חומר רקע

1.6.08 לכבוד עו"ד תמי סלע ועדת חוקה, חוק ומשפט ה כ נ ס ת   ג.נ., תודה על ההזמנה לישיבת ועדת החוקה הצפויה ב- 3.6.08 לדיון בהצעת התקון לחוק הבוררות. עיינתי בהצעה, בתמצית הדיון, שצורפה למכתבך, ואף בכל הפרטיכלים של הדיונים בה. הבנתי שלא יהיה בכוחי להטות את תנועת הועדה לעבר החקיקה, שהיא - להשקפתי - כפי שהובעה לא אחת בעבר ואף במכתב קודם אליך - חסרת תועלת.   ברירת המחדל הנכונה והצודקת צריכה להיות הקניית זכות ערעור לבית משפט. אין צורך בחוק כדי להקנות זכות ערעור בהסכמה. בעלי דין הגיעו  להסכמות כאלו בעבר לא רק במוסדות של בוררות, בהם הערעור מובנה בתקנותיהם (כמו, למשל, רשות השיפוט הארצית, המוסד לבוררות עסקית) אלא גם באופן עצמאי. הצורך של בעלי דין להגיע מראש להסכמה על ערעור מסכל במקרים מקרים רבים אפשרות זו. הצורך לדון בכך, כאשר זהות הבורר כבר ידועה, יוצר אי נעימות לבעל דין המעוניין בזכות הערעור אך לא בידיעת הבורר על רצונו (שמא ייפגע הבורר מחוסר האמון המוחלט בו ורק בו ויזעיף פנים כלפי אותו בעל דין). זכות הערעור בהסכמה טובה רק למי שממונו בידו ומוכן להרפתקאת הערעור בפני בורר נוסף ולשאת בהוצאות (לעתים, של אלפי ועשרות אלפי שקלים) בעוד הוא משוכנע בהצלחתו בערכאה הראשונה.   כב' הנשיא שמגר הסביר היטב את החשיבות בזכות הערעור (בבג"צ 87/85, ארג'וב נ' מפקד כוחות צה"ל, פ"ד מב (1), 353): "(א) קיומה של זכות ערעור, כפי שהוזכר כבר לעיל, מחזק את יסודות ההגינות והסבירות שבהליך המשפטי. ... סיכומה של נקודה זו, קיומה של ערכאת ערעור מאפשר בחינה נוספת וחוזרת של ההכרעה השיפוטית ויוצר בכך הן בקרה והן ביקורת שיפוטית מעשית על הכרעתה של הערכאה הראשונה. על אף השוני שבין תפקידה המשפטי של הערכאה הראשונה לבין זה של ערכאת הערעור, יש בבדיקה הדו-שלבית, בזכות, כדי לחזק את יסוד הביקורת הבנויה על כפל השיקול. זו גם השיטה אותה אימצנו בשיטת המשפט הפנימית שלנו. הגישה המחייבת את קיומה של הביקורת הערעורית מצאה את ביטויה בהוראותיו של חוק יסוד: השפיטה, הקובע בסעיף 17 שבו ככלל, כי פסק דין של בית משפט בערכאה ראשונה ניתן לערעור בזכות: הוראה זו לא נולדה רק בשל הצורך להיענות לכלל המשפטי המנחה הנ"ל לפיו אין זכות ערעור, אלא אם זו עוגנה בחוק; אלא היא גם ביטוי להשקפה לפיה מושגת מידת וודאות רבה יותר של צדק אם הכרעה שיפוטית יכולה להיצרף בשלב של ביקורת ערעורית. (ב) קיומה של ערכאת ערעור שתפקידה להעביר פעולתו של בית המשפט של ערכאה ראשונה תחת שבט הביקורת משפיע במישרין על אופן תיפקודו של בית המשפט של ערכאה ראשונה, מנתב נושאים במקרים ראויים למסלולם הנכון, ומקדם על ידי עצם פעולתו בתחומים אלה את מעמדו ויוקרתו של המוסד השיפוטי ואת האמון שרוחשים לו. (ג) קיומו של הערעור מבטיח את אחידות ההלכה המשפטית ומאפשר לערכאה הראשונה הפקת לקחים ולימוד מן הנסיון של הערכאה הגבוהה יותר. זו בוחנת סוגיות משפטיות בעלות חשיבות שהתעוררו בערכאות הראשונות ויכולה להדריך ערכאות אלה בפתרונן הנכון של אותן בעיות. (ד) הערעור מחזק את קבלת הדין ואת הבנת צידקתה של ההכרעה. העמדת הטיעון המשפטי במבחנה של ערכאה נוספת עשוי להפחית אצל בעל הדין את התחושה המתסכלת לפי עצם טיבעה, בדבר מקריות ההכרעה". דברים אלה נכונים מקל וחומר שבעתים ערכאות השיפוט המופעלות למעשה ע"י בוררים. לא ברור לי מדוע הכרעה שיפוטית המחייבת הנהגת זכות ערעור על פסקי-הדין של בתי המשפט הצבאיים הפועלים בשטחים המוחזקים ביהודה ושומרון ובחבל עזה, לפי הצו בדבר הוראות בטחון, התש"ל-1970 איננה מחייבת הנהגת זכות כזו לאזרחי ישראל המתדיינים בבוררויות לעתים מרצונם ולעתים שלא מרצונם (בגלל חברותם בעמותות שונות, הסכמים שונים שנחתמו שנים לפני פרוץ המחלוקת, לחץ בתי המשפט וכד') וברוב רובם של המקרים ללא ידיעה על חוסר זכות הערעור לית משפט. החשש מהתרת זכות הערעור לבית המשפט בגלל העומס שיוטל על בית המשפט איננו צריך להדריך את הועדה, כי ההליכה בתלם של נמוק זה מחייבת גם (בבוא העת) קבלת החלטה האוסרת פנייה לבית המשפט בתביעות שערכן פחות מסכום מסויים (למשל, 20,000 ש"ח). אם אמנם יווצר עומס – צריך להסירו בדרכים אחרות (למשל, מניעת ההתדינויות והפסיקות הארוכות על נושאים חסרי חשיבות בשאלות פרוצדוראליות של סדרי דין, סמכות וכד') ולא ע"י מניעת זכות בסיסית של בעל דין לבדיקת הפסיקה שניתנה נגדו (לעתים ע"י בורר חסר הכשרה והבנה בניתוח מחלוקות ובקבלת החלטות) ע"י ערכאת הערעור. על כן, אינני רואה צורך בהגעה לישיבת הועדה, שתדון, לצערי, בשאלות של ניסוח כזה או אחר של חוק חסר תועלת. אמתין להצעת משרד המשפטים לתיקון חוק הבוררות בתקווה שיאמץ את השפקתי ויפעל למימושה בהקדם ואסתפק בשלוש הערות בלבד: א. פתיחת הדלת לבית המשפט לדון במסגרת של בקשה לביטול הפסק במקרה ש"טעה הבורר טעות יסודית ביישום הדין אשר יש בה כדי לגרום לעוות דיין", היא אמנם בבחינת אתחלתא דגאולה (של בקרת בית המשפט את פסק הבורר) אבל אין בה חשיבות ממשית. מספר הטעויות הנחזה לעין, ללא צלילה לעומק המחלוקות והראיות, הוא אפסי (ניתן לבדוק זאת בפסיקה שהתייחסה לפקודת הבוררות, עת עילה זו היתה תקפה) והשאלה מה יעשה שופט שלמד את המחלוקות1 ומצא את טעויות הבורר שאינן ביישום הדין, אלא בקביעת העובדות (למשל, סמך את פסיקתו בטעות על מסמך מסויים ולא הזכיר בה מסמך אחר), היא בעלת חשיבות ציבורית רבה: יחשה ולא יעיר על כך הערה, יעיר וידחה את הערעור וינציח את אי הצדק ואת חוסר האמון של הציבור במערכת בתי משפט הרואה את העוול ואיננה מתקנת אותו. האם רק כאשר פסיקה כזו תעורר ענין ציבורי והתקשורת תתעניין בה – ינועו אמות החקיקה ועד אז האזרח הרגיל, הבלתי מתוקשר, שכל הונו נמחק בפסק בוררות, יזעק ואין ערכאת ערעור שתעביר תחת שבט בקורתה את פסק הבוררות, שמא טעות נפלה בו. ב. התוספת השניה - קביעת המועדים להגשת התגובה לערעור לוקה בחסר של הגשת תשובת המערער לתגובה (שהיא חיונית ביותר כאשר התגובה מתייחסת לנושאים שלא פותחו בכתב הערעור, או שמוצגים בצורה שיש בה כדי להטעות). אבל, אין צורך בקביעת המועדים להגשת התגובה. קביעה זו יכולה לגרום לסחבת מיותרת. מוטב שהבורר של ערכאת הערעור יקבע את דרך שמיעת הערעור בפניו. אני מציע להוסיף הסמכה לבורר בערכאת הערעור לקבוע אם אמנם יש צורך בהגשת כתבי תגובה (ותשובה לתגובה) לכתב הערעור. לדעתי, לא מן הנמנע שרבים יהיו המקרים בהם הבורר בערכאת הערעור יורה על שמיעת הערעור בע"פ, ללא כתבי תגובה ותשובה, תוך ימים ספורים מיום המצאת כתב הערעור למשיב. קביעת המועדים בתוספת השניה ללא הסמכת הבורר כאמור לעיל מונעת ממנו את הסמכות לכך ועלול לעודד את המפסיד להגיש ערעור סרק ולו ערעור סרק על אחד מרכיבי פסק הבוררות בלבד כדי לדחות בשבועות, או בחודשים רבים, את אפשרות הזוכה לבקש את אשור פסק הבוררות בבית המשפט. הסיכוי שבעלי הדין, מראש, לפני תחילת בוררות, יקבעו את סדרי הדין בערעור על פסק הבוררות הוא קלוש. ג. את הסייג ביחס לעילת הביטול המחייב את בעל הדין לפנות לבורר בטענה שלא הכריע באחד העניינים שנמסרו להכרעתו צריך להגביל בזמן (כמו ההגבלה בסעיף 22 (ב) לחוק הבוררות) כדי שלא תיווצר אפשרות פנייה לבורר להשלמת פסיקתו אחרי חלוף חודשים רבים, ואולי אף שנים, אחרי המצאת הפסק. כמו כן יש למנעו את אפשרות הפנייה לבורר בענין זה אחרי אשור הפסק בבית המשפט. מן הראוי להסמיך את בית משפט הדן בבקשה לאשור פסק הבורר, שנתקלה בבקשה לבטולו, בין היתר, בגלל אי הכרעה בסןגייה מסויימת, לדון בבקשה ללא המתנה להחלטת הבורר בבקשת ההשלמה, כי המתנה זו תעב את הדיון וההכרעה בבית המשפט, שמסוגל להכריע בטענה ללא המתנה לבורר (והוא – בית המשפט – ממילא מוסמך להחזיר את הפסק לבורר להשלמה). כך יישמר שיקול הדעת המלא של בית המשפט לפעול כראות עיניו בהתאמת לכל מקרה שיובא בפניו. מסרי נא את התנצלותי ליו"ר הועדה, פרופ' מנם בן ששון, והציעי נא לו לקרוא את מכתבי אליך. בכבוד רב א' שטרוזמן נ.ב. בשים לב לעניין שאמור להיות, לדעתי, בדברים המובאים לעיל למשרד המשפטים ולמוסד לבוררות עסקית אני מפנה עותקים ממכתב זה לד"ר גיא רוטקופף, עוזר שר המשפטים, וכב' השופט (בדימוס) אמנון סטרשנוב, נשיא המוסד לבוררות עסקית.