חומר רקע
מאת: איתמר גלבפיש, הלשכה המשפטית בכנסת
הצעת חוק החברות הממשלתיות (תיקון מס' 25) (איסור העסקת קרובי משפחה), התשס"ז–2007*
נוסח מוצע לדיון בועדת החוקה חוק ומשפט, ביום ג', 15.1.08
הוספת פרק ו'1
1.
בחוק החברות הממשלתיות, התשל"ה–19751 (להלן – החוק העיקרי), אחרי סעיף 50 יבוא:
"פרק ו1': עובדי החברה הממשלתית
איסור העסקת קרובי משפחה
50א.
(א) חברה ממשלתית לא תעסיק אדם כעובד אם קרוב משפחה שלו עובד בה או מכהן בה כדירקטור.
(ב) שר האוצר יקבע בתקנות סייגים להוראת סעיף (א), בהתחשב, בין היתר, בהיקף פעילות החברה, במבנה הארגוני של החברה [גרסה ב' - במספר העובדים בה, בפריסתה הארצית], בדרגות העובדים, [גרסה ג' - באופן הקבלה לעבודה] ובקרבה משפחתית הנוצרת במהלך העבודה.
הערות לדיון –
1. היקף פעילות החברה – זהו קריטריון בלתי ברור. הוא יכול להתפרש כהיקף עסקאות, רווחי חברה, שוויה ועוד. מכל מקום, מדוע יש בפרמטרים אלו כדי להצדיק מתן פטור ?
2. המבנה הארגוני של החברה – דומה שהמונח "מבנה ארגוני" מכיל בתוכו את הפריסה הגיאוג' ואת מספר העובדים. המונח גם מרמז על פרמטר איכותי של "עצמאות ארגונית". פרמטרים אלו יאפשרו לשר להכריז על יחידה מסוימת בתוך חברה ממשלתית כעל יחידה נפרדת, שתחשב כחברה ממשלתית לעניין הוראות הסעיף. יודגש כי תקנות החברות הממשלתיות אינן מאפשרות כיום "הכרזה" על יחידה ממשלתית מסוימת כעל יחידה נפרדת לעניין העסקת קרובי משפחה ואינן כוללות כל פטור המבוסס על פריסה ארצית או מספר עובדים.
3. דרגות העובדים – תקנות החברות פוטרות כיום את העובדים הזוטרים בחברה מהאיסור הכללי, ובלבד שאין בהעסקתם ניגוד עניינים או כפיפות. דומה כי אם ברצון הוועדה לאפשר זאת בתקנות החדשות, מן הראוי לעגן מפורשות את הסמכות לכך.
4. אופן הקבלה לעבודה – תקנות החברות מאפשרות כיום העסקת בכירים קרובי משפחה, שאין ביניהם ניגוד עניינים או כפיפות, בתנאי שהתקבלו לעבודתם בהליך שוויוני מעין "מכרזי". האם נדרש להסמיך את השר לכך ?
5. קרבה משפחתית הנוצרת תוך יחסי עבודה – קרבה משפחתית עלולה להיווצר גם תוך כדי עבודה. מוצע לאפשר לשר לקבוע כללים גמישים לעניין המשך העסקה לאחר יצירת הקרבה. ראו בעניין זה את ההסדר הקיים בשירות המדינה.
(ג) סייגים כאמור בסעיף קטן (ב) לא יחולו, וועדת החריגים לא תאשר בקשת חברה כאמור בסעיף (ד), אם בשל הקרבה המשפחתית מתעורר חשש לניגוד עניינים או אם [גרסה ב' – לרבות בשל כך ש] ההעסקה עלולה להביא ליחסי כפיפות ישירים או עקיפים בין קרובי המשפחה.
הערות לדיון –
1. על פי גרסה א', אם ישנו ניגוד עניינים או כפיפות בין קרובי המשפחה, הסייגים שקבע השר לא יחולו וועדת החריגים לא תוכל לאשר העסקה של עובדים קרובי משפחה. על פי גרסה ב', הכפיפות אינה אסורה לכשעצמה, אלא רק ככל שיש בה להביא לניגוד עניינים. יוער כי תקנות החברות הממשלתיות אוסרות את ניגוד העניינים והכפיפות, כל אחד בפני עצמו, בהתאם לגרסה א'.
2. על פי הנוסח לעיל, ועדת החריגים לא תוכל לאשר העסקה מקום שיש בה להביא לניגוד עניינים או כפיפות. זאת, בדומה למצב הקיים היום בתקנות החברות, שקובעות את האיסור על ניגוד עניינים או כפיפות כאיסור מוחלט, ללא חריגים. מודל אחר, לפיו ועדת חריגים תוסמך לאשר העסקה שיש בה ניגוד עניינים או כפיפות, עלול לגרור שימוש לרעה ויש בו גם בעיתיות טבועה, מכיוון שהוא מאפשר ניגוד עניינים.
כן יוער בעניין זה כי לפי פרשנות רשות החברות, עבודה של שני קרובי משפחה באותו "צוות" אסורה עקב חשש לניגוד עניינים.
(ד)
(1) מצאה חברה ממשלתית כי נדרשת העסקתו של עובד מסוים בניגוד להוראת סעיף קטן (א), רשאית היא, באישור הדירקטוריון ובמקרים חריגים בלבד, להגיש בקשה בעניינו לועדת החריגים;
(2) ועדת החריגים רשאית לאשר, לבקשת החברה, העסקתו של עובד מסוים בניגוד להוראת סעיף קטן (א), בתנאים שתקבע, אם מצאה כי קיימים נימוקים מיוחדים להעסקה כאמור;
(3) שר האוצר ימנה ועדת חריגים לעניין סעיף זה וזה הרכבה:
(1) עובד רשות החברות שיבחר מנהל הרשות, והוא יהיה היושב ראש;
(2) נציג שימנה שר המשפטים, מקרב עובדי משרדו;
(3) דירקטור של חברה ממשלתית, שאיננה החברה המבקשת כאמור בפסקת משנה (1) [גרסה ב' – ושאיננה תחת אחריות השר האחראי על החברה המבקשת], שיבחר שר האוצר.
הערות לדיון –
1. תקנות החברות הממשלתיות אינן כוללות ועדת חריגים. עם זאת, ועדת החריגים יכולה להידרש מקום שאין בסייגים הכלליים כדי לאפשר העסקה של קרוב משפחה. ראוי לזכור גם כי ההסדר המוצע חל לכאורה על כל העובדים בחברה, בניגוד לתקנות הקיימות המתייחסות לבכירים, אלא אם יקבע השר אחרת בסייגים.
2. האם ראוי לאפשר לוועדה לאשר העסקה גם במקרים בהם יש יחסי כפיפות או חשש לניגוד עניינים ? ראו בהערות לסעיף (ג).
3. ההליך בועדה והרכבה - הנוסח המוצע קובע מגבלות פרוצדוראליות ומהותיות על אישור ועדת החריגים, הן ברמת החברה והן ברמת הועדה. מטרת מגבלות אלה היא להבטיח כי אישור ועדת החריגים יינתן רק לעובדים בודדים, במקרים חריגים בלבד, ולאחר שהן החברה והן הועדה החיצונית לה, מצאו כי הדבר ראוי.
(ה) תקנות לפי סעיף זה טעונות אישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת.
(ו) בסעיף זה –
"עובד" – לרבות עובד המועסק באמצעות קבלן כוח אדם כהגדרתו בחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, התשנ"ו–19962;
הערות לדיון –
1. האם הגדרת "עובד" קולעת לכוונת הועדה ? המונח "עובד" עניינו יחסי עובד מעביד לפי דיני העבודה.
2. יוער כי עובדים המועסקים באמצעות קבלן כוח אדם אינם כלולים כיום באיסור ההעסקה לפי תקנות החברות הממשלתיות, אך כלולים במשתמע בכללי שירות המדינה.
"קרוב משפחה" – בן זוג [גרסה ב' – לרבות ידוע בציבור] הורה, בן, בת, אח, אחות, גיס, גיסה, דוד, דודה, בן אח, בת אח, בן אחות, בת אחות, [גרסה ג' – בן דוד, בת דוד, בן דודה, בת דודה] חם, חמות, חתן, כלה, נכד או נכדה, סב או סבתא, לרבות קרבה משפחתית שנוצרת עקב אימוץ או קרבה משפחתית חורגת."
הערות לדיון –
1. ידוע בציבור? ידועים בציבור כלולים באיסור ההעסקה לפי כללי שירות המדינה, אך לא בתקנות החברות.
2. בן דוד ? כללי שירות המדינה ותקנות החברות אינם כוללים את בן הדוד כקרוב משפחה.
3. סב וסבתא ? תקנות החברות הממשלתיות כוללות כיום סב או סבתא. ממילא, מדובר בנגזרת של הנכדים.
הוספת סעיף 60ב
2.
אחרי סעיף 60א לחוק העיקרי יבוא:
"איסור העסקת קרובי משפחה בתאגידים שהוקמו בחוק
60ב.
(א) תאגיד שהוקם בחוק לא יעסיק אדם כעובד אם קרוב משפחה שלו עובד בו או מכהן בו כחבר מועצה, חבר רשות או חבר גוף הממלא תפקיד דומה אף אם כינויו שונה (להלן – מועצה).
הערה כללית לדיון בתאגידים–
כזכור, הדין החל בעניין זה על התאגידים הציבוריים אינו אחיד. על חלקם חלים בצורה כזו או אחרת כללי שירות המדינה, לחלקם כללים ייחודיים משלהם ועל חלקם לא חל כל דין בעניין. כמו כן, ראוי לזכור כי ישנו מגוון עצום של תאגידים סטטוטוריים, ולדוגמה - רש"ת; המועצה להשכלה גבוהה; בנק ישראל; המרכז להנצחת זיכרו של מנחם בגין; הרשות הלאומית לתרבות היידיש.
(ב) שר האוצר ושר המשפטים יקבעו בתקנות סייגים להוראת סעיף (א), בהתחשב, בין היתר, בהיקף פעילות החברה, במבנה הארגוני של החברה [גרסה ב' - במספר העובדים בה, בפריסתה הארצית], בדרגות העובדים, [גרסה ג' - באופן הקבלה לעבודה] ובקרבה משפחתית הנוצרת במהלך העבודה.
הערות לדיון –
1. לאור השוני בין החברות הממשלתיות והתאגידים ובין התאגידים עצמם, דומה כי הסייגים שיקבעו לעניין התאגידים יהיו שונים משמעותית מהסייגים שיקבעו לחברות.
2. ראוי כי נוסח הסעיף והפרמטרים שבתוכו, יגזרו מהסייגים שלדעת הועדה ולדעת הממשלה, יש לקבוע לתאגידים. האם למשל, חושבת הועדה שראוי לאפשר לשר לפטור תאגיד ציבורי מסוים באופן גורף מהאיסור שבסעיף (א), עקב אופיו הייחודי ?
(ג) סייגים כאמור בסעיף קטן (ב) לא יחולו, וועדת החריגים לא תאשר בקשת חברה כאמור בסעיף (ד), אם בשל הקרבה המשפחתית מתעורר חשש לניגוד עניינים או אם [גרסה ב' – לרבות בשל כך ש] ההעסקה עלולה להביא ליחסי כפיפות ישירים או עקיפים בין קרובי המשפחה.
הערה לדיון –
לאור האמור בהערות לעיל, האם ההסדר שנקבע לחברות בעניין סמכות ועדת החריגים לאשר העסקה למרות קיומם של יחסי כפיפות או ניגוד עניינים, הוא גם ההסדר הראוי לתאגידים הסטטוטוריים ?
(ד)
(1) מצא תאגיד כי נדרשת העסקתו של עובד מסוים בניגוד להוראת סעיף קטן (א), רשאי הוא, באישור המועצה ובמקרים חריגים בלבד, להגיש בקשה בעניינו לועדת החריגים;
(2) ועדת החריגים רשאית לאשר, לבקשת התאגיד, העסקתו של עובד מסוים בניגוד להוראת סעיף קטן (א), בתנאים שתקבע, אם מצאה כי קיימים נימוקים מיוחדים להעסקה כאמור;
(3) [גרסה א' – שר האוצר] [גרסה ב' – שר המשפטים] ימנה ועדת חריגים לעניין סעיף זה וזה הרכבה:
(1) נציג שימנה שר האוצר, מקרב עובדי משרדו, [גרסה א' - והוא יהיה היושב ראש];
(2) נציג שימנה שר המשפטים, מקרב עובדי משרדו [גרסה ב' – והוא יהיה היושב ראש];
(3) נציג שימנה השר הממונה על התאגיד, מקרב עובדי משרדו.
הערה לדיון –
כיום אין בממשלה גורם הממונה על הפיקוח על תאגידים ציבוריים. מי ראוי לדעת הוועדה למנות את הועדה ולעמוד בראשה ?
(ה) תקנות לפי סעיף זה טעונות אישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת.
(ו) בסעיף זה, "עובד" ו"קרוב משפחה" – כהגדרתם בסעיף 50א(ו).
(ז) הוראות סעיף זה, לענין העסקת קרובי משפחה, יחולו על אף האמור בחוק המקים את התאגיד ובכל דין לפיו [גרסה ב' - ובלבד שאין בכך כדי להתיר העסקה של קרוב משפחה האסורה על פי חוק או דין כאמור]. "
הערה לדיון –
1. בשל השונות הרבה בדינים החלים על התאגידים, קשה לצפות את השפעות התיקון המוצע על כל אחד מהתאגידים.
2. מטרת התוספת שבגרסה ב' הינה להבטיח כי מקום שבו קיים דין "חמור" יותר, הוא יעמוד בתוקפו.
חובת התקנת תקנות ראשונות
3.
תקנות ראשונות לפי סעיפים 50א ו-60ב לחוק העיקרי, כנוסחם בסעיפים 1 ו-2 לחוק זה, יובאו לאישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת בתוך 45 ימים ____ [גרסה א' – שלושה חודשים] מיום פרסומו של חוק זה.
הערה לדיון –
1. האם יש צורך לכלול סעיף זה ? מדובר באינטרס של השר ודומה שהחשש שתקנות לא יובאו לוועדה מספיק זמן לפני כניסתו לתוקף של החוק הינו קטן. גם אם לא יובאו תקנות, אין בכך לפגוע בהסדר הקבוע לעיל, מכיוון שאינו תלוי בתקנות שיקבע השר.
2. התקופה - הנוסח בכחול חייב את השרים להביא תקנות תוך 45 ימים. דומה כי אין ביכולת המשרדים לעמוד בתקופה זו.
תחילה ותחולה
4.
(א) תחילתו של חוק זה 90 ימים חצי שנה מיום פרסומו.
(ב) הוראות סעיפים 50א ו-60ב לחוק העיקרי, כנוסחם בסעיפים 1 ו-2 לחוק זה, יחולו על קרובי משפחה שהעסקתם בחברה ממשלתית או בתאגיד שהוקם בחוק, לפי הענין, תחל ביום תחילתו של חוק זה ואילך.
הערה לדיון – שינוי מועד התחילה הוא נגזרת של שינוי המועד לעניין חובת התקנת תקנות.
הוראת מעבר
5.
(א) על אף האמור בסעיפים 50א ו-60ב לחוק העיקרי, כנוסחם בסעיפים 1 ו-2 לחוק זה, רשאית חברה או תאגיד להמשיך ולהעסיק עובדים אשר היו קרובי משפחה במועד תחילת החוק אם התקיימו כל אלה:
(1) לא היה איסור לפי דין על העסקתם כקרובי משפחה בחברה או בתאגיד, לפי העניין, ערב תחילת חוק זה;
(2) לא מתעורר חשש לניגוד עניינים בשל הקרבה המשפחתית ולא קיימים יחסי כפיפות ישירים או עקיפים בין קרובי המשפחה.
[ גרסה ב' -
(ב) על אף האמור בסעיף קטן (א), רשאית חברה או תאגיד להמשיך ולהעסיק עובדים כאמור גם אם לא התקיים האמור בפסקת משנה (2) של סעיף קטן (א), במשך שנה מיום תחילתו של חוק זה. ]
הערות לדיון –
1. מטרת הוראת השעה לאפשר לחברות ולתאגידים להעסיק עובדים קרובי משפחה שהועסקו כדין ערב תחילת החוק, ובלבד שאין בהעסקתם חשש לניגוד עניינים או יחסי כפיפות.
2. תקופת הסתגלות - גרסה ב' תאפשר לחברות ולתאגידים להמשיך ולהעסיק קרובי משפחה שיש ביניהם ניגוד עניינים או כפיפות, במשך שנה מיום תחילת החוק.
3. חברות ממשלתיות - כאמור, לפי הדין הקיים, לא ניתן היום להעסיק קרובי משפחה בחברות ממשלתיות בהתקיים כפיפות או ניגוד עניינים, ולכן דומה כי תקופת ההסתגלות לפי גרסה ב' רלבנטית בחברות הממשלתיות בייחוד לעובדי קבלן, עליהם לא חל הדין הקיים.
4. תאגידים – כאמור, על חלק מהתאגידים לא חל כיום כל דין בעניין זה. על כן, דומה כי בעניינם תקופת ההסתגלות היא בעלת משמעות רבה יותר.