חומר רקע

ה מרכז הבינתחומי הרצליה | בית ספר רדזינר למשפטים . ד.ת167 הרצליה , 46150 | www.idc.ac.il | טל : 09 9527235 | פקס : 09 9565003 | [email protected] מ סמך רקע בנושא : הזכות החוקתית לקניין מ וגש לוועדת החוקה ק חו , ומשפט של הכנסת מאת : ד" ר הלל סומר דן אדר עמית אלימן י" ט כסלו תשס "ה 2 בדצמבר2004 לקניין החוקתית הזכות הזכות החוקתית לקניין חלק א : מבוא ................................ ................................ ................................ ................................ ...5 1. מטרת המסמך ומבנהו ................................ ................................ ................................ .............5 2. הגדרה – מהי הזכות החוקתית לקניין ומהי פגיעה בה ? ................................ ................................5 ) ) ) ( ) )ו ) ) ) ן ) ) ) ) א( " קניין " - מונח בעל יותר ממשמעות אחת ................................ ................................ ..........5 ב( אילו זכויות נכללות ב " קניין " במובנו החוקתי ? ................................ ................................ ..6 ג רק פגיעה שאינה שולית או קלת ערך בקניין מ וגנת בזכות החוקתית ................................ .....8 ד( דיני הנטילה השלטונית הפקעות – ( פגיעה מ בהקת בקניין ................................ ..................9 ה( האם הטלת מס , כשלעצמה , מהווה פגיעה בקניין וכפופה ל פיכך לביקורת חוקתית ? ................9 ו( הזכות לקניין אל מול ערכים של אחריות וצדק חלוקתי ................................ .......................9 ז( הבסיס העיוני לקניי הפרטי ................................ ................................ ..........................10 חלק ב : הזכות לקניין כזכות חוקתית במדינת ישראל ................................ ........................12 1. חוק יסוד : כבוד האדם וחירותו ................................ ................................ ..............................12 2. הזכות לקניין לפני חוק-יסוד : כבוד האדם וחירותו ................................ ................................ ...12 חלק ג : הזכות החוקתית לקניין בהצעות חוקה בישראל ................................ ...................13 1. הצעת החוקה של יהודה פנחס כהן ח" תש )- 1948 ( ................................ ................................ ...... 13 2. הצעת חוק יסוד : מגילת הזכויות של האדם של פרופ ' קלינגהופר ) תשכ – ד "1963 ( ......................... 13 3. הצעת החוקה של פרופסור אקצין ) תשכ ד "- 1964 ( ................................ ................................ .... 13 4. הצעת חוק יסוד : זכויות האדם והאזרח )1973 ) ( הכנסת השביעית- ועדת משנה בראשות בנימין הלוי (: 14 5. הצעת " חוקה לישראל " ) בראשות פרופס ור רייכמן ( )1986 ( ................................ ......................... 14 6. הצעת חוק יסוד : זכויות האדם משנת 1989 ) הכנסת ה- 12 - קבוצת חברי כנסת בראשות שולמית אלוני ( 15 7. הצעת חוק יסוד : זכויות היסוד של האדם )1989 ) (הכנסת ה- 12 , הצעת חוק ממשלתית שהוגשה כפרטית על ידי ח " כ רובינשטיין ( ................................ ................................ ................................ ...............................15 8. הצעת פרופ ' אריאל בנדור )2000 ( ................................ ................................ ............................. 15 9. ניתוח הצעות החוקה השונות והבדלים בינן לבין ההסדר הקיים ................................ .................15 חלק ד : הזכות לקניין במשפט המשווה ובמשפט העברי ................................ ...................16 1. האו , ם" הכרזה לכ ל באי עולם בדבר זכויות האדם )1948 :( ................................ ......................... 16 2. ארה "ב ................................ ................................ ................................ ................................16 3. אנגליה ................................ ................................ ................................ ................................18 4. האי חוד האירופי ................................ ................................ ................................ ...................18 א( האמנה האירופית לזכויות האדם : ................................ ................................ .................18 ב( ' הצ ארטר האירופי של של חרויות היסוד 2000 (והצעת החוקה האירופית2004 :( ............... 19 5. קנדה )1982 ( ................................ ................................ ................................ ......................... 20 6. דרום אפריקה )1996 ( ................................ ................................ ................................ ............ 20 7. גרמניה )1949 ( ................................ ................................ ................................ ...................... 22 8. אירלנד )1937 ( ................................ ................................ ................................ ...................... 23 2 לקניין החוקתית הזכות 9. אוסטרליה ................................ ................................ ................................ ...........................24 10 . ניו זילנד ................................ ................................ ................................ ..............................25 11 . הולנד )1983 ( ................................ ................................ ................................ ........................ 25 12 . צרפת ................................ ................................ ................................ ................................ ..26 13 . פולין )1997 ( ................................ ................................ ................................ ......................... 26 14 . רוסיה )1993 ( ................................ ................................ ................................ ........................ 26 15 . קרואטיה )1990 ( ................................ ................................ ................................ ................... 27 16 . חוקת הודו )1949 ( ................................ ................................ ................................ ................. 28 17 . חוקת רומניה )1991 : ( ................................ ................................ ................................ ........... 28 18 . הזכות לקניין במשפט העברי ................................ ................................ ................................ ..30 19 . ניתוח ומסקנות מתוך המשפט המשווה ................................ ................................ ....................32 חלק ה : חקיקה ישראלית בנושא קניין ................................ ................................ ..................33 1. חקיקה המסדירה זכויות קניין ................................ ................................ ...............................33 ) ) ) ( ) ) ) ( ) ( ) ) ) ( )ן ן ) ן ) ( ן ) י י א( חוק המקרקעין , תשכ "ט- 1969 ................................ ................................ ....................... 33 ב( חוק המיטלטלין , תשל "א- 1971 ................................ ................................ ...................... 33 ג חוקי הקניין הרוחני ................................ ................................ ................................ ......33 2. חקיקה הפוגעת בזכות הקניין ................................ ................................ ................................ .33 א( חוק ההוצאה לפועל ודיני העיקול הזמני ................................ ................................ ..........33 ב( פקודת הקרקעות רכישה לצרכי צבור- 1946 ................................ ................................ .. 34 ג חוק התכנון והבניה , תשכ "ה- 1965 וחוקי הפקעות נוספים ................................ .................34 חלק ו : המשפט הישראלי לאחר חוק-יסוד : כבוד האדם וחירותו ................................ .34 1. האפשרות לביקורת שיפוטית ................................ ................................ ................................ ..34 2. שינוי משמעותי בפרשנות : העדפת פרשנות השומרת על הזכות לקניין ................................ ..........35 3. הז כות לקניין ודיני הנטילה השלטונית ) הפקעות ( ................................ ................................ ......36 א( כללי ................................ ................................ ................................ ...........................36 ב( הגנה על בעלי מקרקעין מפני הפקעות לא נחוצות : ................................ ............................38 ג הכוח להפקיע מקרקעין ללא פיצוי ................................ ................................ .................39 4. האם הטלת מס , כשלעצמה , מהווה פגיעה בקניין ? ................................ ................................ .....40 5. הזכות לקניין משנה את האיזון בתחום העיקולים הזמניים ................................ ........................43 6. זכות הקניין ומעמדה בהתנגשות מול זכויות אחרות ................................ ................................ ..43 א( קניי מול שוויו ................................ ................................ ................................ ...........43 ב( קניי מול חופש הביטוי וחופש האסיפה ................................ ................................ ..........44 ג קניי מול זכויות עובדים ................................ ................................ ...............................44 ד( קנ ין מול חופש הע סוק ................................ ................................ ................................45 7. פגיעה בקניין בדרך של חקיקה רטרואקטיבית ................................ ................................ ..........45 חלק ז : שאלות ונושאים לדיון ................................ ................................ ................................ ..45 1. כיצד לנסח את הזכות ? ................................ ................................ ................................ ..........45 2. האם לכלול בניסוח הזכות התייחסות לפיצוי בגין נטילה שלטונית ? ................................ .............46 3. האם פגיעה בקניין תוך פיצוי מלא מותרת גם בלא עמידה בתנאי פסקת הגבלה ? ...........................47 4. מס כפגיעה בקניין ? ................................ ................................ ................................ ...............47 חלק ח : רשימת מקורות ................................ ................................ ................................ .............48 1. חוקים וחוקי יסוד ................................ ................................ ................................ ................48 3 לקניין החוקתית הזכות 2. פסיקה ................................ ................................ ................................ ................................48 3. ספרים ומאמרים ................................ ................................ ................................ ..................50 4. אתרי אינטרנט ................................ ................................ ................................ .....................51 4 לקניין החוקתית הזכות חלק א : מבוא 1. מטרת ה מס מך ומבנהו מ סמך זה הוכן כחומר רקע לקראת דיוני ועדת החוקה , חוק ומשפט בזכות החוקתית לקניין . מסמך זה מורכב משמונה חלקים . חלק א ' של המסמך עוסק בהגדרתה של הזכות החוקתית לקני . ין חלק ב ' מציג את הזכות לקניין בחוק-יסוד : כבוד האדם וחירותו ואת תוצאות עיגונה בחוק היסוד . חלק ג ' מציג את ההתייחסות לזכות החוקתית לקניין בהצעות החוקה בישראל , ומנתח את ההבדלים בין ההצעות השונות . חלק ד ' סוקר את המשפט המשווה , ובוחן את הזכות לקניין בחוקותיהן ש ל מדינות שונות ובמשפט העברי . חלק זה מסתיים בניתוח הסוגיות העולות מהמשפט המשווה . חלק ה ' סוקר את החקיקה הישראלית המסדירה את הזכות לקניין , או הפוגעת בזכות הקניינית . חלק ו ' סוקר את הזכות הקניינית בפסיקת בתי המשפט בישראל . חלק ז ' הוא החלק האופרטיבי של המסמך וה , וא מציג , בהסתמך על חלקי המסמך שקדמו לו , שאלות ונושאים לדיון שמוצע כי הוועדה תשקול בבואה לעצב את הזכות החוקת ית לקניין . חלק ח ' הוא רשימת המקורות ששימשו אותנו בהכנת המסמך . ממסמך זה הוכן תקציר , שכותרתו " מסמך רקע מקוצר " שהוגש לועדה בנפרד . 2. הגדרה – מהי ה זכות הח וק תי ת לקני ין ומה י פגיעה בה ? ) א ( " קניין " - מונח בעל יותר ממש מ עות אח ת המונח המשפטי " קניין " משמש , בהקשרים שונים , למובנים שונים . כפי שמסביר פרופ ' מיגל דויטש : "המונח קניין נושא בחובו שני מובנים אפשריים שונים : האחד מכוון למהותה המשפטית והתורתית של הזכות , דהיינו , ל"ז כות קניין " ) זכות In – Rem ( ; האחר – למהותה הרכושית גרידא של הזכות . גם זכויות אובליגטוריות נושאות בדרך כלל משמעות רכושית ..."1 . הזכות החוקתית לקניין מתייחסת למשמעות הרכושית של הזכות , היינו , למובן השני דלעיל . 1 מיגל דויטש " , קניין , " כרך א ' , פרק 4 ,' עמ239 5 לקניין החוקתית הזכות ) ( ב אילו זכויות נכללות ב " קניין " במובנו החוקתי ? משמעו ת המונח קניין בהקשר של הזכות החוקתית לקניין , עמדה לדיון בפסק- הדין הידוע בעניין בנק המזרחי2 אשר עסק בפגיעתו הנטענת של החוק להסדרים במגזר החקלאי המשפחתי , התשנ "ב- 1992 ") חוק גל "( בקניינם של נושי מגזר זה . מרבית שופטי בי ת המשפט העליון נקטו בגישה מרחיבה להגדרת ה מושג קניין . הנשיא שמגר והשופטים מצא וגולדברג הבהירו כי גם זכויות אובליגטוריות הן בעלות ערך כלכלי ועל כן הן בגדר " קניין ": " אשר למקרה שלפנינו המתבטא בחוק אשר פוגע בזכויות החוזיות של נושים , הרי שגם לדידי מתפרשת זכות הקניין מבחינת היקפה הפנימי גם על זכויות חוז יות . בכך אין משום טשטוש האבחנה המקובלת בין זכויות חוזיות )in personam ( לבין זכויות קנייניות )in rem .(שכן , אף זכויות אובליגטוריות משמשות מושא לבעלות , בהיותן בעלות ערך כלכלי "3 עמדתו של הנשיא ברק מרחיבה את הגדרת הקניין עוד יותר בקבעו כי " קניין הוא כל אינטרס , אשר יש לו ערך כלכלי " וכי לפיכך " , הזכות לקניין חלה גם על חיובים וזכויות בעלי ערך רכושי , שנרכשו על פי המשפט הציבורי" : " למושג " קניין " משמעויות שונות , על פי ההקשר בו הוא מופיע . דומה כי במישור החוקתי מונחת ביסוד הזכות ההגנה על הרכוש . קניין הוא כל אינטרס , אשר יש לו ערך כלכלי . על , כן משתרע הקניין לא רק על " זכויות קנייניות " ) במובן שניתן להן במשפט הפרטי - כגון , בעלות , שכירות וזיקת הנאה ( אלא גם על חיובים וזכויות בעלי ערך רכושי שנרכשו על- פי המשפט הציבורי . . . . על כן , בדרך כלל הפקעה פוגעת בקניין . פיצוי נאות אינו מסי ר את הפגיעה , אך הוא עשוי להיות חוקתי אם הוא מקיים את תנאיה של פסקת ההגבלה . ודוק : האיסור החוקתי הוא על פגיעה בקניין . כל פגיעה מפירה את איסור הפגיעה , ומעבירה את מרכז הכובד של הבחינה החוקתית לפסקת ההגבלה . עם זאת , כאשר ההגבלה על הקניין היא שולית או קלת ערך אם היא נכנסת למסגרת עניין של " מה בכך " )De Minimis ( - אין לראותה כפגיעה , ואין צורך להיכנס לבחינה החוקתית של השלב השני ) השווה 284 S.C.R 2 [1986] 2 א "ע6821/93 בנק המזרחי המאוחד נ ' מגדל כפר שיתופי " פד , י מט )4 ( 221 )להלן : עניין בנק המזרחי (. 3 עניין בנק המזרחי , הערה 2 לעיל ב , עמ ' 598 - 599 . 6 לקניין החוקתית הזכות Jones V. The Queen (עקרונית ניתן לומר , כי פגיעה בקניין מתרחשת כאשר הערך הרכושי של אינטרס קטן לעומת ערכו עובר לפעולת החקיקה . עם זאת , פעולות השלטון הרגילות והיום-יומיות עלולות להשפיע על ערך רכושו של הפרט . האם לראות בהן פגיעה בקניין המחייבת בחינה חוקתית בגדריה של פסקת ההגבלה או לשלול מהן את סיווגן כפגיעה ? שאלות אלה יעסיקו אותנו בעתיד , ומן הראוי להשאירן בצריך עיון ." 4 עמד ה זו , לפיה הקניין חל גם על זכויות שנרכשו על ידי המשפט הציבורי , היא העמדה המקובלת בגרמניה .5 הרחבת הזכות לקניין על זכויות שנרכשו על פי המשפט הציבורי הביאה לבחינתו החוקתית של חוק שחוקק בעקבות הסכם השילומים עם גרמניה , ואשר החליף את ה פיצויים ש ניצולי שואה היו זכ אים לקבלם מגרמניה בפיצויים בסכום נמוך במידה משמעותית . השופטת דורנר קבעה כי החוק פגע בזכות הקניין של הזכאים לפיצויים על- פי הדין הגרמני .6 השופט זמיר מביע דעה מסויגת יותר וחושש מפני החלשת ההגנה על הזכות כתוצאה מהרחבת המושג " קניין ": " לעומת זאת אני מבקש להיזהר מאד שלא לקבוע מסמרות בשאלה מהו קנין ומהי פגיעה בקנין . האם חוק- היסוד מעניק הגנה מפני כל חוק חדש שיש עמו פגיעה , לרבות פגיעה עקיפה , בערך הרכוש או בהכנסה כספית ? לדוגמה , האם ההגנה על הקנין משתרעת גם על מגבלות שחוק מטיל על חוזי עבודה , כגון הוראה בדבר שכר מינימום , או על דרישות ביחסי ממון בין בני זוג , כגון הוראה בדבר חיוב במזונות ? אם כל פגיעה בשווי רכושו של אדם , לרבות פגיעה בחיובים כספיים למיניהם , היא פגיעה בקנין , נמצא כי החוקים הפוגעים בקנין רבים מני ספור ; בית המשפט עלול לשקוע ראשו ורובו בבדיקת החוקיות של כל חוק כזה שמא , בין היתר , הוא פוגע בקנין מעבר למידה הדרושה ; והמחוקק יתקשה למלא את תפקידו כראוי . ככל שיורחב ההיקף של הקנין כזכות חוקתית כך , יש לחשוש , תיחלש עוצמת ההגנה על זכות זאת . ועל כך ניתן 4 עניין בנק המזרחי , הערה 2 לעיל , בעמ ' 431 . 5 יהושע ויסמן , הגנה חוקתית לקניין , הפרקליט מב עמ , ' 258 , 268 . 6 בג ץ "5263/94 הירשזון נ ' שר האוצר "פ , ד מט )5 ( 837 . 7 לקניין החוקתית הזכות לומר : תפסת מרובה לא תפסת . לפיכך די לי לצורך הכרעה בעניין שפנינו להניח כ י החוק המתקן פוגע בזכות הקנין ."7 הזכות לקניין כוללת גם את זכותו של בעל הקניין לנהל אותו כרצונו . זכות זו קיבלה משמעות בדיני העבודה , משנקבע כי : "הפררוגטיבה של המעביד לנהל את מקום העבודה על פי ראות עיניו . . . נובעת , כאמור , גם מזכות היסוד החוקתית שלו לקניין ה , מעוגנת בסעיף 3 לחוק-יסוד : כבוד האדם וחירותו ."8 ) ג ( רק פגיעה ש אינה שולית או קלת ער ך בקניין מוגנת בזכות החוקתי ת נראה כי הגנת הזכות לקניין אינה חלה מקום שהפגיעה בה היא שולית או קלת ערך . הנשיא ברק כתב בפסק- הדין בעניין בנק המזרחי : כי "כאשר ההגבלה על הקנין היא שולית או קלת ערך - אם היא נכנסת למסגרת ענין של מה ' בכך ) ' de minimis ( אין לראותה כפגיעה , ואין צורך להיכנס לבחינה החוקתית של השלב השני ".9 והשופט דב לוין אמר : " אם לא תוכח בשלב הראשוני פגיעה ממשית בזכות יסוד המעוגנת בחקיקה חוקתית על חוקית , או אם יתברר כי הפגיעה הי א שולית , זניחה וחסרת משמעות , כי אז תם ונשלם הברור והעתירה לפסול את החוק הפוגע , כביכול , תדחה ".10 דומה כי הנשיא שמגר מחריג יותר מאשר פגיעות " של מה בכך , " ולדידו , רק " פגיעה בעלת השלכה אישית מהותית " תיחשב כפגיעה בקניין : " מרכז הכובד של הכלל הגדול שבסעיף3 אינו דו וקא בהגדרת התיבה " קנין , " אלא בחיבור של אובי י קט החקיקה עם הפעולה המתיחסת אליו . קרי , ענינה של ההוראה שבסעיף 3" ב פגיעה בקנין ". פגיעה בקנין לצורך העניין שבפנינו הודגמה על ידי הפניה לאקטים חקיקתיים בעלי השלכות אישיות מהותיות . 7 עניין בנק המזרחי , הערה 2 לעיל בעמ ' 470 - 471 .השופט מצא , שתמך בהרחבת הזכות לקניין על זכויות אובליגטוריות , הצטרף לאזהרתו של השופט זמיר . 8 בג ץ "8111/96 הסתדרות העובדים החדשה נ ' התעשיה האווירית דינים- עליון סח31 . 9 עניין בנק המזרחי , הערה 2 לעיל , בעמ ' 431 . 10 עניין בנק המזרחי , הערה 2 לעיל בעמ ' 238 . ראו גם בג "ץ 726/94 , 878 כלל חברה לביטוח בע " מ נ ' שר האוצר ד "פ , ) מח5 ( 441 , 476 8 לקניין החוקתית הזכות למשל אלו מכוחם מופקע רכושו של אדם , ללא פיצויים נאותים , בשרירות או תוך הפרה מהותית אחרת של זכויותיו . אין כוונה לכך שבית המשפט יפעיל סמכויותיו החוקתיות לגבי הטלת כל אגרה או חובת ביול , שאין בהם הכבדה , רק בשל כך שיש בהם כמובן , לפי טבע הענין , חיוב בתשלום כלשהו ."11 ) ( ) )ו( ד דיני הנטילה השלטונית ) הפקעו ת – ( פגיעה מובהקת בקניין דומה כי הדוגמה המובהקת ביותר לפגיעה בזכות לקניין היא דיני הנטילה השלטונית , ובמרכזם ההפקעות למיניהן . מאז העלאתה של הזכות לקניין לדרגת זכות חוקתית הכלולה בחוק-יסוד : כבוד האדם וחירותו ,12 חל שינוי משמעותי בפסיקה המתייחסת לדיני הנטילה השלטונ יים , תוך שניתן משקל רב יותר לקניין הפרטי , ומשקל נמוך יותר , בהתאמה , לאינטרסים הציבוריים . נושא זה נסקר בהרחבה בחלק ו להלן . ה( האם הטל ת מ ס , כשלעצמ ה , מ הווה פגיעה בקניין וכפופה לפיכ ך לביקורת חו קתי ת ? כל מס המוטל על אדם גורם לפגיעה ברכושו . בספרות המשפטית קיימת מחל וקת אם הטלת מס מהווה , כשלעצמה , פגיעה ב זכות החוקתית ל קניין . מובן שגם אם מס מהווה עקרונית פגיעה בקניין , אין בכך כדי לקבוע , מניה וביה , ה כי מס הינו פסול , אולם יהא בכך כדי להכפיף כל מס , ואולי גם כל הוצאה תקציבית הממומנת באמצעות כספי מסים , לביקורת שיפוטית בשאלה אם החוק יוצר המס ) או ההוצאה התקציבית ( הינו הולם את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית " , " לתכלית ראויה ו , " מידתי . לבית-המשפט העליון ניתנה האפשרות להכריע בסוגיה עקרונית זו יותר מפעם אחת , אולם בית-המשפט בחר , כמעט תמיד , להתחמק ממתן תשובה , על ידי קביע ה ש גם אם עקרונית מס מהווה פגיעה בקניין , המס הספציפי העומד לפניו עומד בתנאיה של פסקת ההגבלה , ולכן אין צורך להכריע אם מס כשלעצמו מהווה פגיעה בקניין . נושא זה נסקר בהרחבה בפרק ו להלן . הזכות לקניין אל מול ע רכים של אחריות וצדק חלוקתי בספרות המשפטית הובעה העמדה כי ככל שהזכות לקניין במשטר נתון חזקה יותר , יש בה כדי להקשות על יכולתו של הפרלמנט לחלק מחדש את הנכסים בחברה . פרופ ' יואב דותן כותב : 11 עניין בנק המזרחי , הערה 2 לעיל עמ , ' 352 - 353 . 12 חוק-יסוד : כבוד האדם וחירותו ,ס" ח תשנ עמ , ב " ' 150 . 9 לקניין החוקתית הזכות "מי שטוען כי יש להעניק לזכות הקנייין מעמד חוקתי , מתנגד ) בדרך כלל ( לאפשרות של פגיעה בקניין הפרטי על ידי החלטה רובנית , בדרך דמו קרטית , לטובת ישום מדיניות חלוקתית שוויונית יותר ."13 עמדה זו מתבססת על ההנחה כי כינונה של הזכות לקניין מחזקת את ההגנה על זכות הקניין הפרטי , ומגבילה את יכולת השלטון לפגוע בו , במסגרת נסיונות לחלוקה מחדש של המשאבים בחברה . עם זאת יש לציין כי בספרות המשפטית הובעה גם עמדה אחרת , המציעה " הבנה חלופית של משמעות סעיף 3 לחוק היסוד , שהינה קשובה לערכים של אחריות חברתית ושל צדק חלוקתי ."14 גישה זו , שנושא הדגל שלה בישראל הוא פרופ ' חנוך דגן , רואה בקניין כנושא עימו גם אחריות חברתית , ולפיכך יתכנו פגיעות בזכות לקניין אשר תוצדקנה מ תוך הגבלתה הפנימית של הזכות לקניין ולא ייחשבו כפגיעה בה . הגישה קיבלה לאחרונה גם גושפנקא בפסק הדין של הרוב בעניין הוועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה נ ' הורוויץ .15 נראה כי עקרון הצדק החלוקתי , אשר נקבע בפסק הדין שיח חדש16 כשיקול שעל רשות מנהלית לשקול אותו כאשר היא מחלקת משאבים מוגבלים , עשוי לשמש כ " תכלית ראויה " המצדיקה פגיעה בקניין במקרה נתון .17 אולם השאלה אם הזכות לקניין כשלעצמה מהווה משקולת המגבילה חלוקה מחדש של המשאבים , נותרת בעינה , וראוי לשקול אם להבהירה בנוסח החוקה , באופן שנעשה בכמה וכמה חוקות , כפי שיוצג להלן בפרק המשפט המשווה , או להשאיר נקודה זו להחלטתו הבלעדית של בית המשפט כפרשן החוקה . ) (ז הבסיס העיו ני לקניין הפרטי בספרות המשפטית הוצעו מספר תיאוריות עיונית לזכות הפרט לקניין . הסקירה דלהלן מבוססת על ספרו של פרופ ' יהושע וייסמן , דיני קניין :18 תיאורי ת התפישה- נכסים פ נויים שאינם בבעלותו ובהחזקתו של איש , צודק הוא שמי שתופשם ראשון מתוך כוונה לזכות בהם ירכוש בהם בעלות . על התיאוריה נמתחה 13 יואב דותן " , המעמד החוקתי של זכות הקניין , " משפטים ) ח " כ תשנ ( ז"535 , 547 . 14 חנוך דגן " , קנין , אחריות חברתית וצדק חלוקתי , " בספר צדק חלוקתי בישראל ) מנחם מאוטנר , עורך , הוצאת רמות , תשס ( א"97 , 98 . 15 א " דנ1333/02 הועדה המקומית לתכנון ובניה , רעננה נ ' יהודית הורוויץ דינים עליון סז 729 . 16 בג "ץ 00 / 244 עמותת שיח חד , ש למען השיח הדמוקרטי נ ' שר התשתיות הלאומיות נו )6 ( 25 . 17 ב מונח " צדק חלוקתי " נעשה שימוש גם בהקשר של פיצוי בגין פגיעה תכנונית במקרקעין . ראו למשל א " ע210/88 החברה להפצת פרי הארץ בע מ נ " ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה , כפר-סבא פ" ד מו )4 ( 627 ,בעמ ' 640 - 639 18 יה ושע וייסמן , דיני קניין , חלק כללי , נבו )1993 ( , עמוד16 . 10 לקניין החוקתית הזכות ביקורת רבה אולם נמצא לה ביטוי בחוק המיטלטלין ,19 הקובע בסעיף3 כי " מיטלטלי ן שאין להם בעל , יכול כל אדם , בכפוף לכל דין , לר כוש את הבעלות בהם ב תפישתם תוך כוונה לזכות בהם ". כיום נותרו נכסים מעטים ללא בעלים ומרחב המחייה לתיאוריה זו מצומצם למדי . תיאורית העבודה– לאדם זכות טבעית בפרי עמלו , מתוך בעלותו על גופו זכאי אדם אף למלאכת כפיו . לתיאוריה קושי בהסבר המציאות בה עמלים רבים חיים בעוני והולכי בטל חיי ם ברווחה , וכן התיאוריה מתייחסת רק לחלק ממקורות הקניין הפרטי . תיאוריה זו נותנת את אותותיה למשל בהכרה בקניין הרוחני , כמו זכויות יוצרים או פטנטים . תיאורית ההגנה על חירויות האדם – תיאוריה זו גורסת כי רצון לעשייה בנכסים היא דרך לביטוי אישיותו של האדם , וכי הגנה על רצון זה , על דרך של כיבוד הזכות בנכסים שביחס אליהם הביע האדם את רצונו , היא למעשה הגנה על אישיותו וחירויותיו . ביטוי לכך ניתן למצוא בנטייה לכלול את ההגנה על הקניין בין חירויות היסוד של האדם בחוקותיהם של עמים שונים . פרופ ' Michelman 20 משתמש בתיאוריה זו כהצדק ה לפעולות הפוגעות בקניין במטרה לאפשר קיום כלכלי מינימאל י של פרטים אחרים בחברה ששלילתו תפגע בכבוד האדם של אותם פרטים .21 תיאורית התועלתיות – התיאוריה הרווחת ביותר המתבססת על שיקולים תועלתיים , הקניין הפרטי נחוץ כי הוא מועיל להשגת תכליות שאנו מעוניינים בהן . הקנ יין הפרטי גורם למיקסום ההשקעות במלאי נכסים מוגבל בחברה ובכך מגדיל את התועלת המצרפית . ניתן לראות את ביטוי תיאוריה זו בדיני ההתיישנות כשאי- שימוש בקרקע תקופה ממושכת גורר איבוד הזכות לתבוע השבת מקרקעין ממי שהשתמש בהם בתקופה . זו תיאורית הדין כמקור הקניין – גורס ת כי אין מקור " טבעי " לקניין אלא רק ע " פ דין . 19 חוק המיטלטלין , תשל "א- 1971 . 20 Frank I. Michelman “possession vs. Distribution in the Constitutional Idea of Property” 72 Iowa L. Rev. (1987) 1319 21 אייל גרוס " , זכות הקניין כזכות חוקתית וחוק יסוד כ : בוד האדם וחירותו , " עיוני משפט , כא ) תשנ ( ח"405 . 11 לקניין החוקתית הזכות חלק ב: הזכות לקנ יין כזכות ח וקתית במ דינת ישראל 1. חוק יסוד : כבוד האדם וחירותו זכות הקניין עוגנה בחוק-יסוד : כבוד האדם וחירותו כזכות חוקתית . סעיף 3 לחוק-יסוד : כבוד האדם וחירותו22 קובע כי " אין פוגעים בקניינו של אדם ". הזכות לקנ יין לא נכללה בהצעתו של פרופ ' רובינשטיין לחוק-יסוד : כבוד האדם וחירותו . יהודית קרפ מציינת כי סעיף חופש הקניין " הוסף כדי להפיס את הדעת " של המפלגות הדתיות כדי לאפשר את שמירת צביונן של שכונות דתיות .23 2. הזכות לק ני ין לפני חוק-יסוד : כבוד האדם וחירותו זכות הקניין הו כרה כזכות יסוד יצירת פסיקה עוד בטרם חוקי היסוד , והמשמעות של הכרה זו היתה שאין לפגוע בזכות הקניין ללא הסמכה בדין . בפסיקה המוקדמת , הוגדרה הזכות לקניין באופן צר , כזכות לפיצויים כספיים עקב פגיעה בה . בפס ד " אבו דאיה24 נידונה הפקעת מקרקעיו של העותר ותביעתו לפיצוי ים בגין ההפקעה . הנשיא אגרנט קבע כי : " הזכות לפיצויים לא רק שהיא נושאת היום אופי אוניברסלי אלא גם עומדת , מפאת חשיבותה היתירה , על מדרגה - או כמעט על מדרגה - של " זכות-יסוד , " וזא ת ללא קשר להוראה קונסטיטוציונית המקנה לה את המעמד הזה , ואף אם מקומה יכירנה , כאן וש , ם בהוראת חוק סטטוטורית בלבד ." בפס ד " פייצר השופט ברק מתאר את הזכות לקניין כרחבה מהזכות לפיצוי הוגן : "זכות הקניין היא מזכויות היסוד של האדם בישראל , ועל- כן אין לפגוע בה ללא הוראה מפורשת בדין . משנפגע הקניין בדרך של הוראה מפורשת , המעניקה את כח ההפקעה , קמה ועו לה זכות יסוד נוספת , והיא הזכות לפיצוי הוגן . נמצא , כי משהופקעה קרקע כדין , אין לשלול פיצוי אלא בהוראת חוק מפורשת ..." 25 22 הערה12 לעיל . 23 י הודית קר " , פ חוק יסוד : כבוד האדם וחירותו — ביוגרפיה של מאבקי כח " משפט וממשל א ) תשנ ( ג"323 , 340 - 341 .על פי גרסה אחרת , נוספה הזכות לקניין על מנת להגן על מגדלי חזיר מפני חקיקה שתאסור עליהם את המשך הפעילות . 24 216/66 עיריית ת " א יפו נ ' אבו דאיה ) ד כ "פ , 4 ( 522 , 546 . 25 א "ע377/79 פייצר נ ' הועדה המקומית לתכנון ובניה רמת גן "פ , ד לה )3( 645 , 656 .ראו גם ע א "524/88 פרי העמק ' נ שדה יעקב "פ , ד מה )4 ( 529 , 546 , 560 - 561 . 12 לקניין החוקתית הזכות חלק ג: הזכות החו קתית ל קני ין בהצעות חוקה ביש ראל 1. הצעת החוק ה של י הודה פנחס כהן ח " תש )- 1948 ( 26 4 . לא יופקעו נכסים מרשותו של תושב ישראל אלא לצרכי ציבור . בכל מקרה הפקעה ישולם פיצוי מלא כאשר יורו חוקי המדינה . 2. הצעת חוק יסוד : מגיל ת ה זכויות של האדם של פרופ ' קלי נגהופ ר ) תשכ – ד "1963 ( 41 . ) ( א כל אדם זכות לו לרכוש נכסים , להחזיק בהם ולעשות בהם כחפצו . )( ב לא יגביל חוק זכות זו ולא ירשה להגבילה אל א להבטחת השימוש בנכסים לטובת הכלל . 42 . ) ( א לא יופקע נכס אלא אם כן הוא דרוש לצרכי ציבור ואלא אם כן ישולמו תמורתו פיצויים נאותים . באין הסכם בין בית יקבע הצדדים- הפיצויים שיעור את המשפט . ( ב ) דרכי ההפקעה ותנאיה יפורטו בחוק . 3. הצעת החוק ה של פרופסור אקצין ) תשכ ד "- 1964 ( 26 . )( א מערכת הכלכלה בישראל תהיה מושתתת על השאיפה לצדק חברתי . היא תהיה מכוונת להבטחת רמת- חיים נאותה לכל אזרחי המדינה , להגנת נכסיהם של יחידים ותאגידים בתנאים צודקים ותוך תשומת-לב לאחריות כלפי הזולת והכלל הכרוכה בבעלות על נכסים , לקידום צורות-חיים שיתופיות , 26 יצויין כי ההגנה מפני הפקעה לא נכללה בפרק " זכויות האדם " של הצעת כהן לחוקה , אלא כחלק מפרק ה" עיקרים " של החוקה , וזאת מסיבות הסטוריות – הדרישה שנכללה בהחלטה 181 של העצרת הכללית של האו ם " מיום כ " ט בנובמבר 1947 להגן על " קרקע שבעליה הם ע רביים בתחום המדינה העברית " מפני הפקעה " . בדברי ההסבר לחוקה מבהיר יהודה פנחס כהן כי " מונח זה הורחב , והוא חל על כל סוג רכוש ועל כל אדם במדינה העברית ". קביעת החלטת האו " ם כי הפיצוי בגין הפקעה ייקבע בידי בית הדין העליון וכי הפיצוי ישולם בטרם תבוצע ההפקעה הושמטו בידי כהן במכוון מנו סח החוקה . 13 לקניין החוקתית הזכות לחל וקה צודקת של נטל המסים ותשלומי-החובה ושל צורות השתתפות אחרות בצו רכ י המדינה בקרב האוכלוסיה : ולקידו ם צרכיה וכלכלתה של המדינה כולה . )( ב הפקעת נכסים אינה מותרת אלא על- פי חוק לצורכי המדינה , או לצורכי הכלל , ומחייבת את הרשות המפקיעה לפצות בעלי-זכויות בנכסים המ ופקעים או העומדים לפני , הפקעה פיצוי סביר , וכגובהו , ותנאיו נתונים לפיקוחם של בתי המשפט . )ג( כל אדם בעל כשירות משפטית , וכל תאגיד , מוסד , גוף או רשות ציבורית בגדר סמכויותיהם , רשאים להתקשר עם הזולת התקשרות חוזית בצורות שנקבעו על-י פ חוק ולמטרות שאינן אסורות לפי דיני המדינה . 4. הצעת חוק יסוד : זכויות האדם וה אזרח )1973 ( )הכנסת ה שביעית - ועדת משנה בראשות בנימ ין הלוי ( : 9. כל אדם זכאי להגנה כדין על קניניו ; אין מפקיעין נכס ואין מוציאים אותו מרשות בעליו או מחזיקו ואין מטילים הגבלה על השליטה או השימוש בו אלא לשם טובת הכלל , לפי חוק , בהליכים שנקבעו בחוק ותמורת פיצוי נאות , זולת אם שלל או הגביל החוק את הפיצוי . 5. הצעת " חוק ה לישרא ל " ) בראשות פרופסור רייכמן ( )1986 ( הגנה על קניין הפרט 29 .( א כל אדם זכאי להתקשר בחוזים , וכן זכאי הוא לרכוש נכסים , להחזיק בהם ולהורישם . ( ב כל אדם זכאי לעש ות בקנייניו כחפצו בכפוף להוראות חוק המגינות על טובת הכלל וזכויות הזולת . חוק יכול שיקבע כי תושבי המדינה בלבד יהיו זכאים לרכוש בעלות וזכויות חכירה במקרקעין . ( ג לא יופקע נכס אלא על פי חוק , לצרכי ציבור ותמורת פיצוי 14 לקניין החוקתית הזכות הוגן , אשר יקבע על-ידי בית-משפט בהעדר הסכמה בי ן הצדדים . 6. הצעת חוק יסוד : זכויות האדם מ שנת 1989 ) הכנסת ה- 12 - קבוצת חברי כנסת בראשות שולמי ת אלונ י ( 28 .הגנה על הקניין )( א לכול אדם זכות לרכוש בנכסים , להחזיק בהם ולעשות בהם כחפצו . ( ב) לא תוגבל זכות זו אלא בחוק הבא להגן על טו בת הציבור . ( ג) לא יופקע נכס ולא תוגבל זכות בנכס , אלא אם הדבר דרוש לצורכי ציבור ואם ניתנו בתמורה פיצויים נאותים . 7. הצעת חוק יסוד : זכויות היסוד של האדם )1989 ) ( הכנס ת ה- 12 , הצעת חוק ממ שלת י ת שהוגש ה כפרטית על ידי ח " כ רובינשטיין ( 11 .הגנה על קניין הפרט אין פוגעים בקניינו של אדם . 8. הצעת פרופ אר ' יאל בנדור )2000 ( 92 .אין פוגעים בקניינו של אדם . 9. ני תוח הצעות החוק ה ה שונות והבדלים בינן לבין ההסדר ה קי ים 1 .מיהו בעל הזכות ? הצעת יהודה כהן : " תושב ישראל ". הצעת פרופ ' רייכמן : היתר לחוקים ש יקבע ו כי תושבי המדינה בלבד יהיו זכאים לרכוש בעלות וזכויות חכירה במקרקע ין . הצעות אחרות נוקבות במילים " לכל אדם ". הצעת פרופ ' אקצין מזכירה במפורש תאגידים . 2 .הגדרת הזכות : הצעת החוקה של יהודה פנחס כהן הסתפקה באיסור הפקעה ללא פיצוי , ולא קבעה זכות פוזיטיבית לקניין . בהמשך , חזרו הנוסחים לנוסח שלילי " אין פוגעים בקניינו של אדם ". חלק מ הצעות החוקה קבעו את הזכות לקניין תוך איזונה , בתוכה , עם שיקולים של טובת החברה ,27 אשר אינם מופיעים עוד בהגדרת הזכות לקניין בחוק-יסוד : כבוד האדם וחירותו . חלק מההצעות פירטו את הזכות לקניין מעבר לנוסח הלקוני המצוי כיום בחוק-היסוד . 27 ראו למשל את הצעת פרופ ' אקצין . 15 לקניין החוקתית הזכות 3 .היחס בין הזכות לפיצויים : חלק מההצעות קובעות כי ישולם " פיצוי מלא " " או פיצויי ם נאותים ". הצעת הכנסת השביעית מציעה לקבוע במפורש חריג לחובת הפיצוי המאפשר לכנסת לקבוע בחוק שלילה או הגבלה של הפיצוי . 4 .הכללת חופש החוזים : חלק מההצעות מקשרות בין הזכות לקניין לבין חופש החוזים . מסמך זה אינו עוסק בחופש החוזים , שאנו רואים אותו כחירות הראויה לדיון נפרד . חלק ד: ה זכות לקנ יין במשפט המשווה ו במשפט העברי 1. האו , ם" הכרזה לכל באי עולם בדבר זכויות האדם )1948 :( הכרזת האו " ם מגינה על הזכות לקניין וקובעת כי רכוש לא יופקע שרירותית . הסעיף אינו מגדיר מהי הפקעה שרירותית ואינו מתייחס לשאלת הפיצוי במקרה של הפקעה מותרת . Article 17 1. Everyone has the right to own property alone as well as in association with others. 2. No one shall be arbitrarily deprived of his property. 2. ארה "ב החוקה הפדרלית האמריקאית אינה כוללת הוראה כ ללית בדבר זכות כללית להגנה על הקניין . עם זאת , החוקה מכילה איסור על " נטילה " שלטונית (taking) בלא פיצוי הולם ובלא הליך הוגן , וכן הוראה האוסרת על המדינה לחוקק חקיקה הפוגעת בחוזים מחייבים . הזכויות שבחוקה הפדרלית חלות במישרין על השלטון המרכזי , הפדרלי . בנוסף , מכוח התיקון הארבע-עשרה בחוקה , הוחלו הזכויות שבחוקה הפדרלית , לרבות האיסור ל" נטילה " ללא פיצוי הולם לפרטיות , על הרמה המדינתית , והן מהוות גם מגבלה על כוח ן של המדינות לפגוע באותן זכויות .28 בנוסף , מרבית החוקות המדינתיות של מדינות בארצות הברית לא הסתפקו בהחלה הפד רלית , ועיגנו , ברמות שונות , בחוקותיהן הגבלות על נטילה שלטונית . בעוד מקרים פשוטים של הפקעה הינם בוודאי " נטילה " שלטונית המחייבת פיצוי , הפסיקה האמריקנית התלבטה בשאלה מתי פעולה ממשלתית ) למשל בדרך של רגולציה ( המשפיעה על ערכו של רכוש מהווה " נטילה " ברת-פיצוי . נקב ע כי בין הפרמטרים הרלוונטיים לעניין זה : ההשפעה הכלכלית של הרגולציה על הצד הנפגע ; המידה שבה 28 First English Evangelical Lutheran Church v. Los Angeles County 482 U.S. 304 (1987) 16 לקניין החוקתית הזכות הרגולציה פוגעת בציפיותיו של משקיע , ואופיה של הפעולה הממשלתית - עד כמה הממשלה נכנסה פיזית לרכושו של הנפגע .29 במקומות שבהם קיימת " נטילה " מתחייב " הליך נאות " )due process of law ( על פי התיקון החמישי לחוקה . הדרישה היא שהחקיקה הפוגעת בקניין לא תהיה שרירותית או בלתי הגיונית . הבדיקה נערכת באופן המקל עם הרשויות , שכל שעליהן להוכיח הוא כי היה " בסיס רציונאלי " לחקיקה הפוגעת בזכות לקניין . נטילה של קניין למטרה ציבורית מחייבת , על פ י התיקון החמישי לחוקה , הן מתן פיצוי צודק (just compensation) ,והן הליך הנאות . האיסור על נטילה אינו אוסר על עצם הפגיעה בזכות הקניין לצורך מטרה ציבורית , אלא רק על פגיעה ללא פיצוי . אי עמידה בתנאי ה- due process מאפשרת פסילה של הנטילה , אפילו מתלווה לה פיצוי .30 כ ן יש לציין כי בחוקה קיים גם איסור על חקיקה מדינתית הפוגעת בזכויות אובליגטוריות , וזאת על פי ה- " contract clause " בסעיף משנה10 של סעיף1 לחוקה . למרות לשונה הנחרצת לכאורה של החוקה בעניין זה , בתי המשפט האמריקניים נטו לאפש ר פגיעה מסויימת בחוזים תוך עריכת איזונ . ים Article I Section 10. No state shall enter into any treaty, alliance, or confederation; grant letters of marque and reprisal; coin money; emit bills of credit; make anything but gold and silver coin a tender in payment of debts; pass any bill of attainder, ex post facto law, or law impairing the obligation of contracts, or grant any title of nobility.31 Amendment V No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on a presentment or indictment of a grand jury, except in cases arising in the land or naval forces, or in the militia, when in actual service in time of war or public danger; nor shall any person be subject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use, without just compensation. 29 James A. Barron & C. Thomas Dienes, Constitutional Law (5th ed. 2003) 188-189 . 30 דויטש , לעיל הערה 1 ,בעמ ' 232 . 31 כל ההדגשות במסמכים החוקתיים מהמשפט המשווה הוספו . 17 לקניין החוקתית הזכות Amendment XIV Section 1. All persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the state wherein they reside. No state shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any state deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws. 32 3. אנגלי ה כבר במגנה כרטה )" המגילה הגדולה "( שקיבלו ב- 1215 אצילי אנגליה מהמלך ג ' והן , הוענקו לאצילים זכויות מסויימות הנוגעות להגנה על רכושם . המשפט המקובל האנגלי הכיר בקיומן של זכויות יסוד , גם ללא קיומה של מגילת זכויות מפורשת , ובמסגרת זו הכיר גם בזכות לקניין פרטי . הזכות לקניין היא זכות בעלת חשיבות מרכזית במשפט המקובל . בפסק הדין Entick v. Carrington משנת1765 נאמר כי יש לשמור על הזכות לקניין כדבר קדוש שאין לפגוע בו אלא בחוק ציבורי לטובת הכלל . המלומד Blackstone כתב כי הזכות לקניין היא זכות אבסולוטית הנתונה לכל אנגלי . עם זאת , נקבע באנגליה כי הגנת הזכות לקניין מתייחסת רק להפקעת זכות ולא לרגולצי ה של אופן השימוש בזכות . שנית , הזכות לקניין זכתה להתערבות תמידית מצד הפרלמנט , שנתפס כבעל ריבונות בלתי-מוגבלת . בשנת1998 אישרה אנגליה , במסגרת ה- Human Rights Act את האמנה האירופית לזכויות האדם .33 במסגרת זו , נקלטה לדין האנגלי גם ההגנה האירופית על הזכות לקניין , אשר תידון להלן . 4. האיחוד הא ירופי ) א ( האמנה ה אי רופית לזכויות האדם : בפרוטוקול הראשון שנחתם לאמנה האירופית לזכויות אדם ) פריס , 1952 ( צורפה לאמנה " ההגנה על הקניין ". האמנה לכאורה מגינה על " הנאה מרכוש " ולא על זכות קניין , אולם בית המשפט האירופי לזכויות האדם בסטרסבורג קבע כי הנאה מרכוש מקבילה לזכו ת קניין .34 32 v html#amendment . billofrights . constitution / / edu . cornell . law . www :// http ,אתר אוניברסיטת קורנל . 33 Richard Clayton & Hogh Tomlinson, The law of human rights, vol.1,oxford 2000, p.1321 34 Catarina Krause, Economic,Social And Cultural Rights, Martinus Nijhoff 1995 18 לקניין החוקתית הזכות פסיקתו של בית המשפט האירופי לזכויות האדם , מראה כי הגנה על הזכות לקניין מתרכזת בשאלת הפיצוי בגין הפגיעה ולא בפגיעה עצמה .35 Article 1 Every natural or legal person is entitled to the peaceful enjoyment of his possessions. No one shall be deprived of his possessions except in the public interest and subject to the conditions provided for by law and by the general principles of international law. The preceding provisions shall not, however, in any way impair the right of a State to enforce such laws as it deems necessary to control the use of property in accordance with the general interest or to secure the payment of taxes or other contributions or penalties.36 ) ( ) ' הצ ב ארטר האירופי של של חרויות היסוד 2000 ( והצעת החוקה האירופית )2004 : ( במסגרת הצ ' ארטר האירופי של חרויות היסוד אשר אומץ להצעת החוקה נכלל סעיף מפורט ומעודכן על הזכות לקניין . סעיף זה אף קובע כי קניין רוחני יהא מוגן . Article 17 Right to property 1. Everyone has the right to own, use, dispose of and bequeath his or her lawfully acquired possessions. No one may be deprived of his or her possessions, except in the public interest and in the cases and under the conditions provided for by law, subject to fair compensation being paid in good time for their loss. The use of property may be regulated by law in so far as is necessary for the general interest. 2. Intellectual property shall be protected. 35 הערה33 לעיל , בעמ ' 1303 . 36 ENG = &CL 8 = asp?CM . ListeTraites / Commun / Treaty / int . coe . conventions :// http , של אמנות אתר Council of Europe , 25.11.04 19 לקניין החוקתית הזכות 5. קנדה )1982 ( מנסחי הצ ' רטר הקנדי נמנעו , בסופם של דיונים ממושכים , מהכללתה בחוקה של קביעה מפורשת בדבר הגנת זכות הקניין , וזאת עקב חששם כי הכללתה של זכות כזו עלולה להביא לביקורת שיפוטית על מהותה של חקיקה כלכלית37 . יצויין כי מגילת זכויות האדם הקנדית חוקקה תחילה כח וק רגיל , שבו נכללה הזכות להנאה מקניין .38 חוק רגיל זה עודו תקף , אולם הוא מגביל רק את החקיקה הפדראלית ולא את החקיקה המדינתית . ניסיונות להכליל בצ ' רטר את הזכות לקניין נתקלו בהתנגדות , בין היתר מחשש כי המונח " קניין " עשוי להתפרש בצורה רחבה ועלולה למנוע את האפשרות לקבוע בחקיקה הוראות בנושא של תכנון השימוש במקרקעין . כמו-, כן הובעו חששות שמא הגנה חוקתית על הזכות לקניין תכביד על הגבלת זרים ברכישת מקרקעין , וכן יהא בה – בשל הפררוגטיבה של המעביד בניהול עסקיו – כדי להעמיד במבחן חוקתי חוקים בתחום יחסי העבודה , חוקי מס ואף חוק ים המסדירים יחסי ממון בין בני זוג .39 הדיון העיקרי בזכות לקניין בקנדה נע סביב שאלת הפיצוי . הפסיקה קבעה כי חוק המתיר נטילת קניין מהפרט יש לקראו כמטיל על המפקיע תשלום פיצוי . הדיון נסוב גם סביב שאלת מהי " נטילה ". בין היתר החליט בית המשפט הקנדי כי כאשר המדינה מו נעת מבעל קרקע לנצל מינרלים במצויים באדמתו , פעולה זו מהווה " נטילה " של הקרקע , גם אם המדינה אינה מנצלת את הקרקע כלל לצרכיה .40 6. דרום אפריקה )1996 ( חוקת דרום אפריקה נחתמה לאחר משא ומתן ארוך בין המפלגות השונות עם תום האפרטהייד . בחוקה זו לזכות לקניין חשיבות רבה ש , כן יש בה כדי להשפיע רבות על תכניות עתידיות לחלוקה מחדש של קרקעות . מפלגת ה- ANC ,של השחורים , ביקשה להבטיח כי הזכות לקניין לא תפגע בתכניות ההשבה , בעוד שהמפלגה הלאומית ביקשה להבטיח כי תוכניות ההשבה יפגעו מעט ככל שניתן בחוואים הלבנים שרכשו זכויות קניין מקיפות בתקופת האפרטהייד .41 הסעיף הסופי שהוכנס לחוקה הוא סעיף מאוד מפורט . כנגד הסעיף הועלו טענות משפטיות . ראשית , נטען כי הסעיף אינו קובע , באופן פוזיטיבי את הזכות לרכוש נכסים , להחזיק בהם ולהיפטר מהם . אולם בית המשפט קבע כי הזכות הפוזיטיבית משתמעת מתוך הסעיף . טענה שני יה כנגד הסעיף היתה כי הוראת הפיצויים הקובעת שהם יהיו 37 עניין בנק המזרחי , הערה 2 לעיל , בעמ ' 329 - 331 38 Tom Allen , The Right To Property In Commonwealth Constitutions, Cambridge, England : Cambridge University Press, 2000, p. 69 39 יהושע ויסמן , הגנה חוקתית לקניין , הפרקליט מב ) תשנ ' עמ ( א"258 , 260 . 40 Constitutional law of Canada, carswell, 1992, 28.5(d) Peter W. Hogg., 41 Tom Allen , הערה38לעיל , בעמ ' 74 . 20 לקניין החוקתית הזכות "צודקים ושוויוניים " פגומה , בכך שאין היא מעניקה פיצויים בשווי השוק . בית המשפ ט קבע כי מחיר שוק אמנם הוא שיקול ראוי אך לא יחיד , ועל כן הסעיף תקין . טענה שלישית הייתה כי הסעיף פגום היות והוא אינו מגן במפורש ע ל הקניין הרוחני . בית המשפט קבע כי יש להניח שהסעיף מגן גם על קניין רוחני .42 Property 25. (1) No one may be deprived of property except in terms of law of general application, and no law may permit arbitrary deprivation of property. (2) Property may be expropriated only in terms of law of general application for a public purpose or in the public interest; and subject to compensation, the amount of which and the time and manner of payment of which have either been agreed to by those affected or decided or approved by a court. (3) The amount of the compensation and the time and manner of payment must be just and equitable, reflecting an equitable balance between the public interest and the interests of those affected, having regard to all relevant circumstances, including the current use of the property; the history of the acquisition and use of the property; the market value of the property; the extent of direct state investment and subsidy in the acquisition and beneficial capital improvement of the property; and the purpose of the expropriation. (4) For the purposes of this section the public interest includes the nation's commitment to land reform, and to reforms to bring about equitable access to all South Africa's natural resources; and property is not limited to land. (5) The state must take reasonable legislative and other measures, within its available resources, to foster conditions which enable citizens to gain access to land on an equitable basis. 42 Tom Allen , הערה38 לעיל , בעמ ' 80 . 21 לקניין החוקתית הזכות (6) A person or community whose tenure of land is legally insecure as a result of past racially discriminatory laws or practices is entitled, to the extent provided by an Act of Parliament, either to tenure which is legally secure or to comparable redress. (7) A person or community dispossessed of property after 19 June 1913 as a result of past racially discriminatory laws or practices is entitled, to the extent provided by an Act of Parliament, either to restitution of that property or to equitable redress. (8) No provision of this section may impede the state from taking legislative and other measures to achieve land, water and related reform, in order to redress the results of past racial discrimination, provided that any departure from the provisions of this section is in accordance with the provisions of section 36(1). (9) Parliament must enact the legislation referred to in subsection43 7. גרמני ה )1949 ( ב גרמניה , מעוגנת זכות הקניין בחוק היסוד . המשפט החוקתי בגרמניה רואה בזכות הקניין כחלק מן ההגנה על אישיותו של האדם ועל חירותו . כמו כן , הוא רואה בה זכות שאינה פחותה בהשוואה ליתר זכויות האדם .44 מכאן נבעה , למשל , במשפט הגרמני הקביע ה ש תשלום פיצויים , כשלעצמו , אינו מכשיר את הפקעת קניינו של אדם , ונדרש , בנוסף , כי ההפקעה תשרת צורך ציבורי מהותי . הרכוש מוחזר לבעליו אם מסתבר , כי אינו דרוש לאותו צורך . ההפקעה צריכה לעמו ד אף בדרישת המידתיות .45 הזכות החוקתית לקניין שב- article 14 לחוק היסוד הגרמני מגינה גם על זכויות קניין במובן רחב של הביטוי , ולא רק על הקניין במובנו הבסיסי .46 זכויות סוציאליות 43 25 htm# .2 cons /96 1996 / constitution / za . gov . info . www :// http ,אתר ממשלת דרום אפריקה 44 וייסמן , הערה 39 לעיל בעמ . ' 259 45 דנג צ "4466/94 מאזן חסן זכי נוסייבה ו- 2 אח ' נ ' שר האוצר " פ , ד מט )4 ( 68 , עמ ' 75 - 76 . 46 Sabiene Michalowski & Lorna Woods, German Constitutional Law (ashgate 1999) p.321, 22 לקניין החוקתית הזכות שניתנות בתמורה להשקעה מסוימת מצדו של הפרט מוגנות כזכות קניינית ) כגון פנסיה , קצבת אב טלה וכדומה (. לעומת זאת , זכויות שניתנות ללא קשר לתרומת הפרט אינן מוגנות כזכות קניינית .47 חוק היסוד מתיר למחוקק להטיל הגבלות על הזכות לקניין , מכח art. 14(1)(2) . הגבלות אלו של זכות הקניין צריכות להיות מידתיות , לטובת הציבור ולקיים איזון בין טובת מחזיק הקניין לט ובתו של הציבור המדובר .48 חוק היסוד הגרמני מבדיל בין צמצו ם הזכות הקניינית לשימוש עתידי בסעיף 14(1)(2)לחוקה , לבין הפקעה של זכות קניינית קיימת המוסדרת בסעיף 14(3) .כאשר מדובר בצמצום שימוש עתידי , ההגנה החוקתית חלשה יותר , והיא תתקיים רק במקרה שהמחוקק לא דאג לאי נטרסים של בעל הקניין בדרך של תקנות זמניות או פיצוי . הפקעה של זכות קיימת , לעומת זאת , תהיה חוקתית אך ורק אם נעשתה לטובת הציבור .49 Article 14 [Property, inheritance, expropriation] (1) Property and the right of inheritance shall be guaranteed. Their content and limits shall be defined by the laws. (2) Property entails obligations. Its use shall also serve the public good. (3) Expropriation shall only be permissible for the public good. It may only be ordered by or pursuant to a law that determines the nature and extent of compensation. Such compensation shall be determined by establishing an equitable balance between the public interest and the interests of those affected. In case of dispute respecting the amount of compensation, recourse may be had to the ordinary courts.50 גרמניה חתמה ואישרה את האמנה האירופית לזכויות האדם וזו נכנסה לתוקף בגרמניה בשנת 1957 . 8. אירלנד )1937 ( האקט המכונן של ממשלת אירלנד מ- 1920 כלל סעיף המגביל חקיקה המפקיעה את קניינו של הפרט ללא פיצוי . סעיף זה היה צעד חשוב לקראת זכות מודרנית לקני , ין אולם הוא 47 אולם הן עלולות להיות מוגנות על ידיarticle 1 תחת כבוד האדם , שם ' עמ ב , 322 . 48 German Constitutional Law , הערה46 לעיל עמ ' 323 . 49 German Constitutional Law , הערה46 לעיל עמ ' 325 . 50 html . index / gla / org . iuscomp . www :// http ,אתר משפט גרמני באנגלית . 23 לקניין החוקתית הזכות בוטל בשנת1962 בידי הפרלמנט האירי , מחשש שבית המשפט יעשה בזכות שימוש להגביל את יכולת השלטון להסדיר את השימוש באדמות ובקניין אחר .51 הסעיף העדכני בחוקה האירית מכיל זכות מודרנית לקניין . באירלנד , נקבע כי חוק הגנת הדייר נוגד את הזכות החוקתית לקניין .52 Private Property - Article 43 1. 1° The State acknowledges that man, in virtue of his rational being, has the natural right, antecedent to positive law, to the private ownership of external goods. 2° The State accordingly guarantees to pass no law attempting to abolish the right of private ownership or the general right to transfer, bequeath, and inherit property. 2. 1° The State recognises, however, that the exercise of the rights mentioned in the foregoing provisions of this Article ought, in civil society, to be regulated by the principles of social justice. 2° The State, accordingly, may as occasion requires delimit by law the exercise of the said rights with a view to reconciling their exercise with the exigencies of the common good.53 9. אוסטרל יה באוסטרליה אין מגילת זכויות אדם חוקתית , אולם חוקתה של אוסטרליה מכילה הוראות המסמיכות את הפרלמנט לקבוע חוקים בנושא רכישת קרקעות לצרכי ציבור . על פי החוקה , הוסמך הפרלמנט לחוקק חוקים שיאפשרו רכישתו של רכוש בידי הממשלה הפדרלית " בתנאים הוגנים ". בית המשפט האו סטרלי מפרש את את סעיף ההסמכה הזה כמעין הכרה בזכות חוקתית לקניין . אין בפסיקה באוסטרליה התחשבות במידתיות54. 51.The Parliament shall, subject to this Constitution, have power to make laws for the peace, order, and good government of the Commonwealth with respect to: - 51 Tom Allen הערה38 לעיל עמ ' 31 . 52 וייסמן , הערה 39 לעיל עמ ' 258 , 263 . 53 http://www.taoiseach.gov.ie/upload/publications/297.htm 54 Tom Allen ,הערה 38 לעיל עמ ' 39 . 24 לקניין החוקתית הזכות (xxxi.) The acquisition of property on just terms from any State or person for any purpose in respect of which the Parliament has power to make laws: (xxxix.) Matters incidental to the execution of any power vested by this Constitution in the Parliament or in either House thereof, or in the Government of the Commonwealth, or in the Federal Judicature, or in any department or officer of the Commonwealth. 55 10 . ניו זיל נד מגילת הזכויות של ניו זילנד אינה מכילה סעיף המגן על זכות הקניין . עם זאת , ההגנה ע ל זכות הקניין נתפשת כשיקול חוקתי חשוב , אשר כל פגיעה בה צריכה להיות מפורשת וברורה .56 11 . הולנד )1983 ( חוקת הולנד עוסקת בהפקעות , המותרות רק לצרכי ציבור . החוקה ההולנדית מציגה דרישה חד-משמעית כי ההפקעה תתבצע רק לאחר הבטחה מראש של פיצוי מלא , למעט במקרי חירום . כן מכילה החוקה ההולנדית הוראה המחייבת את הרשות הציבורית לפצות את בעליו של רכוש שנפגע כתוצאה מפעולת הרשות , לרבות פעולת הרשות בהגבלת השימוש של הבעלים . Article 14 [Property] (1) Expropriation may take place only in the public interest and on prior assurance of full compensation, in accordance with regulations laid down by or pursuant to Act of Parliament. (2) Prior assurance of full compensation shall not be required if in an emergency immediate expropriation is called for. (3) In the cases laid down by or pursuant to Act of Parliament there shall be a right to full or partial compensation if in the public interest the competent authority destroys property or 55 constitution / general / senate / au . gov . aph . www :// http ,אתר הפרלמנט האוסטרלי . 56 The Law Of Human Rights , הערה 33 לעיל עמ ' 1331 . 25 לקניין החוקתית הזכות renders it unusable or restricts the exercise of the owner's rights to it. 57 12 . צרפת Declaration of the Rights of Man and of the Citizen (1789) 17. Since property is an inviolable and sacred right, no one shall be deprived thereof except where public necessity, legally determined, shall clearly demand it, and then only on condition that the owner shall have been previously and equitably indemnified. 58 חוקתה הנוכחית של צרפת )1958 ( מפנה להצהרה משנת1789 ומאשררת אותה . צרפת חתמה על האמנה האירופית לזכויות האדם , וזו נכנסה לתוקף בצרפ ת בשנת 1974 . 13 . פולין )1997 ( חוקת פולין מחייבת את המדינה להגן על זכות הבעלות ברכוש פרטי ועל הזכות להוריש את הרכוש . היא קובעת בנוסף כי הפקעות מותרות אך ורק לצרכי ציבור , ותמורת פיצוי צודק . Article 21 (1) The Republic of Poland shall protect ownership and the right of succession. (2) Expropriation may be allowed solely for public purposes and for just compensation. 59 14 . רוסיה )1993 ( חוקת רוסיה מכילה הסדר מפורט הקובע הגנה מפורשת על הקניין הפרטי . נטילת קניינו של אדם מחייבת צו שיפוטי , וכן פיצוי מלא . Article 35 1. The right of private property shall be protected by law. 57 html . _ 00000 nl / icl / law / ch . unibe . oefre . www :// http ,אתר המרכז חוקות מרחבי העולם . 58 htm ._ 1 text / instit /g an / fr . elysee . www :// http ,אתר נשיא צרפת . 59 html . _ 00000 pl / icl / law / ch . unibe . oefre . www :// http 26 לקניין החוקתית הזכות 2. Everyone shall have the right to have property, possess, use and dispose of it both personally and jointly with other people. 3. No one may be deprived of property otherwise than by a court decision. Forced confiscation of property for state needs may be carried out only on the proviso of preliminary and complete compensation. 4. The right of inheritance shall be guaranteed.60 רוסיה חתמה על האמנה האירופית לזכויות האדם וזו נכנסה לתוקף בה בשנת1998 . 15 . קרואטיה )1990 ( חוקת קרואטיה מבטיחה את הזכות לקניין , אולם היא קובעת כי הבעלות נושאת עימה גם חובות , וכי הבעלים של רכוש צריכים להשתתף ברווחה הכללית של המדינה . החוקה גם קובעת מאפשרת במפור ש להגביל בחקיקה את יכולתם של זרים לרכוש נכסים . ביחס להפקעות , החוקה הקרואטית קובעת כי הפיצוי יהיה בהתאם ל " מחיר השוק ". החוקה גם קובעת " פסקת הגבלה " פנימית המתירה את הגבלת הזכות לקניין בשל טעמי בטחון , שמירה על הטבע , איכות הסביבה , ובריאות הציבור . Article 48 The right of ownership shall be guaranteed. Ownership implies obligations. Owners and users of property shall contribute to the general welfare. A foreign person may acquire property under conditions spelled out by law. The right of inheritance shall be guaranteed. Article 50 60 shtml . 1 ConstEng / articles / ng e / ru . kremlin . president :// http ,אתר נשיא רוסיה , 18.11.04 27 לקניין החוקתית הזכות Property may, in the interest of the Republic of Croatia, be restricted or expropriated by law upon payment of compensation equal to its market value. The exercise of entrepreneurial freedom and property rights may exceptionally be restricted by law for the purposes of protecting the interests and security of the Republic of Croatia, nature, the environment and public health.61 קרואטיה חתמה על האמנה האירופית לזכויות האדם וזו נכנסה לתוקף בה בשנת 1997 . 16 . חוקת הודו )1949 ( מגילת הזכויות של הודו הקולוניאלית כללה זכות לקניין הניתנת לפגיעה רק בחוק . עם הכרזת העצמאות של הודו היה שיח ער לגבי תכולת מגילת הזכויות החדשה , והתעורר חשש שמא כינונה של זכות קניין חוקתית יסכל את הנהגתה של רפורמה בקרקעות . למרות החששות , עוגנה הזכות לקניין . אולם לאחר שבמש ך שנים בית המשפט ההודי מנע , בהסתמכו על הזכות לקניין , תוכניות של הממשלה , ולאחר מספר נסיונות לשנות את נוסח הזכות בחוקה על-מנת להפוך הלכות אלו , הושמטה בשלב מסויים מתוכה ההגנה שהייתה קיימת על קניין .62נוסח הסעיף הנוכחי , על פי תיקון לחוקה משנת 1978 , מאפשר שלילת הזכות לקניין בחוק .63 Chapter IV Right to Property Article 300A -Persons not to be deprived of property save by authority of law No person shall be deprived of his property save by authority of law.64 17 . חוקת רומני ה )1991 : ( חוקת רומניה מכילה הסדר מפורט בנושא ז כות הקניין . היא מבטיחה את הזכות לקניין , אך קובעת כי תוכנה של הזכות והמגבלות עליה ייקבעו בחקיקה . החוקה אוסרת על זרים 61 htm . the_constitution / en / htdocs / hr . usud . www :// http ,אתר בית המשפט העליון הקרואטי , 28.11.04 62 מאמו של וייסמן , הערה 39 לעיל עמ ' 260 63 מן הספרThe Law Of Human Rights הערה 33 לעיל עמ ' 1336 64 html ._ 2 0000 in / icl / law / ch . unibe . oefre . www :// http ,אתר חוקות 28 לקניין החוקתית הזכות לרכוש מקרקעין במדינה . הפקעה מותרת אך ורק לתועלת ציבורית , ומחייבת תשלום " פיצוי הוגן " מראש . החוקה גם קובעת כי הבעלות בקרקע נושאת עימה חובות , בין היתר בתחום איכות הסביבה . החוקה הרומנית מכילה גם מספר הוראות ספציפיות : אחת המחייבת פיצוי בגין כריית מנהרה מתחת למקרקעיו של אדם , ואחרת , האוסרת על החרמת מטלטלין שנרכשו כדין אולם מתירה את החרמתם של מיטלטלין שנרכשו בעבירה .65 Article 41 [Property, Foreigners' Restrictions] (1) The right of property, as well as the debts incurring on the State are guaranteed. The content and limitations of these rights shall be established by law. (2) Private property shall be equally protected by law, irrespective of its owner. Foreigners and stateless persons may not acquire the right of property on land. (3) No one may be expropriated, except on grounds of public utility, established according to the law against just compensation paid in advance. (4) For projects of general interest, the public authorities are entitled to use the subsoil of any real estate with the obligation to pay compensation to its owner for the damages caused to the soil, plantations, or buildings, as well as for other damages imputable to these authorities. (5) Compensations provided under Paragraph (3) and (4) shall be agreed upon with the owner, or by the decision of the court when a settlement cannot be reached. (6) The right of property compels to the observance of duties relating to environmental protection and ensurance of neighborliness, as well as of other duties incumbent upon the 65 לדיונים בהגדרת הזכות לקניין במשפט הרומני , ראו Emanuel-Mihail Socaciu, The Romanian Constitution, Subject To Revision Debates, What Is At Stake?, University Of Bucharest, http://www.cecl.gr/RigasNetwork/databank/REPORTS/r17/Socaciu.htm 29 לקניין החוקתית הזכות owner, in accordance with the law or custom. (7) Legally acquired assets may not be confiscated. Legality of acquirement shall be presumed. (8) Any goods in ended for, used or resulting from a criminal or minor offence may be confiscated only in accordance with the provisions of the law.66 רומניה חתמה על האמנה האירופית לזכויות האדם וזו נכנסה לתוקף בה בשנת1994 . 18 . הזכות לק ני ין במשפט העברי אביעד הכהן במאמרו67 סוקר את שאלת הפקעת המקרקעין והתנגשותה עם זכות הקניין מנקודת מבטו של המשפט העברי . להלן עיקרי הדברים מתוך המאמר : "משפט המלך " המתואר בספר שמו אל נראה , לכאורה , כתיאורה של סמכות להפקעה : "ויאמר זה יהיה משפט המלך אשר ימלוך עליכם .. ואת שדותיכם ואת כרמיכם וזיתיכם הטובים יק ח ונתן לעבדיו . וזרעיכם וכרמיכם יעשור ונתן לסריסיו ועבדיו .. וזעקתם ביום ההוא מלפני מלככם אשר בחרתם לכם ".68 הצגה זו , שלפיה המלך יכול לפגוע פגיעה קשה בקניין , פורשה ע " י חלק מהתנאים69 כסמכות רשות המוקנית למלך , ואילו אחרים קבעו כי אין המדובר בסמכויות שהוענק ו למלך , אלא רק באמירות שיניאו את לב העם מלבקש להם מלך . מקור אחר מופיע במשנה במסכת סנהדרין (: ד,ב) " ומוציא ) המלך ( למלחמת הרשות על פי בית דין של שבעים ואחד , פורץ לעשות לו דרך ואין ממחה בידו . דרך המלך – אין לו שיעור ." הלכה זו קובעת כי למלך זכות לפרוץ לו דרך גם על חשבון פגיעה במקרקעין פרטיים . י" רש70 פירש בהרחבה כי פריצת הדרך יכולה להיות לצורך קיצור ואפילו לא בשעת מלחמה . פרשנות זו זכתה לביקורת מהרמ " ה בחיבורו " יד רמה " למסכת סנהדרין , אשר פירש את ההיתר רק למלחמת הרשות . הרמב " ם בהלכות מלכים ( ו , ד) מצמצם את היתר 66 html ._ 00000 ro / icl / law / ch . unibe . oefre . www :// http ,אתר חוקות 67 אביעד הכהן " , וכי רבים הגזלנים הם ? על הפקת מקרקעין ופגיעה בזכות הקניין במשפט העיברי , " שערי משפט 1 )תשנ ( ז"39 . 68 שמואל א . יא , ח ', 69 תוספתא סנהדרין , פרק ד , הלכה ה , מהד ' צוקרמנדל , עמוד 421 . 70 " רש י יבמות עו "ד , ב"ע , ה שהמלך פורץ . 30 לקניין החוקתית הזכות הפגיעה בקניין בארבעה רבדים : עיתוי השימוש בסמכות , תכלית ההפקעה , מידת הפגיעה בקניינו של הפרט , חובת הפיצוי . הרד ק"71 הוסיף רובד חמישי בפרשו את ה רמב " ם כי המלך אינו יכול להפקיע את גוף המקרקעין אלא רק את " פירותיו , " ואם בשעת מלחמה כך , הרי בשעת שלום על אחת כמה וכמה . מפרשת נבות היזרעלי ניתן ללמוד על דרך הפיצוי שיכל לעשות ע " י העמדת קרקע חלופית או פיצוי בכסף : "ואתנה לך תחתיו כרם טוב ממנו . אם טוב בעיניך אתנה לך כסף במחיר זה ".72 עקרון הפקעה נוסף המופיע במשפט העיברי הוא " הפקר בית דין "ע ". פ עקרון זה יכולה רשות ציבורית המייצגת את כלל הציבור – להפקיר את ממונו של היחיד .73 . סמכות זו ע " פ האמוראים74 הייתה נתונה רק לבית דין בו מכהנים גדולי חכמי ההלכה . על דרך ההקבלה – ניתן לומר ששימוש בסמכות הפוגעת בזכות הקניין ראוי לה שתעשה ע י " הסמכות העליונה , חקיקה ראשית ולא ע " י חקיקה משנית . אף השימוש במונח " בית דין " מרמז על החלת נורמות מחמירות בעת פגיעה בקניין כגון מתן זכות שמיעה , מתינות ושיקול דעת . לסיכום מאמרו טוען הכהן כי : "אם כן הרבים גם כאשר בידם עילה מוצדקת להפקעת ממונו של היחיד ולפגיעה בקניינו- אינם יכולים לנהוג בקניינו של היחיד מנהג של " גזלנים ". עליהם לעשות כל מאמץ למזעור הפגיעה בזכותו של היחיד , ואף הפיצוי הכספי אינו יכול תמיד לכפר על עוון ההפקעה . זאת ועוד : גם כאשר מדובר " ב צרכי ציבור , " אפילו בכאלה המוגדרים כצרכי " בית ה , "' אין המטרה מקדשת את כל האמצעים , שהרי " אין זה מין השם לבנות בית ' ה בלא צדק ועליותיו בלא משפט , " ואין לעשות כן תוך פגיעה שאינה הכרחית או מוצדקת בקניינו של היחיד . גם במקום בו מבקשת הרשות להפקיע מקרקעין לצרכי ציבור , שומה עליה לעשות כן מתוך שיקול דעת מעמיק ובחינת חלופות אחרות שלא תגרורנה פגיעה כה קשה בקניינו של היחיד . רק כשאין כל אפשרות אחרת , ניתן להפקיע אבל גם במקרה זה- רק " במידה 71 פירוש הרד " ק לשמואל א . יד , ח , 72 מלכים א כא .ב , 73 אביעד הכהן , הערה 23 , 48 . 74 בבלי גיטין לו ; ב"ע , רמב , ם" משנה תורה , הלכות שמיטה ויובל ט . יז , 31 לקניין החוקתית הזכות שאינה עולה על הנדרש " ותוך פיצוי מלא ואמיתי לבעלי המקרקעין המופקעים ".75 19 . ני תוח ומסק נ ות מתוך ה משפט ה מ שווה 1. חוקות ישנות יותר נטו שלא להגדיר את הזכות לקניין ככזו , אולם הכילו הסדרים מפורטים שעסקו בלוז של הזכות לקניין , היינו הסדרתה של הפקעה .76 2 . חוקות מודרניות , המתייחסות לזכות לקניין , מגדירות בחלקן את הזכות עצמה כנושאת עמה אחריות ולא רק זכות , כך . למשל , חוקת גרמניה , הקובעת כי " קניין נושא עימו מחוייבויות , והשימוש בו צריך לשמש גם את טובת הציבור ". חוקת קרואטיה קובעת כי " קניין נושא עימו מחוייבות . הבעלים והמשתמשים בקניין יתרמו לרווחת הציבור ". חוקת רומניה קובעת כי " הזכות לקניין מחייבת שמירתן של חובו ת הקשורות להגנת הסביבה ולשכנות טובה כמו גם חובות אחרות המוטלות על בעלים , בהתאם לדין או למנהג ". 3 . חלק מהחוקות מגדירות את הזכות במפורט , ככוללת את הזכות להחזיק בנכסים , להשתמש בהם ולהיפטר מהם .77 4 . חוקת דרום אפריקה כוללת הוראה מפורשת לפיה אין בזכות לקניין כ די למנוע רפורמה בתחומי הקרקעות והמיים , במטרה לתקן את עיוותי העבר . 5 . חוקות רבות המסדירות את נושא ההפקעה מתייחסות באופן מפורש לרמ ת הפיצויים שיש לתת במקרה של הפקעה : הצעת החוקה האירופית : fair compensation ;חוקת דרום אפריקה : just and equitable78 ;בגרמניה : an equitable balance between the public interest and the interests of those affected ;באוסטרליה : just terms ; בהולנדfull compensation ; בצרפתequitably indemnified ; ברוסיה complete compensation ;ברומניה : just compensation . 6 . חלק מהחוקות מחייבות כי התשלום ב מקרה של הפקעה יהיה מראש , בטרם ביצוע מעשה ההפקעה עצמו .79 7 . חלק מהחוקות קובעות במפורש כי מס לא יהווה פגיעה בקניין .80 75 אביעד הכהן ה , ערה 23 , 54 . 76 למשל חוקת ארצות הברית . 77 למשל חוקת רוסיה . 78 תוך קביעה שיפוטית שפיצוי צודק ושוויוני אינו בהכרח מחיר השוק . החוקה מכתיבה סדרת פרמטרים לקביעה מהו פיצוי צודק ושוויוני . 79 למשל חוקת הולנד , ההכרזה הצרפתית על זכויות האדם , חוקת רוסיה , חורת רומני ה. 80 למשל האמנה האירופית לזכויות אדם . 32 לקניין החוקתית הזכות 8 . חלק מהחוקות קובעות במפורש כי המדינה רשאית להסדיר את השימוש ברכוש הפרטי לצורך אינטרסים ציבוריים .81 9 . בחלק מהמדינות נקבע כי חוקי הגנת הדיי ר סותרים את הזכות החוקתית לקניין .82 10 . חלק מהחוקות מתייחסות לזכותם של זרים לקניין ) בעיקר לנדל (. ן"83 חלק ה : חקיקה יש ראלית בנושא קניין בחלק זה נסקור את החיקוקים הישראליים העיקריים המסדירים זכויות קניין , או פוגעים בזכות לקניין . 1. חקי קה ה מ סדירה זכויות קנ יין ) ) ( " - ) ) א ( חוק המקר ק עין , תשכ " ט- 1969 84 החוק מסדיר את הזכויות השונות במקרקעין , עסקאות , ושיתוף במקרקעין . ב חוק המיט ל טלין , תש ל א1971 85 החוק מסדיר את הזכויות השונות במיטלטלין , לרבות רכישת הזכות וסיומה , שיתוף , עיכבון ועסקאות נוגדות . ג ( חוקי הקניין הרוחני מספר חוקים מסדירים את זכויות הק ניין הרוחני , ובהם חוק הפטנטים , תשכ "ז- 1967 , 86 חוק זכות יוצרים1911 , 87 ופקודת סימני מסחר ] נוסח חדש [88 . 2. חקי קה ה פוגעת בזכות הק ני ין א ( חוק ההוצא ה לפועל 89 ודיני העיקול ה זמני החוק מאפשר בנסיבות מסויימות הטלת עיקולים על נכסי החיי ב. חוק ההוצאה לפועל הוא כלי למימוש אינט רס קנייני של הנושה , ובו זמנית הוא פוגע באינטרס הקנייני של 81 האמנה האירופית לזכויות אדם ' הצ , ארטר האירופי של חרויות היסוד . 82 למשל באירלנד . 83 למשל חוקת קרואטיה ) זרים יוכלו לרכוש בהתאם לתנאים שייקבעו בחוק ; ( חוקת רומניה ) זרים לא יורשו לרכוש נדל (. ן" 84 ח "ס259 85 ח " ס184 . 86 ח "ס148 . 87 חא " י כרך ג ', עמ ' 2633 88 ח "נ26 , 511 89 ח "ס116 . 33 לקניין החוקתית הזכות החייב . תקנות סדר הדין האזרחי מאפשרות הטלת עיקול זמני עוד לפני שגורל התביעה הוכרע . ) ( ) ) ב פקודת הקר קעות רכיש ה לצרכי צבור- 1946 ( 90 החוק מסמיך את שר האוצר בהסמכה רחבה לרכוש בעלות ב כל קרקע ; לרכוש את החזקה או את השמוש בכל קרקע לתקופה מסוימת ; לרכוש כל זכות שמוש בכל קרקע או כל זכות אחרת בה או עליה ; להטיל כל הגבלה אחרת על השמוש בכל זכות הקשורה בבעלות על אותה קרקע . בית המשפט ציין כי פקודת הקרקעות נמנית עם התחיקה המנדטורית ש , במקורה שיקפה משטר קולוניאלי שלא הכיר ב זכויות האדם , ובגדרה ניתנה לרשות סמכות בל ת י מוגבלת להפקיע אדמת האזרח לכל מטרה שעליה תצהיר שהיא מטרה ציבורית . בית המשפט ציין כי לאור הפגיעה קשה בזכות הקניינית של הפרט שהקרקע בבעלותו . המהפכה החוקתית השפיעה רבות על האיזון הנעשה בבית המשפט בין זכותו הקניינית הח וקתית של הפרט לבין האינטרס הציבורי אותו מנסה הרשות לקיים . רשות מינהלית ממלאת את חובתה לפי סעיף 11 לחוק-היסוד : כבוד האדם וחירותו אם החלטתה מקיימת את היסודות הקבועים בפיסקת ההגבלה .91 ג ( חוק התכנון והבניה , תשכ "ה- 1965 92 וחוקי הפק עות נוספים החוק מאפשר בנסיבות מסויימ ות , הפקעה של מקרקעין . החוק כולל גם מנגנון פיצוי בגין נזק שנגרם לבעלים של קרקע משינוי תכנוני במקרקעין שלו או במקרקעין גובלים . קיימים חוקים רבים נוספים המאפשרים הפקעת מקרקעין בהתאם להסדרים ספציפיים הקבועים בהם . חלק ו : המשפט ה ישראלי לאחר חוק -יסוד : כבוד האדם וח יר ותו 1. האפשרות ל ביקורת שי פוטית עיגונה של הזכות לקניין במפורש בחוק יסוד : כבוד האדם וחירותו הפך את הזכות לזכות בעלת מעמד חוקתי על-חוקי . משכך , יכולים בתי המשפט לפסול חקיקה הפוגעת בזכו ת הקניין , ובלבד שאין היא מוגנת על ידי הוראת שמירת הדינים שבסעיף 10 לחוק-יסוד : כ בוד האדם וחירותו . ואולם , מובן כי : 90 ר "ע1946 , תוספת1 ,עמ ' 153 91 דנג צ "4466/94 - מאזן חסן זכי נוסייבה ו- 2 אח ' נ ' שר האוצר "פ . ד מט )4( , 68 , עמ ' 75 - 76 . 92 ח "ס307 34 לקניין החוקתית הזכות "זכות הקניין , כשאר הזכויות הקבועות בחוק היסוד , אינה מוחלטת . ניתן לפגוע בה , ובלבד שהחוק הפוגע מקיים את דרישותיה של פיסקת ההגבלה ".93 ואכן , ננקטו לא מעט הליכים בהם חוקים של הכנסת הועמדו לבחינה חוקתית , כאשר נטען לגביהם כי הם פ וגעים בזכות לקניין ואינם עומדים בתנאי פסקת ההגבלה . עד עתה לא פסל בית המשפט אף חוק של הכנסת עקב פגיעתו בזכות לקניין . 2. שינוי מש מ עותי בפרשנות : העדפ ת פרשנות השומרת על הזכות לקנ יין העלאתה של הזכות לדרגה " חוקתית על-חוקית " הביאה לשינוי בפירושם של דינים קיימים ש , היו מוגנים , לכאורה , על ידי הוראת שמירת הדינים , שנכללה בחוק-יסוד : כבוד האדם וחירותו . "עם חקיקת חוק-יסוד כבוד האדם וחירותו עלה משקלה הנורמטיבי של זכות הקניין לדרגה של זכות יסוד . הקביעה בסעיף 3 לחוק האמור ש' אין פוגעים בקניינו של אדם ' הינה בעלת משקל גם כשאנו באים לפרש הוראות דין קיימות ; לפיכך , גם לו היינו סבורים שיש פנים לכאן או לכאן לפתרון השאלה שלפנינו , מן הדין הוא שנפרש את הוראת חוק ההוצאה לפועל הרלבנטית באופן שזכות הקניין של הצד השלישי לא תיפגע ".94 התחום הבולט ביותר שבו חל שינוי מהותי בפ רשנות הדין בעקבות כינונה של הזכות החוקתית לקניין הוא תחום הפקעת מקרקעין לצרכי ציבור . בתחום זה , השתנו מספר הלכות ותיקות , בשל השראתו של חוק היסוד , והוא נסקר במפורט להלן . אולם השינוי הפרשני הורחב גם לנושאים אחרים . כך , לדוגמא , בעניין הירשזון , שעסק בשאלה כיצד לפרש את סעיף 4 ל חוק נכי רדיפות הנאצים95 והאם יכול להביא ש ר האוצר בין שיקוליו , בעת עדכון התגמולים , גם את הקיפוח שקופחו הנכים עקב הסכמי השילומים , ולתקנו : " פירוש מצמצם של סעיף4ה לחוק , באופן המונע מן הרשות המוסמכת לקביעת שיעור התגמולים להתחשב בפגיעה בזכות הק ניין , יפגע שלא כראוי בזכות הקניין של העותרים , ולא 93 שם431 . ג 94 א" רע5222/93 גוש1992 בנין בע " מ נ ' חברת חלקה 168 בגוש6181 בע ) מ" טרם פורסם (. 95 חוק נכי רדיפות הנאצים , תשי "ז- 1957 ,ח " ס103 .ראו גם ע א "5209/91 מדינת ישראל נ ' רמיד את בינימין בע , מ" פ" ד מט )4 ( 830 . 35 לקניין החוקתית הזכות יתיישב עם החובה המוטלת על בית המשפט לפרש את מכלול הדינים ברוח הוראות חוק היסוד . הוא הדין בהפעלת שיקול הדעת על-ידי שר האוצר . על השר - מכוח החובה האמורה לכבד את זכויות היסוד - לתת משקל לייחודם של הנכים ניצולי השואה , מבחינה זו שכל הפחתה של שיעור התגמולים שייקבע להם לעומת השיעור שלו היו הם זכאים אלמלא החוק , תפגע בזכותם החוקתית לקניין ".96 3. הזכות לק ני ין ודיני הנט ילה השלטו ני ת ) הפקעו ת ( ) א ( כללי דומה כי אין תחום שבו עולה שאלת הפגיעה בקניין באופן חזיתי כל כך כמו שאלת ההפקעו ת של רכוש פרטי . מחד , הפקעה פוגעת פגיעה אנושה בקניין הפרטי . הדין הישראלי אף מאפשר הפקעות מסויימות ללא פיצוי . מאידך , הפקעת מקרקעין מהווה כלי שלטוני ותכנוני המקובל בכל המשטרים הדמוקרטיים , והוא מאפשר לשלטון לפעול לרווחת הכלל . וכדברי ממלא מקום הנשיא ) כתוארו א ( ז השופט שמגר , בבג ץ " לוביאנקר97 : " רכישת בעלות בדרך של הפקעה היא אמצעי קיצוני ומרחיק לכת , ואין שוללים את זכויותיו של האדם ברכוש דלא- ניידי אלא אם כן ברור וגלוי כי זו הדרך הנכונה למימושו של הצורך הציבורי ". בישראל קיימים חוקים רבים המאפשרים הפקעה לצרכי ציבור ש . נים מהמרכזיים ביותר98 הם פקודת הקרקעות ) רכישה לצרכי ציבור ( וחוק התכנון והבניה . על- פי פקודת הקרקעות מוסמך שר האוצר להפקיע קרקע לכל צורך ציבורי שנקבע על- ידיו לפי שיקול דעתו , ושיעור השטח שמותר להפקיע ללא תשלום פיצויים הוא עד 25% .על- פי חוק התכנון והבניה מותר לה פקיע קרקע לצרכי ציבור , למטרות שהוגדרו בסעיף 188 ), (ב אלא שסעיף זה כולל מטרת- סל והיא " כל מטרה ציבורית אחרת שאישר שר הפנים לענין סעיף זה ". שיעור הקרקע שניתן להפקיע ללא תשלום פיצויים לפי חוק התכנון הוא עד 40% . עד לכינונו של חוק-יסוד : כבוד האדם וחירותו , נטתה ה פסיקה ליישם חוקים אלו תוך מתן עדיפות לאינטרס הציבורי . הפסיקה הכשירה קשת רחבה של פעולות הרשויות המפקיעות , ונמנעה מהתערבות בשיקוליהן . 96 צ " בג5263/94 הירשזון ואח ' נ ' שר האוצר "פ , ד מט )5 ( 837 . 97 צ " בג307/82 לוביאניקר נ ' שר האוצר "פ , ד לז )2 ( 141 , 147 . 98 חוקים אחרים המאפשרים הפקעה כוללים את פקודת הדרכים ומסילות הברזל ) הגנה ופיתוח , (1943 ואת פקודת הדרכים ) רחבן והתוויתן . ( 36 לקניין החוקתית הזכות " עניין הפקעת קרקעות למטרה ציבורית נתון לשיקול דעתו הבלתי מוגבל של שר-האוצר כרשות מבצעת , וכל עוד הוא פועל בתום לב , הרי שבהשת משו בשיקול דעתו לשם ביצוע מדיניותו , הוא נתון לפיקוח ולביקורת הכנסת ולא לביקורת בתי- המשפט ".99 כך היה , למשל , גם לגבי מטרת ההפקעה וההודעה לבעל הנכס : " לא זו בלבד שהמטרה הציבורית אשר לשמה נעשתה ההפקעה אינה צריכה להתגלות לבעל הנכס המופקע אלא היא אף אינה מחייבת את הרשות המפקיעה כל עיקר . ברצותה משתמשת בנכס המופקע לאותה מטרה ציבורית , ברצותה משתמשת בו לצרכים אחרים , ברצותה אינה משתמשת בו כלל ." 100 גם בנושא תשלום פיצויים בגין ההפקעה לא נטו ההלכות לטובת בעל הקניין המופקע כך . , נפסק כי למרות שבחוקים השונים המאפשרים הפקעה ה יקף שיקול- הדעת וכן שיעור הקרקע שניתן להפקיע ללא פיצויים הוא שונה , רשות התכנון רשאית לבחור את הדרך הנוחה לה להפקיע לצרכי הציבור על- פי חוק התכנון או על-פי פקודת הקרקעות .101 בהמשך החלו חלק מהלכות נחרצות אלו להתרכך . כך , למשל , בפרשת לוביאנקר נקבע כי : המחוקק אומנ ם הפקיד בידי שר האוצר את הסמכות לקבוע , שמטרה פלונית היא בגדר צורך ציבורי , וכי פרסום ההודעה לפי סעיף 5)1 ( הוא ראיה מכרעת לכך ... אולם , אין להסיק מכך בהכרח , כי בית המשפט לא יבחן , כדרכו , אם שיקוליו של השר , לרבות מתן האישור בדבר קיומו של צורך ציבורי , אינם נגוע ים בפגם היורד לשורשו של עניין , כגון חוסר תום- לב או שרירות .102 חוק-יסוד : כבוד האדם וחירותו103 היווה מעין " קו פרשת מיים " לעניין דיני ההפקעה . אמנם חוקי ההפקעה נהנים מהוראת שמירת הדינים שבסעיף 10 לחוק היסוד , 99 המ ' 33/53 מאיר סלומון נ ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל "פ , ) ד ז 2 ( 1023 , 1028 100 נ "ד29/69 אביבים בגוש3997' נ שר האוצר "פ , ד כד )2( 397 , 414 ) השופט חיים כהן (. 101 א "ע268/70 עיריית רמת-גן נ ' תיק "פ , ד כה )1( 87 . 102 עניין לוביאניקר הערה 97 לעיל עמ ' 141 .. 103 הערה12 לעיל . 37 לקניין החוקתית הזכות אולם על פי הקבוע בפסק הדין גנימאת ,104 פרשנותם של הדינים הש מורים צריכ ה להיעשו ת ברוח חוק היסוד תוך פרשנות מצמצמת של הפגיעה בזכויות החוקתיות . ואכן , כפי שמצביעה פרופ ' דפנה לוינסון-זמיר , קיים : "מיגוון של נושאים שבהם נהפכו לאחר חוק היסוד , תוך שנים ספורות , הלכות פסוקות אשר יושמו במשך זמן רב ללא עוררין . שינויים הלכתיים א לו הרחיבו , ברובם , את זכויות הפרט כלפי הרשות המפקיעה ."105 פרופ ' לוינסון- זמיר מסבירה אמנם כי בתי המשפט יכולים היו להגיע לאותה תוצאה משפטית גם בדרך של פרשנות לפני חקיקת חוק-יסוד : כבוד האדם וחירותו , אולם בפועל , חקיקת חוקי היסוד גרמה לאפקט פסיכולוגי והשפיעה על רו ח הפסיקה .106 נציג להלן בקצרה , בהתבסס על מאמרה של לוינסון-זמיר , אחדות מהסוגיות בהן עלתה שאלה זו : ) ( ב הגנה על בע לי מקרק עין מפני הפקע ות לא נחוצו ת : סעיף3 לפקודת הקרקעות מתיר לשר האוצר להפקיע קרקע לכול צורך ציבורי ואינה מטילה עליו מגבלות לגבי אילו שימושים יחשבו צו " רך ציבורי " או לגבי שינוי מטרת ההפקעה או החזרת קרקע לבעליה באם לא השתמשו בה . בתחילה בית המשפט לא בדק כלל אם המקרקעין אכן נחוצים לצורך ציבורי . יתר על-כן : אי מימוש מטרת ההפקעה או החלפתה באחרת לא השפיעו על יכולת הרשות להוסיף ולהחזיק במקרקעין .107 בפסק- הדין מקור ה נפקות108 שניתן בחודש דצמבר1994 , בית המשפט היה מוכן לבחון מראש את נחיצותה של ההפקעה , ואת החלופה של ביצוע המטרה הציבורית בידי בעלי הקרקע עצמם . בעניין נוסייבה קיבלה עמדה זו גושפנקא של בית המשפט העליון .109 פסקי-דין אחרים , שניתנו בבית המשפט העליון , עסקו בזכותו של הבעלים המקורי לדרוש את השבת המקרקעין עם שינוי מטרת ההפקעה . 104 פ " דנ2316/95 בש פ "537/95 גנימ את נ ' מדינת ישראל "פ , ד מט )4 ( 589 . 105 דפנה לוינסון-זמיר " , ההגנה החוקתית על הקניין ודיני הפקעת מקרקעין , " ספר וייסמן תשס , ב"375 , 403 . 106 לוינסון-זמיר , הערה 105 לעיל . 107 לוינסון-זמיר , הערה 105 לעיל , בעמ ' 379 ;נ "ד29/69 אביבים בגוש3947 בע " מ נ ' שר האוצר "פ , ד כד )2 ( 397 , 408 , 414 . 108 צ " בג3956/92 מקור הנפקות וזכויות בע מ נ " ' ראש הממשלה , דינים עליון , כרך ל , ח"125 . 109 עניין נוסייבה , הערה91 לעיל . 38 לקניין החוקתית הזכות , כך למשל " פס , ד נוסייבה110 דן בהפקעות שבוצעו באזור ירושלים ולא מומשו לאורך עשרים ושבע שנים . יעוד החלקה הנידונה שונה בתוכנית החדשה לשטח מסחרי וגם זו לא מומשה , העותר טען כי ביכולתו להגשים בעצמו את מטר ת ההפקעה ודרש את השבת חלקתו . אמנם , שופטי הרוב דחו את העתירה לגופה בשל חששם כי מימוש עצמי ש ל המטרה יעכב את הוצאתה לפועל של התוכנית הציבורית . ואולם , דעת היחיד של השופטת דורנר קובעת כי לאור חוק היסוד , יש לערוך מחדש את האיזון בין האינטרס הציבורי לזכויות היסוד וכי במסגרת זו , לא ניתן עוד , לאחר חוק היסוד , לשנות את היעוד הציבורי של ההפקעה . שינוי המטרה הוא עילה להשבת המקרקעין לבעליהם המקורי .111 דע ת יחיד זו התקבלה בהרכב של תשעה שופטים פה , -אחד , בבג "ץ קרסיק112 .נפסק , כי בעקבות הקניית מעמד חוקתי לזכות הקניין בחוק-יסוד : כבוד האדם וחירותו , סמכו ת ההפקעה לפי פקודת הקרקעות מוגבלת למטרת הגשמתו של צורך ציבורי , וכי כאש ר הקרקע אינה דרושה עוד להגשמת העניין הציבורי , על שר-האוצר , ככלל , לבטל את ההפקעה . עם זאת , כפי שהשופטת דורנר עצמה מציינת , ההלכה המוסכמת מציבה גישה עקרונית , שלצדה נותרה ש ורה של שאלות פתוחות , כגון : מהו הדין כאשר הצורך הציבורי המקורי פג אך מתעורר צורך ציבורי אחר - האם צריכה הרשות להפקיע את הקרקע שנית ? האם ההלכה חלה על הפקעה שנעשתה בעבר גם לאחר עשרות שנים ? מה השלכת קבלת הפיצויים על תוכן ההפקעה וכיוצא-באלו שאלות . ואכן , ההתפתחו ת המשפטית בדרך של שינויים בפרשנות היא איטית וקטועה ונגזרת , בדרך-כלל , מן המקרים הקונקרטיים הנדונים בבית-המשפט . שופטי ההרכב המליצו אפוא על קביעת הסדר מלא ומקיף בחוק .113 ) ג ( הכוח להפק יע מקרק עין ללא פיצוי בכל שיטות המשפט נוהג העיקרו ן כי יש לפצות בעלי זכויות במקרקעין על הנזק שנגרם להם מהפקעה של רכושם . הדין הישראלי מכיל סמכויות רחבות להפקעה ללא פיצוי .114 הפסיקה הכירה בסמכויות אלו , ואף פירשה אותן , לא אחת , לרעת בעל הנכס המופקע . ביטוי מובהק לשינוי , ניתן לראות מהשוואת פסק הדין פייצר115 שקדם לחוק היסוד , למול פסק הדין הולצמן116 ש שינה את הלכת פייצר בהתבסס על חוק היסוד . בעניין פייצר 110 עניין נוסייבה , הערה 91 לעיל עמ , ' 75 - 76 . 111 לוינסון-זמיר , הערה 105 לעיל בעמ ' 383 - 384 . 112 ץ " בג2390/96 קרסיק נ ' מדינת ישראל "פ , ד נה )2 ( 662 , 113 הרצאה של ה שופטת דורנר בכנס של גלובס עם לשכת שמאי ישראל בנושא- פגיעה מתוכנית , הפקעות ופיצויים , 8.10.2002 ופורסמה באתרdoc . dorner / Yezum / globes / ads / serve / il . co . globes . www :// http 114 סעיף20 )2( לפקודת הקרקעות ) מתיר , בנסיבות מסויימות , הפקעה של עד 25% ללא תשלום פיצוי (; סעיף 190 )( א לחוק התכנון והבניה ) מתיר , בנסיבות מסויימות , הפקעה של עד 40% ללא פיצוי (. 115 ע"א377/79 פייצר נ ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה רמת גן " פ , ד לה )3( 645 . 39 לקניין החוקתית הזכות נקבע כי רשות ציבורית המפקיעה חלקות בשלמותן צריכה לשלם פיצוי רק בגין60 % מאותן חלקות , שהרי היא רשאית היתה להפקיע 40% ללא פיצוי . הלכת פייצר נהפכה לאחר כינונה של הזכות לקניין כזכות חוקתית בחוק-יסוד : כבוד הא דם וחירותו . בפסק דין הולצמן , נקבע , כי לאור הפיכת זכות הקניין לזכות חוקתית , יש לשנות את פרשנות החוק שקדמה לחוק היסוד , והרשות המפקיעה חוייבה , כאשר הפקיעה חלקה בשלמותה , לשלם את הפיצוי בגין החלקה כולה בלא לנכות ממנו 40% . 117 פרופסור לוינסון-זמיר מצביעה במאמרה על פרשנות המחזקת את תחום הקניין הפרטי גם בנושא הפקעות המבוצעות במהלך חלוקה חדשה של מקרקעין .118 מאידך , היא מצביעה גם על מקרה שבו הפרשנות החדשה הביאה דווקא לצמצום ההגנה על הקנין .119 4. האם הטל ת מס , כשלעצמה , מהווה פגיעה בק ניין ? בספרות המשפטית שלאחר חוק היסוד , קיימת מ חלוקת אם הטלת מס מהווה , כשלעצמה , פגיעה ב זכות החוקתית ל קניין . כאמור לעיל , מובן שגם אם מס מהווה עקרונית פגיעה בקניין , אין בכך כדי לקבוע , מניה וביה , כי כל מס הינו פסול , אולם יהא בכך כדי להכפיף כל מס , ואולי גם כל הוצאה תקציבית הממומנת באמצעות כספי המסים , לביקו רת שיפוטית בשאלה אם החוק שהטיל את המס ) או את ההוצאה התקציבית ( הינו הולם את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית " , " לתכלית ראויה ו , " מידתי .120 במונחי סעיפי חוק היסוד , אם מס מהווה פגיעה בקניין , כל מס שיוטל או ישונה יצטרך לעמוד בתנאי פסקת ההגבלה שבסעיף 8 . יצויין כי הסמכות להטלת מסים מוסדרת בחוק-יסוד : משק המדינה121 שהוראתו המרכזית היא : )"( א מסים , מילוות חובה ותשלומי חובה אחרים לא יוטלו , ושיעוריהם לא ישונו , אלא בחוק או על פיו ; הוא הדין לגבי איגרות ".122 בפסק הדין בנק המזרחי ובספרות הובעו מספר דעות בשאלה אם מס מ הווה פגיעה בקניין , כך . למשל , תומך השופט בך בקביעה שמס הוא כלשעצמו פגיעה בקניין : 116 א "ע5546/97 הוועדה המקו מית לתכנון ובנייה נ ' הולצמן "פ , ד נה )4 ( 629 . 117 לוינסון-זמיר , הערה 105 לעיל בעמ ' 386 - 393 . 118 לוינסון-זמיר , הערה 105לעיל בעמ ' 393 - 397 . 119 ההתייחסות הינה לנושא ההגנה על בע לי מקרקעין מפני פגיעה חמורה עקב הפקעה חלקית . לוינסון-זמיר , בעמק 398 - 402 . 120 ראו הלל סומר " , מילדות לבגרות : סוגיות פתוחות ביישומה של המהפכה החוקתית " דין ודברים א ) תשס ( ה"59 , 70 - 72 . 121 חוק-יסוד : משק המדינה , 1975 ,ס" ח תשל , ה"206 . 122 סעיף1)( א לחוק-יסוד : משק המד ינה , הערה 121 לעיל . 40 לקניין החוקתית הזכות גם חוקי מיסוי למיניהם הינם חוקים " הפוגעים בקניינו של אדם " וסעיף 3 לחוק היסוד לכאורה חל עליהם ."123 עמדה דומה הביע לאחרונה השופט ריבלין באימרת אגב בפסק- הדין שריף הזימה : " אין חולקי ן כי המס מבטא פגיעה בזכות הקניין ... ברם זכות הקניין אינה חזות הכל . עלינו לזכור כי גבייתו של מס מן האזרחים הכרחית לתפקודה התקין של המדינה המודרנית , וחיונית היא לקיומה של דמוקרטיה "124 זו גם גישתו של פרופסור אהרון יורן : "עצם הטלת מס פוגעת ב קניינו של אדם , באשר נוטלים ממנו כספים ומעבירים אותם לשלטון . נטילת הקניין תצטרך לעמוד במבחני התכלית הראויה והמידה הראויה ."125 וגם פרופסור יצחק הדרי במאמרו126 רואה בהטלת מיסים ובגבייתם כפגיעה בזכות הקניין . ואולם , פרופ ' הדרי סבור כי מרחב ההתערבות של בית המשפט הוא נמוך " בית המשפט יתערב בחקיקה כלכלית בכלל , ולדעתי בחקיקת מס בפרט , רק במקרים יוצאי דופן וכי אין מגמתה של הסמכות לביקורת שיפוטית שבית המשפט יהפוך לרביזור העליון של סדרי כלכלה במשק ". לעומת זאת , מגישת הנשיא שמגר בפס " ד בנק המזרחי עולה כי הטלת מס לא תחשב לפגיעה בקניינו של אדם למ רות הירידה בערך רכושו .127 זו גם עמדתו של פרופסור אמנון רובינשטיין : " אין לזהות את הפגיעה בקניינו של אדם – אשר בוודאי נגרמת כאשר ניטל ממנו סכום כסף כשלהוא , כמס- עם הפגיעה בזכות הקניין החוקתית . בהגדרתה של זו יש להתחשב בשיקולים מוסדיים בדבר מעמדה של הרשות השופ טת למול הרשויות האחרות . הכרה בכך , שבכל חוק המטיל מס תידרש המדינה להוכיח כי הוא הולם את ערכיה של מדינת ישראל , כי הוא נועד לתכלית ראויה וכי מידתו אינה עולה על הנדרש , 123 עניין בנק המזרחי , הערה הערה 2 לעיל , סעיף 12 לפסק דינו של השופט בך . 124 א "ע10608/02 שריף הזימה נ ' אגף המכס והמע ) מ" טרם פורסם , ניתן ביום 9.3.04 (. 125 ' א יורן המהפכה החוקתית במיסוי בישראל , משפטים כג ) תשנ ( ד"55 . 126 יצחק הדרי " נורמת המידתיות וביקורת שיפוטית על חוקתיות חוקי מס " הפרקליט מו ) תשס ( ב"11 . 127 א "ע6821/93 בנק המזרחי המאוחד נ ' מגדל כפר שיתופי " פד , י מט )4 ( 221 , 332 . 41 לקניין החוקתית הזכות עלולה לפגוע בצורה קשה באיזון השורר בין הרשויות ... לדעתנו מן הראוי להקטין את היקפם של המקרים , בהם נדרש בית המשפט לבחון סוגיות מעין אלה , באמצעות הגדרה מצירה יותר של הזכות החוקתית , ובכך להימנ ע מהתמודדות עם הסוגיה במסגרתה של פסקת ההגבלה . ההנחה צריכה להיות , כי פעולות דוגמת הטלת מיסים או קביעת מדיניות כלכלית , נדרשות לצורך ניהול משק המדינה , ואל לבית המשפ ט להידרש לבחינתן ."128 גם היועץ המשפטי לממשלה לשעבר , מיכאל בן-יאיר , סבר כי מס לא ייבחן כפגיעה בקניין , והסביר זאת בכך שחוק-יסוד : משק המדינה הוא ההסדר החוקתי הספציפי לקביעתם של מסים בדין .129 פרופ ' יוסף אדרעי , המתבסס על עקרונות מתורת מדיניות המס , מציע כי " מסים טו בים , " היינו מסים הוגנים , יעילים וזולים , ודאיים , ומבוססים על עקרונות של צדק אנכי ואופקי , לא יהוו פגיעה בזכות לקניין , וממילא לא יעמדו לביקורת שיפוטית .130 הנשיא ברק , בפסק דינו בפרשת בנק המזרחי השאיר את שאלת המס כפגיעה בקניין בצריך עיון .131 במדינות רבות בעולם נקבע כי מס אינו מהווה פגיעה בקניין .132 במספר מסמכים חוקתיים , בעיקר בינלאומיים , נקבע במפורש כי מס אינו מהווה , כשלעצמו , פגיעה בקניין , ובמדינות אחרות הגיעה הפסיקה לתוצאה זו .133 בארצות-הברית , למשל , הטלת מס אינה נתפסת כפגיעה בקניין . הפסיקה אינה רואה בהטלת מס “Taking of Property" אף כי , לכאורה , כסף הוא “Property” אשר המדינה לוקחת מאזרחיה לשימוש ציבורי . לבית-המשפט העליון ניתנה האפשרות להכריע בסוגיה עקרונית זו יותר מפעם אחת , אולם בית-המשפט בחר , כמעט תמיד , להתחמק ממתן תשובה , על ידי קביעה ש גם אם עקרונית מס מהווה פגיעה בקניין , המס הספציפי העומד לפניו עומד בתנאיה של פסקת ההגבלה , ולכן אין צורך להכריע אם מס כשלעצמו מהווה פגיעה בקניין . לאחרונה כבר עבר בית-המשפט למתכונת של החלטות לקוניות , שבהן הוא משאיר את השאלה – במפורש וב מודע – בצריך עיון . כך , למשל , בפסק- הדין בעניין התאחדות הקבלנ : ים 128 אמנון רובינשטיין וברק מדינה המשפ ט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל ) מהדורה חמישית , תשנ , ז" כרך ב , (' הוצאת שוקן , 940 . 129 מצוטט בספרם של רובינשטיין ומדינה , הערה 128 לעיל . 130 יוסף מ ' אדרעי , הגבלות חוקתיות וערכיות על הטלת מס רווחי הון בבורסה מסים ( ) א) ח תשנ ( ד"55 . 131 ענ יין בנק המזרחי הערה 2 לעיל , סעיף 87 לפסק דינו של הנשיא ברק . 132 ויסמן-הגנה חוקתית לקניין , הערה 5 לעיל עמ ' 258 , 273 . 133 האמנה האירופית על זכויות אדם . למקורות נוספים ראו ויסמן , הערה 5 לעיל עמ , ' 258 , 272 . 42 לקניין החוקתית הזכות "אין אחידות דעים בין שופטים , מלומדים ומשפטנים בשאלה אם הטלת מס מהווה פגיעה בזכות הקניין ... אלא , שאין עלינו להידרש לשאלה זו בעניין שלפנינו , משום שגם אילו סברנו כי יש בהוראת החוק שאינה מתירה ניכוי הוצאת מס לצורך מס הכנסה , פגיעה בזכות קניין , אנו בדיעה , כי החוק המורה כן , שנועד להחליף הסדר חוקי אחר , איננו בלתי חוקתי , באשר הוא נחקק לתכלית כלכלית- מיסויית ראויה והוא איננו פוגע בזכות , במידה העולה על הנדרש ." 134 5. הזכות לק ני ין משנ ה את האיזון בתחום העיקול ים הז מנ יים בית המשפט העליון פסק כי בשל זכות הקניין , משתנה האיזון שבבקשה למתן צו עיקול זמני במסגרת הליך משפטי . "סדרי הדין האזרחי ... מאזנים בין האינטרסים המתחרים של בעלי-הדין בהתחשב במשקלם הסגולי של אינטרסים אלה ... מכאן נובע כי בבקשה למתן צו עיקול זמני יש לאזן בין האינטרס של התובע להגשים את זכויותיו כפי שייקבעו בפסק-הדין לבין האינטרס של הנתבע שזכות הקניין שלו לא תיפגע . באיזון זה מוענק לאינטרס של הנתבע מעמד עדיף ... זכות הקניין היא זכות חוקתית .... אמנם סעיף 10 לחוק מגן על התחיקה הקיימת מפני ביטול על-יסוד סעיף 8 או סעיף1 .ואולם , ל נוכח הכלל שהתגבש בפס יקה בדבר פירוש התחיקה לאור עקרונות היסוד של שיטתנו , ובמרכזם זכויות היסוד של האדם , מובן הוא כי יש לפרש גם את התחיקה הקיימת ברוח הוראות חוק-היסוד ".135 6. זכות הק ני ין ומעמדה בהת נגשות מ ול זכויות אחרות ככל זכות , זכות הקניין אינה מוחלטת . לעיתים , היא מתנגשת ב זכויות אחרות ויש לאזן בינה לבינן . בפרק זה נסקור אחדות מההתנגשויות שהגיעו לפסיקה ולספרות המשפטית . ) א ( קניין מול ש וויון 134 ץ " בג4197/00 התאחדות הקבלנים והבונים בישראל נ ' שר האוצר , דינים עליון נח 827 , 827 . 135 א " בש4459/94 סלמונוב ואח ' נ ' שרבני ואח " פ ' ד מט )3 ( 479 . 43 לקניין החוקתית הזכות ההתנגשות בין זכות הקניין לבין הזכות לשוויון עשויה להתעורר כאשר הבעלים של מקרקעין פרטיים ,136 שאינו מעניק שירות ציבורי ,137 מפלה בין אנשים שונים בכני סה למקרקעיו . כשהקניין הוא פרטי עולות שאלות קשות כגון האם זכאי בעליו של קניין להשתמש בו בשרירות , או האם בהליך של מכרז פרטי יש חובה לנהוג בשוויון .138 פרופסור מיגל דויטש139 טוען כי " יש ליתן משקל שולי בלבד לעקרון השוויון התמודדותו מול חופש הקניין של בעל הקניין הפ רטי , שאינו מצוי תחת משטר של דואליות נורמטיבית . אכן הפריבילגיה להחליט מהי העסקה שיעשה בעל הקניין בקניינו מצויה בלב ליבו של חופש הקניין ... אף כאשר מגנים על זכות השוויון אל מול חופש הקניין הנזכר , יש לעשות כן רק במצבים קיצונים ולהסתפק בהטלת סנקציה כספית על בעל הקניין , כאשר הוא נוהג בהפליה פסולה , מבלי לפגוע בקניינו בעין ." ) ( ) ב קניין מול ח ופש הביטוי וחופש האס יפה שאלת האיזון בין זכויות אלו עשויה להתעורר בהקשר של הפגנה אותה מבקשים לקיים באופן המפריע לדיירי איזור ההפגנה , קרי לפגוע ביכולתם של אותם אנשים ליהנות מרכושם . השא לה נדונה בפס ד " דיין נ ' וילק140 אשר עסק בקיום הפגנות בסמוך לביתו הפרטי של הרב עובדיה יוסף . כן עלה הנושא בהקשר לשאלת חופש הביטוי של עתונאים , וזאת לנוכח הפררוגטיבה של המעביד לנהל את מקום העבודה על פי ראות עיניו .141 ג ( קניין מול ז כויות עובדים התפיסה ש הפררוגטיבה של ה מעביד לנהל את מקום העבודה על פי ראות עיניו נובעת מזכותו של המעביד לקניין , יוצרת , לגישתם של חלק מהמלומדים , הפרה של האיזון 136 כאשר מדובר בקניין ציבור י או " דו מהותי , " יחולו על בעל הקניין עקרונות שוויון מכוח הדין הציבורי א "ע : 3414/93 און נ ' מפעלי בורסת היהלומים )1965 ("פ , מ" בע ד מט )3 ( 196 . 137 בנתונים מסויימים , הסוגיה מוסדרת על- ידי חוק איסור הפליה במוצרים , בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים , התשס "א- 2000 . 138 נ "ד22 - 82 בית יולס בע מ נ " ' רביב משה בע "פ , מ" ד מג )1 ( 441 . 139 דויטש , הערה 1 לעיל , בעמ ' 267 . 140 צ " בג2481/93 דיין נ ' מפקד מחוז ירושלים "פ , ד מח )2 ( 456 . 141 דב"ע 3- 223 פלשתיין פוסט בע מ "-' ג ואנה יחיאל ז " ע כ " פד , 436 .ראו גם אילנה דיין-אורבך " , המודל הדמוקרטי של חופש הביטוי " עיוני משפט ) כ תשנ ( ז"377 , 422 - 428 , 434 - 437 . 44 לקניין החוקתית הזכות בתחום יחסי העבודה , וזאת בהעדר העלאת זכויות יסוד של העובדים לדרגה חוקתית על חוקית .142 ) ( ד קניין מול ח ופש העיסו ק זכויות אלו מתעמתות לעיתים תכופ ות . הנושא עולה בנושאים של אי-תחרות , בהם מבקש הגורם המגביל לשמר את קניינו , בדרך של פגיעה בחופש העיסוק של הגורם העשוי להתחרות בו . "נגד חופש העיסוק של העובד ושל המעביד החדש עומדים אינטרסים ראויים להגנה של המעביד המקורי , ובהם קניינ ו" 143 הקשר נוסף שבו מתעמתות זכ ויות אלו עולה בהקשר של דיני הקניין הרוחני ) פטנטים , סימני מסחר וזכויות יוצרים ( שנועדו ליצור איזון בין זכותו של הבעלים בקניינו הרוחני לבין חופש העיסוק של אחרים . 7. פגיעה בקנ י ין בדרך של חקי קה רט רואקטיבית חקיקה של הכנסת המבטלת רטרואקטיבית זכויות שהוענקו בחקיקה קודמת עלולה להוות פגיעה בקניין . בית המשפט העליון פסק לאחרונה כי חקיקה כזו עלולה להיפסל , אם לא ניתנה בה הדעת על אותם שהסתמכו על החוק בתקופת הביניים שבטרם ביטולו .144 חלק ז: שאלות ונו שאים לדיון 1. כיצד לנסח את הזכות ? כעולה מהפרק העוסק במשפט משווה , העיון בחוקות זרות רבות מלמד כי הניסוח הלקוני והעמום " אין פוגעים בקניינו של אדם " איננו מקובל במיוחד . חוקות מודרניות , המתייחסות לזכות לקניין , מגדירות בחלקן את הזכות לקניין כ זכות הנושאת עמה אחריות .כך , למשל , חוקת גרמניה , הקובעת כי " קניין נושא עימו מחוייבויות , והשימוש בו צריך לשמש גם את טובת הציבור ". חוקת קרואטיה קובעת כי " קניין נושא עימו מחוייבות . הבעלים והמשתמשים בקניין יתרמו לרווחת הציבור ". חוקת רומניה קובעת כי " הזכות לקניין מחייבת שמירתן של חובות הקשורות להגנת הסביבה ולשכנות טובה כמו גם חובות אחרות המוטלות על בעלים , בהתאם לדין א ו למנהג ". 142 רות בן ישראל " , השלכות חוקי היסוד על משפט העבודה ומערכת יחסי העבודה " שנתון משפט העבודה ד ) תשנ ( ד"27 . 143 בג ץ "1683/93 יבין פלסט נ ' בית הדין האר צי לעבודה "פ , ד מז )4 ( 702 . 144 בג צ "9098/01 ילנה גניסו ואח ' נ ' משרד הבינוי והשיכון ואח ) ' טרם פורסם , ניתן ביום 22.11.2004 .( 45 לקניין החוקתית הזכות גם חלק מהצעות החוקה בישראל קבעו את הזכות לקניין תוך איזונה , בתוכה , עם שיקולים של טובת החברה .145 כפי שפורט לעיל , גם בספרות המשפטית הובעה , מחד , העמדה כי ככל שהזכות לקניין במשטר נתון חזקה יותר , יש בה כדי להקשות על יכולתו של הפרלמנט לחלק מחד ש את הנכסי ם בחברה , מכיוון ש כינונה של הזכות לקניין מחזקת את ההגנה על זכות הקניין הפרטי . עם זאת , כפי שצויין בספרות המשפטית הובעה גם עמדה אחרת , המציעה " הבנה חלופית של משמעות סעיף 3 לחוק היסוד , המקשרת את הקניין גם לערכים של אחריות חברתית ושל צדק חלוקתי . ראוי לשקול אם הרשות המכוננת רוצה להכריע בשאלה אם הזכות לקניין כשלעצמה מהווה משקולת המגבילה חלוקה מחדש של המשאבים , באופן שנעשה בכמה וכמה חוקות , או להשאיר נקודה זו להחלטתו הבלעדית של בית המשפט כפרשן החוקה . לגבי ניסוח הזכות , ראוי לציין גם כי חלק מהחוקות מגדירות את הזכות במ פורט , ככוללת את הזכות להחזיק בנכסים , להשתמש בהם ולהיפטר מהם . יש גם חוקות המתייחסות לשאלת הזכויות הקנייניות של זרים , ובפרט ביחס לזכותם לרכוש במדינה נכסי מקרקעין . 2. האם לכלול בניסוח הזכ ות התי יחסו ת לפיצוי בגין נטיל ה ש לטוני ת ? חוקות רבות המסדירות את נושא ההפקעה מתייחסות באופן מפורש לגובה הפיצויים שי ש לתת במקרה של הפקעה . הפיצוי הניתן אינו בהכרח ערך מלא . הצעת החוקה האירופית : fair compensation ;חוקת דרום אפריקה : just and equitable146 ;בגרמניה : an equitable balance between the public interest and the interests of those affected ;באוסטרליה : just terms ; בהולנדfull compensation ; בצרפתequitably indemnified ; ברוסיהcomplete compensation ;ברומניה : just compensation . בהצעות חוקה ישראליות בעבר הוזכרו המונחים " פיצוי נאות "ו " פיצוי הולם , " אך באחת ההצעות נקבע גם , למשל כי הפיצ וי יהיה " זולת אם שלל או הגביל החוק את הפיצוי ". חלק מהחוקות הזרות מחייבות כי התשלום במקרה של הפקעה יהיה מראש , בטרם ביצוע מעשה ההפקעה עצמו .147 האפשרויות בנושא זה הן : ƒ לא להתייחס לעניין ברמה החוקתית ולהשאירו בשיקול דעת של בית המשפט . ƒ לקבוע ברמה החוקתית את רמת הפ יצוי המינימלית . 145 ראו למשל את הצעת פרופ ' אקצין , בנספח א ' למסמך זה . 146 תוך קביעה שיפוטית שפיצוי צודק ושוויוני אינו בהכרח מחיר השוק . החוקה מכתיבה סדרת פ רמטרים לקביעה מהו פיצוי צודק ושוויוני . 147 למשל חוקת הולנד , ההכרזה הצרפתית על זכויות האדם , חוקת רוסיה , חוקת רומניה . 46 לקניין החוקתית הזכות 3. האם פגיעה בקניין תוך פיצוי מלא מותרת גם בלא עמי דה בתנאי פסקת הגבל ה ? האם כשהרשות דורשת נכס מסויים הנחוץ לה לצרכי ציבור ומוכנה לשלם עבורו את מחיר השוק שלו , מתקיימת פגיעה בקניין , הכפופה לביקורת שיפוטית ? על פי המשפט האמריקאי המצב המתואר אינו מה ווה פגיעה בזכות החוקתית לקניין , כל עוד ניתן פיצוי הולם , ובמסגרת " הליך נאות " הכולל בדיקה מינימלית של שיקולי הרשות (. בישראל , קבעו השופט ברק בפס ד " בנק המזרחי והשופטת דורנר בפס ד " נוסייבה כי הפקעה עם מתן פיצוי מלא מהווה פגיעה בקניין וכפופה לביקורת שיפוטית . האפ שרויות בנושא זה הן : ƒ לא להתייחס לעניין ברמה החוקתית ולהשאירו בשיקול דעת של בית המשפט . ƒ לקבוע ברמה החוקתית כי חוק המאפשר הפקעה תמורת פיצוי מלא לא יהווה פגיעה בקניין . 4. מס כפגיעה בקני ין ? בפסיקה , ובספרות המשפטית שלאחר חוק היסוד , קיימת מחלוקת עזה אם הטלת מס מהוו , ה כשלעצמה , פגיעה ב זכות החוקתית ל קניין . מובן שגם אם מס מהווה עקרוני ת פגיעה בקניין , אין בכך כדי לקבוע , כי כל מס הינו פסול , אולם יהא בכך כדי להכפיף כל מס , ואולי גם כל הוצאה תקציבית הממומנת באמצעות כספי המסים , לביקורת שיפוטית בשאלה אם החוק שהטיל את המס ) או את ההוצאה התקציבית ( הינו הולם את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית " , " לתכלית ראויה ו , " מידתי . יצויין כי הסמכות להטלת מסים מוסדרת , במקביל בחוק-יסוד : משק המדינה . בין התומכים במסקנה כי מס הוא כלשעצמו פגיעה בקניין השופטים בך וריבלין , פרופ ' אהרון יורן ופ , רופ ' יצחק הדרי . גישה לפיה מס לא יהווה , אוטומטית , פגיעה בקניין , עולה מעמדותיהם של פרופ ' אמנון רובינשטיין ו , היועץ המשפטי לממשלה לשעבר , מיכאל בן-יאיר . גישות ביניים הוצעו על-ידי פרופ ' יוסף אדרעי והנשיא שמגר . הנשיא ברק השאיר את השאלה בצריך עיון . במדינות רבות בעולם , וכן במסמכים חוקתיים בינלאומיים , נקבע כי מס אינו מהווה פגיעה בקניין . לבית-המשפט העליון ניתנה האפשרות להכריע בסוגיה עקרונית זו יותר מפעם אחת , אולם בית-המשפט בחר , כמעט תמיד , להתחמק ממתן תשובה , על ידי קביעה ש גם אם עקרונית מס מהווה פגיעה בקניין , המס הס פציפי העומד לפניו עומד בתנאיה של פסקת ההגבלה , ולכן אין צורך להכריע אם מס כשלעצמו מהווה פגיעה בקניין . האפשרויות בנושא זה הן : 47 לקניין החוקתית הזכות ƒ לא להתייחס לעניין ברמה החוקתית ולהשאירו בשיקול דעת של בית המשפט . ƒ לקבוע ברמה החוקתית כי מס מהווה פגיעה בקניין , ולפיכך כפוף לתנאי פסק ת ההגבלה ƒ לקבוע ברמה החוקתית כי חוק מס שנחקק בהתאם לאמור בחוק-יסוד : משק המדינה ) או בפרק משק המדינה בחוקה ( לא יהווה פגיעה בקניין . חלק ח : רשימת מק ורות 1. חוקים וחוקי יסוד ƒ חוק-יסוד : כבוד האדם וחירותו ,ס" ח תשנ , ב "150 . ƒ חוק-יסוד : משק המדינה , 1975 ,ס" ח תשל , ה"206 . ƒ חוק זכות יוצרים , 1911 ," חא י כרך ג ', 2633 . ƒ חוק המקרקעין , תשכ ט "1969 ,ח "ס259 . ƒ חוק המיטלטלין , תשל א "1971 ,ח "ס184 . ƒ חוק הפטנטים , תשכ "ז- 1967 ,ח "ס148 . ƒ פקודת סימני מסחר ] נוסח חדש , [ תשל ב "1972 ,ח "נ26 , 511 ƒ חוק ההוצאה לפועל התשכ "ז- 1967 ,ח "ס116 . ƒ פקודת הקרקעות ) רכישה ל צרכי צבור- 1946 ( ,ר "ע1946 , תוספת1 , 153 ƒ חוק התכנון והבניה , תשכ "ה- 1965 ,ח "ס307 . ƒ חוק נכי רדיפות הנאצים , תשי "ז- 1957 ,ח "ס103 . ƒ חוק איסור הפליה במוצרים , בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים , התשס "א- 2000 , ח "ס58 . 2. פסיק ה ƒ ע" א6821/93 בנק המזרחי המאוחד נ ' מגדל כפר שיתופי " פד , י מט )4 ( 221 . ƒ ץ " בג5263/94 הירשזון נ ' שר האוצר "פ , ד מט )5 ( 837 . ƒ ץ" בג00 / 244 עמותת שיח חדש , למען השיח הדמוקרטי נ ' שר התשתיות הלאומיות ד"פ , נו )6 ( 25 . ƒ א "ע3901/96 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה , רעננה י ' נ הודית הורוויץ "פ , ד נו )4 ( 913 . ƒ א " דנ1333/02 הועדה המקומית לתכנון ובניה , רעננה נ ' יהודית הורוויץ דינים עליון סז 729 . 48 לקניין החוקתית הזכות ƒ ץ " בג8111/96 הסתדרות העובדים נ ' התעשיה האווירית , דינים- עליון סח31 . ƒ 216/66 עיריית ת " א יפו נ ' אבו דאיה ) ד כ "פ , 4 ( 522 , 546 . ƒ ע" א377/79 פייצר נ ' הועדה המקומית לתכנון ובניה רמת גן "פ , ד לה )3( 656 . ƒ א "ע524/88 פרי העמק נ ' שדה יעקב "פ , ד מה )4 ( 529 ƒ צ " דנג4466/94 מאזן חסן זכי נוסייבה ו- 2 אח ' נ ' שר האוצר " פ , ד מט )4 ( 68 ƒ א" רע5222/93 גוש1992 בנין בע " מ נ ' חברת חלקה 168 בגוש6181 בע ) מ" טרם פורסם (. ƒ א "ע5209/91 מדינת ישראל נ ' רמיד את בינימין בע "פ , מ" ד מט )4 ( 830 . ƒ המ ' 33/53 מאיר סלומון נ ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל "פ , ד ז )2 ( 1023 ƒ נ "ד29/69 אביבים בגוש3997' נ שר האוצר "פ , ד כד )2 ( 397 ƒ א "ע268/70 עיריית רמת-גן נ ' תיק "פ , ד כה )1( 87 . ƒ פ " דנ2316/95 בש פ "537/95 גנימאת נ ' מדינת ישראל "פ , ד מט )4 ( 589 . ƒ צ " בג3956/92 מקור הנפקות וזכויות בע " מ נ ' ראש הממשלה , דינים עליון , כרך , ח"ל125 . ƒ ץ " בג2390/96 קרסיק נ ' מדינת ישראל "פ , ד נה )2 ( 662 ƒ א "ע5546/97 הוועדה המקומית לתכנון ובנייה נ ' הולצמן "פ , ד נה )4 ( 629 . ƒ א "ע10608/02 שריף הזימה נ ' אגף המכס והמע "מ ) טר ם פורסם , ניתן ביום 9.3.04 (. ƒ ץ " בג4197/00 התאחדות הקבלנים והבונים בישראל נ ' שר האוצר , דינים עליון נח 827 ƒ א " בש4459/94 סלמונוב ואח ' נ ' שרבני ואח " פ ' ד מט )3 ( 479 . ƒ א "ע3414/93 און נ ' מפעלי בורסת היהלומים )1965 ("פ , מ" בע ד מט )3 ( 196 ƒ נ "ד22/82 בית יולס בע " מ נ רב ' יב משה בע " פ ,מ" ד מג )1 ( 441 . ƒ צ " בג2481/93 דיין נ ' מפקד מחוז ירושלים "פ , ד מח )2 ( 456 . ƒ דיון מס ' נג ' 3- 223 פלשתיין פוסט בע מ "-' ג ואנה יחיאל ז " ע כ " פד , 436 . ƒ ץ " בג1683/93 יבין פלסט נ ' בית הדין הארצי לעבודה "פ , ד מז )4 ( 702 . ƒ ע" א 210/88 החברה להפצת פרי הארץ בע " מ נ ' הו ועדה המקומית לתכנון ולבנייה , כפר-סבא פ" ד מו )4 ( 627 ƒ First English Evangelical Lutheran Church v. Los Angeles County 482 U.S. 304 (1987) 49 לקניין החוקתית הזכות 3. ספרים ומאמרים ƒ אמנון רובינשטיין וברק מדינה המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל ) מהדורה חמישית , תשנ "ז( ƒ יהושע וייסמן ד , יני קניין , חלק כללי , נבו )1993 ( ƒ יהושע ויסמן , הגנה חוקתית לקניין , הפרקליט מב , 258 ƒ יואב דותן " , המעמד החוקתי של זכות הקניין , " משפטים ) ח " כ תשנ ( ז"535 ƒ חנוך דגן " , קנין , אחריות חברתית וצדק חלוקתי , " בספר צדק חלוקתי בישראל ) מנחם מאוטנר , עורך , הוצאת רמות , תשס "א( 97 . ƒ י הודית קרפּ " , חוק יסוד : כבוד האדם וחירותו — בי וגרפיה של מאבקי כח " משפט וממשל א ) תשנ ( ג"323 ƒ אייל גרוס " , זכות הקניין כזכות חוקתית וחוק יסוד : כבוד האדם וחירותו , " עיוני משפט ) כא תשנ "ח( 405 ƒ אביעד הכהן " , וכי רבים הגזלנים הם ? על הפקת מקרקעין ופגיעה בזכות הק ניין במשפט העברי , " שערי משפט 1 ) תשנ ( ז"39 . ƒ דפנה לוינסון-זמיר " , ההגנה החוקתית על הקניין ודיני הפקעת מקרקעין , " ספר וייסמן , תשס , ב"375 ƒ הלל סומר " , מילדות לבגרות : סוגיות פתוחות ביישומה של המהפכה החוקתית " דין ודברים א ) תשס ( ה"59 , 70 - 72 . ƒ ' א יורן המהפכה החוקתית במי סוי בישראל , משפטים כג ) תשנ ( ד"55 ƒ הרצאה של השופטת דורנר בכנס של גלובס עם לשכת שמאי ישראל בנושא- פגיעה מתוכנית , ופיצויים הפקעות ,8.10.2002 באתר ופורסמה doc . dorner / Yezum / globes / ads / serve / il . co . globes . www :// http ƒ יצחק הדרי " נורמת המידתיות וביקורת שיפוטית על חוקתיות חוקי מס " הפרקליט מו ) תשס ( ב"11 . ƒ יוסף מ ' אדרעי , הגבלות חוקתיות וערכיות על הטלת מס רווחי הון בבורסה מסים ( ) א)ח תשנ ( ד"55 . ƒ אילנה דיין-אורבך " , המודל הדמוקרטי של חופש הביטוי " עיו ני משפט ) כ תשנ ( ז" 377 ƒ רות בן ישראל " , השלכות חוקי היסוד על משפט העבודה ומערכת יחסי העבודה " שנתון משפט העבודה , כרך ) ' ד תשנ "ד( ƒ Frank I. Michelman “possession vs. Distribution in the Constitutional Idea of Property” 72 Iowa L. Rev.(1987) 1319 ƒ James A. Barron & C. Thomas Dienes, Constitutional Law (5th ed. 2003) 188-189 50 לקניין החוקתית הזכות ƒ Richard Clayton & Hogh Tomlinson, The law of human rights, vol.1,oxford 2000, p.1321 ƒ Catarina Krause, Economic,Social And Cultural Rights, Martinus Nijhoff 1995 ƒ Tom Allen , The Right To Property In Commonwealth Constitutions, Cambridge, England : Cambridge University Press, 2000, p. 69 ƒ Constitutional law of Canada, carswell, 1992, 28.5(d) Peter W. Hogg., ƒ German constitutional law, , ashgate 1999, p.321 , sabiene michalowski & lorna woods 4. אתרי אינ ט רנט ƒ http html . index / icl / law / ch . unibe . oefre . www :// , אתר בינלאומי לחוקות ƒ edu . richmond . confinder :// http / , אתר חוקות של אוניברסיטתichmond R ƒ htm . Socaciu / 17 r/ REPORTS / databank / RigasNetwork / gr . cecl . www :// http אתר מאוניברסיטת בוקרשט , רומניה . ƒ html#amendmentv . billofrights . constitution / / edu . cornell . law . www :// http , אתר אוניברסיטת קורנל ƒ ENG = &CL 8 = asp?CM . ListeTraites / Commun / Treaty / int . coe . conventions :// http , אתר אמנות בינלאומיות של מועצת אירופה ƒ 25 htm# .2 cons /96 1996 / constitution / za . gov . info . www :// http , ממשלת אתר דרום אפריקה ƒ html . index / gla / org . iuscomp . www :// http ,אתר משפט גרמני באנגלית ƒ constitution / general / senate / au . gov . aph . www :// http ,אתר הפרלמנט האוסטרלי ƒ htm ._ 1 text / instit / ang / fr . elysee . www :// http ,אתר נשיא צרפת ƒ shtml . 1 ConstEng / articles / eng / ru . kremlin . president :// http ,אתר נשיא רוסיה ƒ htm . the_constitution / en / htdocs / hr . usud . www :// http , אתר בית המשפט העליון הקרואטי . כל האתרים נצפו חודש בנובמבר2004 51