חלופיים
לעומת מודל האחריות המשפטית הרחבה שמוצע בהצעת החוק ניתן לזהות כמה מודלים אחרים, חקיקתיים ורגולטיביים או וולונטריים, המנסים להתמודד עם הבעיות האפשריות מכוח חופש הביטוי ברשת. כך לדוגמא, אתר החדשות NFC בחר לאמץ באופן וולונטרי עקרונות מהצעת החוק הקודמת של חה"כ ישראל חסון ולהגביל באופן חלקי את האנונימיות של המגיבים. לכל תגובה במסגרת הטוקבקים באתר מוצמדת כתובת ה - IP של המחשב ממנו נשלחה התגובה. הפתרון של NFC מציג איזון מעניין כיוון שמחד עבור המשתמש המצוי אין במידע זה בכדי לחשוף את זהותו ופרטיו של כותב התגובה, ומאידך, מידע זה מקל את חשיפת פרטי הגולש המלאים ועשוי לקצר את הליך הפנייה לערכאות בכדי להשיג את פרטיו.12 מעבר לקיצור המעשי בהליך חשיפת פרטי הגולש, חשיפת ה – IP מסמנת באופן סימבולי לכותב כי הוא אינו שרוי תחת מעטה אנונימיות מלא ולכן אמור לבחון את ההשלכות של התכנים שהוא מעלה.
לדברי עורך האתר יואב יצחק, למרות שבשלב הראשוני של התהליך היקף התגובות באתר ירד, הרי שבהדרגה היקף התגובות שב ועולה. לדבריו, ניתן לזהות שינוי חיובי באופי ובאיכות התגובות מאז חשיפת ה- IP של המגיבים.13
מודל נוסף, הוא זה המופיע בהצעת חוק מסחר אלקטרוני14 המונחת על שולחנה של ועדת המדע והטכנולוגיה לקראת קריאה שנייה ושלישית. הצעת חוק מסחר אלקטרוני מציעה, בין השאר, להגביל את האחריות האזרחית של ספקי שירותי אינטרנט. בנוסף ההצעה מעגנת את חובתם של ספקי שירותי אינטרנט לשמירת סודיות פרטיו של מפיץ מידע באינטרנט. על פי הצעת חוק מסחר אלקטרוני מידע שהועלה לאתר אינטרנט על ידי צד שלישי – היינו לא על ידי מנהל האתר, עורכו או כותביו, איננו מצוי במעמד זהה לתכנים של האתר עצמו וספק שירותי האינטרנט יהיה פטור מאחריות אזרחית, בשל מידע כזה באם נקט בצעדים אותם מגדיר החוק בפירוט (בהתאם לסוג שירותי האינטרנט המוגדרים בחוק: אחסון זמני, אירוח וגישה). בהכללה, מציעה הצעת חוק מסחר אלקטרוני מנגנון של "הודעה והסרה" המחייב את ספק השירות להודיע למפרסם ההודעה, עם קבלת תלונה אודותיה, על כוונתו להסיר אותה מן האתר תוך שלושה ימי עסקים, זאת אילולי יודיע המפרסם על כוונתו להתדיין עם המתלונן בנושא בבית המשפט.15 הסרת המידע או חסימתו במידה ולא נתקבלה תגובת מפרסם התוכן ועדכון המתלונן על ביצוע פעולות אלה מהווים, על פי הצעת החוק, מיצוי חובתו של ספק השירות. על פי דברי ההסבר להצעת חוק מסחר אלקטרוני, ההסדר המוצע לסוגיית אחריות ספק שירותי האינטרנט "הולך בעיקרו אחר הגישה המקובלת במשפט האמריקני בתחום זכויות היוצרים ובמשפט האיחוד האירופי בתחום המשפט האזרחי כולו."16
ככלל, דפוסי ההסדרה של הפעילות ברשת האינטרנט מושתתים לעיתים קרובות על מנגנוני הסדרה עצמית הפועלים בעיקר מכוח מעין "ערבות הדדית" בין הגולשים לבין עצמם. עם זאת, לרוב קיים שילוב גם של גורם מפקח פנימי בדמותו של מנהל פורום או עורך המהווה חלק מן הקהילה.17 מדברי חה"כ ישראל חסון במליאה בעת הצגת הצעת החוק עולה, כי ניסיונות שלו להביא את עורכי אתרי האינטרנט הגדולים לקבוע "קוד אתי" לטוקבקים לא זכו למענה מצידם.
במאמר מוסגר, יש לציין, כי לצד הגישה הרווחת המעוניינת להסדיר את מרחב השיח הציבורי באמצעות הטלת סייגים על חופש הביטוי באינטרנט, ניתן להצביע על מגוון הליכי הסדרה אפשריים נוספים המעגנים דווקא את החירות והעדר הפניות של זירת שיח זו. לדוגמא באמצעות הגבלת החדרתם של מסרים פרסומיים או של טוקבקים בתשלום.18
דיון
לדברי שופטת בית המשפט השלום בלהה טולקובסקי:
"בהעדר חקיקה המסדירה את סוגיית חשיפת זהותם של גולשים באינטרנט וקובעת נוסחת איזון סטאטוטורית, בין חופש הביטוי באינטרנט לבין זכותו של הפרט, להגנה מפני לשון הרע, שומה על בית המשפט, לבחון את הבקשה, בהתאם למבחנים שגובשו בפסיקה".19
התפתחותה של רשת האינטרנט שינתה ומשנה דפוסים תרבותיים וחברתיים רבים. האופן שבו אנו מתקשרים עם הזולת והכלל; דפוסי הצריכה והבילוי; הנגישות למידע ויש אומרים אף האופן שבו אנו חווים את עולמנו– כל אלה השתנו משמעותית עם חדירת רשת האינטרנט ויישומיה ומציבים לכן אתגרים חדשים לרשויות המדינתיות השונות. סוגיות משפטיות חדשות עולות וסוגיות קיימות מקבלות הדגשים חדשים בשל התפתחות האינטרנט: פרטיות; זכויות יוצרים וקניין רוחני; ביטחון וביטחון מידע ועוד. הישות החדשה של האינטרנט אשר כמעט ונעדרת חקיקה ייחודית כמו מזמינה את המחוקק להשתתף בעיצוב פניה, ואולם דפוס הפעולה הריכוזי של הרשויות, צפוי להיתקל בהתנגדויות לוקאליות וגלובאליות לאור אופייה הביזורי של הרשת.
הדעות חלוקות באשר לשאלות אודות ההתמסדות רשת האינטרנט והרגולציה עליה. האם "עידן הפיראטיות" בו מצויה הרשת הוא זמני והוא רק פועל יוצא של רמת מיסוד נמוכה ומיעוט רגולציה או שמא הוא משקף "סדר חדש"; עד כמה יכולות מדינות דמוקרטיות לשלוט בנגישות אזרחיהן למידע; מה כוחה של חקיקה מקומית בהתווית התפתחותה של רשת גלובאלית, ובייחוד מהם הכלים הנכונים לצמצום נזקיה וסכנותיה של רשת האינטרנט ללא פגיעה מהותית באפשרויות הקיימות בה, ובהבטחות העתידיות הגלומות בה.
המנעד הרחב יחסית בפסיקה של בתי המשפט בסוגיות של חופש ביטוי, אנונימיות ולשון הרע באינטרנט מצביע הן על מורכבותן של הסוגיות הנידונות וההכרעות הערכיות הטמונות בהן, והן על מיעוט בחקיקה פרטיקולארית המתייחסת לרשת האינטרנט. על המחוקק מוטלת מלאכת האיזון בין העקרונות החוקתיים השונים מתוך הבנה של המדיום החדש של האינטרנט. חקיקה כוללנית וחד משמעית מדי, שאיננה מבחינה בהבדלים הקיימים בין דפוסי תקשורת ודפוסי שיח שונים המתקיימים על גבי רשת האינטרנט, עשויה להיות בעלת "אפקט מצנן" משמעותי מאוד על התפתחות רשת האינטרנט הישראלית ועל חופש הביטוי בה.