חומר רקע
נוסח לדיון בוועדת החוקה, חוק ומשפט ביום כ"ח באייר התשס"ח (2 ביוני 2008)
חוקה, פרק שני: זכויות היסוד של האדם – זכות הקנין
איל זנדברג, ממונה על עניינים חוקתיים, הלשכה המשפטית
זכות הקנין
[3]
15.
אין פוגעים בקנינו של אדם; [גרסה ב': זכות הקנין כרוכה באחריות כלפי הציבור, כפי שייקבע בחוק].
הצעת המי"ד1:
(א) לכל אדם הזכות לקניין.
(ב) אין מפקיעים קניינו של אדם אלא לצורכי ציבור ותמורת פיצוי הולם.
הצעת המא"צ2:
לכל אדם הזכות לשמירת פרטיותו, צנעת חייו, וקניינו.
זכות הקנין המעוגנת בסעיף 4 בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מנוסחת בצורה כללית, בדומה לזכויות האחרות הנזכרות בפרק זה. בית המשפט הרחיב עד מאד את המשמעות של זכות הקנין החוקתית וכלל בה זכויות חוזיות ואינטרסים אחרים שיש להם ערך כלכלי. עקב פרשנות זו, עבר מרכז הכובד של הביקורת השיפוטית החוקתית על חקיקה בהקשר זה אל פסקת ההגבלה, שכן כמעט כל גריעה מ"קנין" נתפסת כפגיעה בזכות החוקתית לקנין. בפני הוועדה הוצגה ביקורת לפיה הרחבה פרשנית של המושג "קנין", בצד פסקת הגבלה (אחידה לכל הזכויות) שנותנת סמכות לביקורת מהותית משמעותית, עלולה להוביל להתערבות שיפוטית מוגזמת בחקיקה בנושאים כלכליים ולזילות ההגנה החוקתית על זכויות היסוד.
יצוין כי הפרשנות שבה נקט בית המשפט אינה הכרחית, שכן ניתן ליתן משמעות מצמצמת בהרבה לקנין החוקתי אף ללא שינוי הנוסח הקיים.
הצעת פרופ' חנוך דגן3:
"(א) זכות הקנין במשאבים שונים תוגדר בדין תוך התחשבות באופיו של המשאב ובאופי היחסים הראוי שבין בעליו לבין אחרים המושפעים ממנה.
(ב) הקנין מגן על הפרט מפני כוח שלטוני או אחר. הקנין משרת את טובת הציבור וכולל בתוכו אחריות חברתית.
(ג) נטילה שלטונית מותרת רק לשימוש ציבורי ובתנאי שיינתן כנגדה פיצוי מתאים בנסיבות העניין".
מענה לבעיה האמורה ניתן בנוסחים שהוצעו לוועדה, אשר, בין היתר, מותירים בידי המחוקק את הכוח לקבוע מהו "קנין" (על-פי טיב הזיקה בין הנכס לאדם ונסיבות היווצרות הזיקה) ומכאן גם את הכוח להתוות את היקף ההגנה החוקתית על הזכות לקנין. אולם הסדר כזה מעורר חשש להגנת-חסר על הזכות לקנין, שכן, מה הטעם בהגבלה חוקתית על כוח המחוקק לפגוע בזכות אם תוכנה נקבע על ידיו מלכתחילה?
עוד הוצע לקבוע בחוקה הבהרות מושגיות באשר לתוכן הזכות וכך לכוון את שיקול דעתם של המחוקק, מלכתחילה, ובית המשפט, בדיעבד (למשל כי מטרות הקנין הן הגנה על היחיד אך גם קידום מטרות ציבורית).
"אין פוגעים" – מטעמי אחידות הנוסח, מוטב היה להורות כי "לכל אדם זכות לקנין" אלא שנוסח כזה עשוי להתפרש כמחייב את המדינה לספק לכל אדם קנין בהיקף כלשהו. רעיון כזה תואם את התפיסה שביסוד זכויות הרווחה בפרק זה, שמחייבות לספק לכל אדם תנאי קיום נאותים. אך ככל שהכוונה בסעיף שכאן היא להיבט השלילי של הקנין, קרי הגנה מפני פגיעה, הנוסח המוצע מתאים.
גרסה ב' – על יסוד העמדות שנשמעו בפני הוועדה מוצע לדון באפשרות להוסיף את הקביעה בדבר "אחריות כלפי הציבור". קביעה זו מוסיפה אמת מידה מכוונת למחוקק ולבית המשפט באשר להגבלות המותרות על הקנין ובאשר לאיזון שבין האינטרס של הבעלים לבין אינטרסים ציבוריים. היא מדגישה כי הזיקה שבין בעל הקנין לנכס אינה מנותקת מההקשר החברתי והיא יכולה להקל על חקיקה שעניינה צדק חלוקתי.
עם זאת המושג "אחריות כלפי הציבור" (או מושג דומה כמו "מחויבות כלפי הציבור") הוא מושג עמום ועלול לעורר קשיים ביישום. כך למשל מתעוררת השאלה אם תוספת כזו בנוסח תובן כמתייחסת להגדרת זכות הקנין עצמה או שייראו בה רק אמת מידה לבחינה שיפוטית של פגיעה בזכות הקנין; והאם האחריות האמורה מטילה על בעל הקנין חובות כלפי הציבור בדרך שבה הוא עושה שימוש בקנינו? יצוין כי המשמעות של קביעה חוקתית כזו אינה מצטמצמת לשאלה של תוקף חקיקה הפוגעת, לכאורה, בזכות הקנין, אלא גם לפרשנות דיני הקנין ואופן יישומם.
לדיון – עוד הוצע לכלול בחוקה הוראה מפורשת בדבר איסור על נטילה שלטונית מן הקנין הפרטי שלא למטרה ציבורית ראויה ובתמורה הולמת. ניתן לבסס נורמה כזו על יסוד פסקת ההגבלה הכללית (תכלית ראויה ומדתיות) אף ללא הוראה פרטנית בעניין הקנין. אולם אמירה מפורשת נותנת משנה תוקף לחובת הפיצוי והדבר עשוי להיות חשוב כיוון שמדובר בעניין שהוא בעל רגישות חברתית רבה ובעל משמעות מעשית עבור תושבים רבים.
אם תאומץ הוראה כזו יש לדון ביחס שבינה לבין האמור בגרסה ב'. שתי ההוראות נוגעות לאיזון שבין השימוש הפרטי לשימוש הציבורי של קנין. יש להבהיר אם חובת הפיצוי ההולם חלה לגבי כל נטילה שיש בה פגיעה בזכות הקנין המוגנת בחוקה ובכלל זה נטילה אשר מוצדקת מכוח "האחריות כלפי הציבור" הקבועה בגרסה ב'.
אם לא תתקבל גרסה ב', או קביעה דומה המכוונת את בית המשפט לסטות מהפרשנות הרחבה שאימץ למושג הקנין, הרי שהוספת חובה ליתן תמורה בגין נטילה שלטונית עשויה להקשות באופן מיוחד על חקיקה הנוגעת בקנין, שכן אין בחובת הפיצוי אבחנה בין סוגי הקנין השונים – האם לעניין הפיצוי דין הפקעת מקרקעין כדין רגולציה של תחום פעולה מסחרי?