חומר רקע
י"ד אייר, תשס"ח
19 מאי, 2008
ועדת החוקה, חוק ומשפט בשבתה כוועדה להכנת חוקה
ניר עמדה בנוגע לפרק השני לחוקה: זכויות היסוד של האדם
חופש העיסוק
במסגרת ההכנות לקראת חקיקת חוקה בישראל, מקיימת ועדת חוקה חוק ומשפט (להלן:"ועדת חוקה"), דיונים בהם נדונה "הצעת החוקה בהסכמה רחבה". בהצעת החוקה מוצגות שלוש חלופות אפשריות:
חלופה א': "לכל אזרח ישראלי ולכל תושב ישראל החופש לעסוק בכל עיסוק, מקצוע או משלח יד."
חלופה ב': "לכל אזרח ישראלי ולכל תושב ישראל [גרסה ב': השוהה בה כדין] הזכות לבחור לעצמם עיסוק, מקצוע או משלח יד."
חלופה ג': חלופה זו קובעת כי ההוראה בדבר חופש העיסוק, לא תופיע בפני עצמה אלא תשולב בסעיף שעניינו הזכות לעבודה – בנוסח המוצע.
20. זכויות ביחסי עבודה [חדש]
(א) לכל אדם הזכות לפעול לקידום תנאי העבודה וזכויותיו כעובד ולהתארגן לשם כך עם עובדים אחרים, לרבות בדרך של הקמת ארגון עובדים, והוא חופשי שלא להיות חבר בארגון כאמור לפי בחירתו;
[גרסה ב', כתוספת: לכל מעביד הזכות להתארגן עם מעבידים אחרים לשם קידום זכויותיהם כמעבידים, לרבות בדרך של הקמת ארגון מעבידים והוא חופשי שלא להיות חבר בארגון כאמור לפי בחירתו].
(ב) ארגוני עובדים וארגוני מעבידים רשאים לנהל משא ומתן קיבוצי ולהתקשר בהסכמים קיבוציים [מחייבים], כפי שייקבע בחוק.
(ג) לכל אדם הזכות לשבות [גרסה ב': ולנקוט באמצעים אחרים] במסגרת פעילות [או: מאבק] קיבוצית [גרסה ג': באמצעות ארגון עובדים] לשיפור תנאי העבודה, והחופש שלא להשתתף בשביתה [גרסה ב': ובפעילות [או: מאבק] הקיבוצית], והכל בדרך ובתנאים שייקבעו בחוק; [גרסה ד': ניתן לקבוע בחוק הגבלות על זכות השביתה לשם הבטחת ההספקה של שירותים חיוניים וההגנה על ביטחון המדינה, הסדר הציבורי או אינטרס ציבורי חיוני אחר].
חופש העיסוק הוכר בפסיקה כזכות יסוד "טבעית" עוד בטרם נחקקו חוקי היסוד, כך, בשנת 1949 פסק כב' השופט חשין בבג"צ בז'רנו (בג"צ 1/49 בז'רנו נ' שר המשטרה, פ"ד ב' 80, 82) כי:
"כלל גדול הוא, כי לכל אדם קנויה זכות טבעית לעסוק בעבודה או במשלח יד, אשר יבחר לעצמו, כל זמן שההתעסקות בעבודה או במשלח-יד אינה אסורה מטעם החוק... זכות שאינה כתובה עלי ספר אך נובעת מזכותו הטבעית של כל אדם לחפש מקורות מחיה ולמצוא לעצמו מלאכה המפרנסת את בעליה...".
בבג"צ מיטרני, ביצר כב' מ"מ הנשיא שמגר (כתוארו אז) את חופש העיסוק כעקרון יסוד בעל "מעמד בכורה משפטי" (בג"צ 337/81 שלמה מיטרני נ' שר התחבורה, פ"ד לז(3)337):
"נקודת המוצא, המקובלת בחברה חופשית, היא כי אדם רשאי לעסוק בעל עבודה או משלח-יד, כל עוד לא נקבעו לגביהם הגבלות או איסורים, ואלו האחרונים אין להטילם ולקיימם אלא לפי הוראתו המפורשת של החוק".
חלופה א' הינה למעשה סעיף 3 ל"חוק יסוד: חופש העיסוק" בנוסחו כיום. חלופה זו משקפת את המצב המשפטי הקיים. השארת המצב על כנו משמעה מתן אישור וחיזוק לגישה הפרשנית השלטת כיום, הרואה בחופש העיסוק כזכות יסוד, הטומנת בחובה שני היבטים שונים, הראשון, חופש לבחור בכל משלח יד ולהצטרף לכל מקצוע, והשני חופש פעולה במימוש המקצוע.
חלופה ב', נבדלת בשני נושאים מחלופה א': חלופה ב' (בגרסה ב') מגבילה את "חופש העיסוק" רק למי ששוהה כדין בתחומי מדינת ישראל והוא לא חל על שוהים בלתי חוקיים (פלסטינאים וכן עובדים זרים שפגה אשרת עבודתם).
חלופה ב': "לכל אזרח ישראלי ולכל תושב ישראל [גרסה ב': השוהה בה כדין] הזכות לבחור לעצמם עיסוק, מקצוע או משלח יד."
ההבדל השני, הוא הבדל מהותי, בחלופה ב' הזכות לבחור את העיסוק נותרת על כנה, אך נוסח זה אינו טומן בחובו את ההיבט של חופש הפעולה והזכות לממש את המקצוע.
ההגדרה המוצעת בחלופה ב' מצמצמת את היקפו של חופש העיסוק וכן את הפרשנות הרחבה שנעשתה בפסיקה בנוגע "חופש העיסוק". גרסה מצמצמת שכזו תוביל למצב בו תניות הגבלת עיסוק ותחרות של עובדים המופיעות בחוזי העבודה יעמדו כמות שהן ויפורשו באופן דווקני.
יחד עם זאת נקבע עוד בפסיקה, שבמקרה של העדר אינטרסים לגיטימיים, הגבלת חופש העיסוק תהיה נוגדת את תקנת הציבור.
במקרה בו תכונן חוקה ובה תעוגן חלופה ב', אותו גנן, לא יוכל לטעון כנגד כל תניה המגבילה את עיסוקו כי הרי לא נפגעה זכותו לבחור את עיסוקו אלא רק הזכות לממש אותה.
בעיתיות נוספת המתעוררת הינה הסדר שלילי הנוצר כתוצאה מחיקוקה של חלופה ב'. כך, בבחינת התגלגלות נוסחו של הסעיף המופיע כיום בחוק היסוד, אל הנוסח המוצע בחלופה ב', ניתן לקרוא ולפרש מתוך הסעיף כי אין לאדם החופש לעסוק בפועל אלא רק הזכות לבחור. היינו החוקה צימצמה את היקף חופש העיסוק, בטוחים אנו כי לא זו כוונת המכונן.
מסיבות אלה, אנו ממליצים לשלב את חלופה א' עם חלופה ב', ולהנחיל עקרון יסוד זה על כל אדם, לפי הנוסח הבא:
הנוסח המוצע:
"לכל אדם, הזכות לבחור לעצמו והחופש לעסוק בכל עיסוק, מקצוע או משלח יד."
לא בכדי מוענק חופש זה לכל אדם. ב"הכרזת האו"ם לכל באי העולם בדבר זכויות האדם" משנת 1948 נקבע כי "לכל אדם יש זכות לעבוד ולבחור באופן חופשי את עיסוקו".
בנוסף, לעניין החלופה השלישית שהינה סעיף עצמאי, נעיר להלן הערות נוספות:
20. זכויות ביחסי עבודה [חדש]
(א) לכל אדם הזכות לפעול לקידום תנאי העבודה וזכויותיו כעובד ולהתארגן לשם כך עם עובדים אחרים, לרבות בדרך של הקמת ארגון עובדים, והוא חופשי שלא להיות חבר בארגון כאמור לפי בחירתו;
[גרסה ב', כתוספת: לכל מעביד הזכות להתארגן עם מעבידים אחרים לשם קידום זכויותיהם כמעבידים, לרבות בדרך של הקמת ארגון מעבידים והוא חופשי שלא להיות חבר בארגון כאמור לפי בחירתו].
סעיף זה על שתי גרסאותיו משקף את המצב הקיים כיום.
(ב) ארגוני עובדים וארגוני מעבידים רשאים לנהל משא ומתן קיבוצי ולהתקשר בהסכמים קיבוציים [מחייבים], כפי שייקבע בחוק.
סעיף זה מעגן את הרשות (החופש) לנהל משא ומתן קיבוצי ולהתקשר בהסכמים קיבוציים. בחוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957 מוגדרים שני סוגי הסכמים קיבוציים:
(1)" הסכם קיבוצי מיוחד – למפעל מסויים או למעביד מסויים – בין מעביד או ארגון מעבידים המייצג את המעביד לבין ארגון העובדים היציג של העובדים שעליהם יחול ההסכם;
(2) הסכם קיבוצי כללי – לכל שטח המדינה או לחלק ממנה, לענפי עבודה מסויימים או לכל ענפי העבודה כשההסכם הוא בין ארגון העובדים היציג שבענף העבודה או בשטח הנדון לבין ארגון מעבידים שבהם, הכל לפי הענין.
סעיף החוקה המוצע מכיר בזכות ארגון המעבידים לנהל מו"מ קיבוצי ולכאורה אין זכות כזו למעביד בודד ותוך ביטול האבחנה בין הסכם קיבוצי מיוחד להסכם קיבוצי כללי.
בסיפא לסעיף 20(ב) לחוקה נקבע "כי החופש למו"מ והסכמים קיבוציים הוא "כפי שיקבע בחוק", הכפפת סעיף המקנה חופש, בחוקה לקביעות בחוק מהווה הכפפה כפולה, שכן, כלל הזכויות החוקתיות לעולם לא יהיו מוחלטות. ממילא בחוקה, כמו בחוקי היסוד וכמו בחוקות במדינות אחרות, עתידה להיות פסקת הגבלה. כלל הזכויות והחירויות המוענקות בחוקה יבחנו לאורה של פסקת הגבלה זו.
לתפיסתנו אין תוקף לחופש או לרשות אשר כפופים לרשות פוזיטיבית של החוק. ההכפפה לחוק מבטלת את הזכות החוקתית מלכתחילה.
לאור הערותינו אנו מציעים נוסח חלופי לסעיף זה:
(ב) לארגוני עובדים, מעבידים וארגוני מעבידים החרות לנהל משא ומתן קיבוצי ולהתקשר בהסכמים קיבוציים.
אשר לסעיף (ג) נעיר את הערותינו הבאות.
הסעיף המוצע קובע לאמור:
(ג) לכל אדם הזכות לשבות [גרסה ב': ולנקוט באמצעים אחרים] במסגרת פעילות [או: מאבק] קיבוצית [גרסה ג': באמצעות ארגון עובדים] לשיפור תנאי העבודה, והחופש שלא להשתתף בשביתה [גרסה ב': ובפעילות [או: מאבק] הקיבוצית], והכל בדרך ובתנאים שייקבעו בחוק; [גרסה ד': ניתן לקבוע בחוק הגבלות על זכות השביתה לשם הבטחת ההספקה של שירותים חיוניים וההגנה על ביטחון המדינה, הסדר הציבורי או אינטרס ציבורי חיוני אחר].
סעיף זה מקנה לכל אדם את הזכות לשבות במסגרת פעילות קיבוצית לשיפור תנאי העבודה. גרסה ב' לחלופה זו קובעת כי יש אפשרות להשתמש גם באמצעים אחרים. גירסה זו מקובלת עלינו, והיא משקפת את מושג "השביתה" כפי שנקבעה בפסיקה המוגדר כ"פעולה מתואמת ומאורגנת". השימוש בביטוי אמצעים אחרים חשוב. יש לאפשר מאבק גם בדרכים שלא יובילו לשיבושים בעבודה כמו למשל הפגנות מחאה ופעולות אחרות שיותירו לארגון העובדים אפשרויות פעולה, לאו דווקא שביתה.
ההכפפה להוראות החוק הינה מיותרת ולא ראויה. לא ראוי שהוראה בחוקה, המעגנת זכויות ועקרונות יסוד תרוקן מתוכן ע"י הוראות אחרות שבחוק. הגבלה על זכות השביתה מרוקנת מתוכנה את חירות זו.
אנו ממליצים שלא לכלול את גרסה ד' בחלופה זו.
הנוסח המוצע על ידנו:
(ד) לכל אדם הזכות לשבות ולנקוט באמצעים אחרים במסגרת פעילות קיבוצית לשיפור תנאי העבודה, והחופש שלא להשתתף בשביתה.