חומר רקע

סעיף חופש העיסוק בחוקה – הצעת נוסח ורקע לדיון אביעד בקשי1 הצעה לנוסח סעיף החוקה "לכל תושב המדינה החופש להפיק שכר מכל פעולה חוקית" דברי הסבר להצעת הנוסח ורקע לדיון עיקר דברי ההסבר המסורת הליברלית בסוגיית חופש העיסוק, והזרם המרכזי במשפט המשווה העכשווי, מכוננים את הזכות לחופש העיסוק כמגן על שני מרכיבים: 1. זכותו השוויונית של כל תושב לעסוק בכל מקצוע מבלי שמקצועות מסוימים יוגבלו למגזרים ספציפיים באוכלוסיה או יוגבלו מפני מגזרים ספציפיים כגון: יהודים, שחורים, משפחות אצולה, גילדות מקצועיות תורשתיות וכדומה2. 2. הזכות להפיק רווח, במסגרת שוק חופשי, מכל פעולה מבלי שהמחוקק יגביל את האפשרות לבצע פעולה תמורת שכר עבור הזולת3. חוק יסוד: חופש העיסוק, ויותר מכך פסיקת בית המשפט בעקבותיו, הרחיבו מאוד את הזכות לעבר זכות-סל כללית אשר אוסרת הגבלה של כל פעולה אך ורק מפני שנמצא מאן-דהו המסוגל להפיק ממנה שכר. בדרך זו, אין לך עתירה חוקתית שאינה משתייכת לסוגיית חופש העיסוק. כך למשל, כאשר בעת יישום תוכנית ההתנתקות ניתן צו סגירה לשטח "עוטף עזה", ובשל סעיף שמירת הדינים בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו התעורר קושי לבסס עתירה לבג"צ על השאלות הטבעיות של חופש התנועה, הביטוי, וההפגנה של המפגינים, התמקד הדיון בפני בג"צ בטענת פגיעה בחופש העיסוק של נהגי האוטובוסים בהם ביקשו המפגינים לנסוע4. במצב המשפטי הקיים חוק האוסר סחר בסמים או סחר בבני אדם נחשב כפוגע בחופש העיסוק וזוכה להצדקתו אך ורק לאור פסקת ההגבלה. לדעתי, זהו ניתוח שגוי של הזכות לחופש העיסוק. חופש העיסוק, עוד בבסיס הגדרת הזכות, אינו צריך לחול על פעולות אסורות. הנוסח המוצע כאן מעגן זכות חוקתית לחופש העיסוק באופן המונע מחוק לאסור על תושב להתפרנס מפעולה, כל עוד הפעולה מותרת למאן דהו בחינם. הנוסח מונע פרשנות לפיה יש בחופש העיסוק כדי להתיר פעולה האסורה על כולי-עלמא אף בחינם. לשם טיפול בפעולות אסורות, קיימות זכויות חוקתיות אחרות. טענתי היא שתפיסת חופש העיסוק כזכות-סל, שלא לומר זכות-על, אינה הולמת את הרציונל הליברלי העומד ביסודה, מעוותת את שיווי המשקל הראוי בין מכלול הזכויות החוקתיות וחורגת מן המשפט החוקתי המשווה במרבית המדינות הנאורות. משפט משווה5 בחוקת ארה"ב, חוקת צרפת ובצ'ארטר הקנדי כלל לא מופיעה הזכות לחופש העיסוק6. בהכרזה לכל באי עולם בדבר זכויות האדם, באמנה בדבר זכויות כלכליות חברתיות ותרבותיות, בצארטר החברתי האירופי ובחוקות בלגיה, הולנד, דרום-אפריקה, רוסיה, לטביה, מקדוניה וקרואטיה, מופיעה הזכות לחופש העיסוק במתכונות הדומות להצעה זו, לפיה מהות הזכות היא החופש לבחור מקצוע7. בחוקת מקסיקו הוגבלה הזכות ל"עיסוק חוקי"8 ובדרום אפריקה נקבע כי כל חוק יכול להפקיע את הזכות החוקתית אף ללא תנאי פסקת ההגבלה9. לעומת זאת, בהודו, בגרמניה ובפולין נוסחה הזכות באופן מרחיב כזכות "לעסוק בעיסוק"10. אך דומה כי אף במדינות בודדות אלה אין הכוונה לפרשנות המורחבת לזכות כמו זו הננקטת בישראל. כך למשל בהודו נקבע מפורשות היתר לממשלה להציב מגבלות סבירות על הזכות11. אם כן, לתחולה הגורפת של חופש העיסוק במשפט הישראלי ספק אם יש תקדים כלשהו בעולם. במדינות נאורות בולטות אין כלל עיגון חוקתי לחופש העיסוק, במדינות אחרות העיגון איננו על-חוקי ובמרבית המדינות המעגנות את הזכות היא מכוונת לחופש לבחור מקצוע בלבד. הנוסח המוצע כאן הוא אפוא נוסח המצוי בקצה המרחיב של הזכות בראי הקשת של המשפט המשווה. הרקע להרחבתה הקיצונית של הזכות לחופש העיסוק בישראל הזכות לחופש העיסוק היא אחת מזכויות האדם הראשונות שהוכרו בישראל בתקדימי בית המשפט העליון. כבר בשנת 1949 קבע בג"צ כי אסור לרשויות השלטון לפגוע בחופש העיסוק של כל אדם ופסל נהלים שאסרו לייצג מבקשי רשיונות תחבורה בפני הרשויות הרלוונטיות12. ודוק, הכרה הלכתית היסטורית זו, בדומה למה שמוצע כאן, כוונה לחופש העיסוק במובנו כחופש להפיק שכר מפעולה מותרת: "כלל גדול הוא, כי לכל אדם קנויה זכות טבעית לעסוק בעבודה או במשלח-יד, אשר יבחר לעצמו, כל זמן שההתעסקות בעבודה או במשלח-יד אינה אסורה מטעם החוק. ... אין הגבלה ואין סייגים לרצונו של אדם לשמש כשליח-שכר. ... זכותם של המבקשים לעסוק בשליחויות על-מנת לקבל פרס אינה נובעת, לדעתנו, מהרשיון אשר בידם לכתוב בקשות. ... זוהי זכותם , זכות שאינה כתובה על ספר, אך נובעת מזכותו הטבעית של כל אדם לחפש מקורות מחיה ולמצוא לעצמו מלאכה המפרנסת את בעליה"13. יסוד ההרחבה הדרמטית של חופש העיסוק טמון בנוסח חוק יסוד: חופש העיסוק שנתקבל בשנות התשעים ומוצע בזאת לשנותו. אך עיקר העניין נעוץ בפרשנות מרחיבה עוד יותר של בית המשפט. מסיבות שונות, מלאכת עיגון זכויות האדם בחוקי יסוד נפסקה לאחר חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד חופש העיסוק. מצב זה העמיד את בית המשפט בפני מגילת זכויות חוקתית חלקית ומקוטעת. בית המשפט שאף להרחיב את מגילת הזכויות החוקתית בישראל ולשם כך פנה לדרך של פרשנות מרחיבה, שלא לומר מאולצת, של הזכויות המנויות בחוקי היסוד הקיימים. בדרך זו כלל בהם מענה למצבים אליהם לא התייחס המחוקק במפורש. מכיוון שבחוק יסוד כבוד האדם וחירותו קיים סעיף שמירת דינים המונע ממנו לבטל חקיקה המוקדמת לחקיקתו ואילו בחוק יסוד חופש העיסוק סעיף שמירת הדינים פקע בשנת 2002, נוצר תמריץ מיוחד לבית המשפט לתלות כמה שיותר זכויות ושאלות חוקתיות דווקא בחוק יסוד חופש העיסוק. העובדה שבשונה מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, חוק יסוד: חופש העיסוק משוריין מפני שינוי ברוב רגיל, הוסיפה לבית המשפט תמריץ נוסף לתלות בו שאלות חוקתיות שלא שערום מכונניו. כך נוצר בישראל משטר חוקתי בו כמעט כל שאלה חוקתית משויכת לחופש העיסוק בהסתמך על כך שנמצא אדם המתפרנס באופן אינצידנטלי לעניין נשוא הדיון המשפטי. כך למשל, כאשר הוגשה עתירה כנגד איסור על יבוא בשר בלתי-כשר14, התמקד הדיון בבג"צ סביב חופש העיסוק של היבואן, במקום לעסוק בשאלות חוקתיות כבדות משקל הנוגעת לאוטונומיה, לחירויות הפרט ולחופש מדת של צרכני הבשר הבלתי-כשר. הסיבה לכך היתה שחופש הדת וערך האוטונומיה האישית אינם מופיעים בחוקי היסוד הקיימים ובית המשפט תר אחר דרכים עוקפות לשם השגת יעדיו הליברליים. מבט לעתיד ניתן להתלבט האם בית המשפט נהג כראוי בתתו פרשנות מרחיבה ביותר לחופש העיסוק במצב של מגילת זכויות חסרה. דעתי שלי היא כי בית המשפט חרג מסמכותו. בין כך ובין כך, כאשר הכנסת ניגשת לכינונה של חוקה שלמה, בעלת מגילת זכויות מלאה ומאוזנת, אין עוד כל טעם בחריגה של הזכות לחופש העיסוק ממקומה הטבעי. מי שמתעקש להותיר את חופש העיסוק כסעיף סל כללי גם במסגרת חוקה מלאה, חשוד בעיני כמי שמבקש לעקוף באמצעותו הכרעות חוקתיות שונות שתקבל הרשות המכוננת במסגרת הדיון בשאר הזכויות בחוקה. ייתכן שמלכתחילה, אילו במסגרת מגילת זכויות שלמה, היתה מנוסחת הזכות לחופש העיסוק בנוסח הקיים כיום בחוק היסוד, נוסח זה לא היה מוביל לפרשנויות היוצאות מגדרה הטבעית של הזכות. אך לא כך היה. הצבעתי על שימוש משובש בזכות לחופש העיסוק מימין ומשמאל: אם בניסיון להתיר הפגנה של מתנגדי ההתנתקות בשם חופש העיסוק של נהגי האוטובוסים שלהם; ואם בדרישה להתיר הפצת בשר בלתי-כשר בשם חופש העיסוק של היבואנים. חריגה זו של המשפט הישראלי מחייבת כעת ניסוח זהיר ומפורש אשר יחייב להחזיר את הזכות לחופש העיסוק למקומה הטבעי והראוי. אשר על כן, מוצע בזאת לעגן בחוקה הישראלית את הזכות לחופש העיסוק כזכות המונעת ייחוד מקצועות למגזרי אוכלוסיה שונים ואשר מגינה על יכולתו של כל תושב להתפרנס מכל עיסוק חוקי בו הוא בוחר.