חומר רקע
זכות הקניין החוקתית
דיון בועדת החוקה בהסכמה רחבה: 19 בדצמבר 2004
פרופ' חנוך דגן, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל-אביב
לא ניתן, או לפחות לא ראוי, לדון בשאלות הקונקרטיות החשובות העולות בהקשר לזכות הקניין החוקתית – כגון היחס לחוקי המס, היחס שבין הזכות החוקתית לקניין לבין האפשרות של הגנה חוקתית על זכויות חברתיות, דיני ההפקעות והגריעות התכנוניות וכמובן הניסוח הראוי של הזכות בחוקה – בלי בירור עיוני מקדים של משמעות מושג הקניין. עיון זה חשוב גם משום שראוי לזכור שלאופן הבנת זכות הקניין החוקתית יש השפעה על הדרך בו יובן הקניין בכל מופעיו בשיטה, כלומר: גם בהקשר של הפעילות הפרשנית של בתי-משפט, שהיא פחות הרואית אבל מבחינות רבות משפיעה יותר על חיי בני אדם. הדברים המובאים להלן מתמצתים את הדעות המפורטות שאני מציג באשר למושג הקניין ובאשר לדיני הנטילה השלטונית (קרי: זכות הקניין החוקתית) בפרקים 2 ו-3 של ספרי קניין על פרשת דרכים (עתיד להתפרסם, תשנ"ה).
I
בפסיקה הישראלית ניתן למצוא הדים לשתי תפיסות מתחרות של קניין. את התפיסה הראשונה, לפיה בעלות משמעה שרירות בעלים (sole and despotic dominion), אני מכנה קניין כריבונות. תפיסה זו היא פוֹרְמָלִיסְטִית, מוֹנִיסְטִית וּלִיבֵּרְטַארְיָאנִית. הפורמליזם שלה מתבטא בכך שהיא תופסת מושגים משפטיים כמושגים בעלי תוכן הכרחי הנובע מטבעם של דברים. המוניזם שלה בא לכלל ביטוי בכך שלמושג הקניין יש לפיה תוכן אחיד לכל אורכה ורוחבה של מערכת המשפט. והיא ליברטאריאנית, שכן היא מניחה שהתפקיד החברתי היחיד של זכות הקניין הוא להגן על הפרט מפני טענותיו של הכלל ומפני כוחו של השלטון: לשמור בידי הפרט תחום של חירות שלילית המהווה תנאי הכרחי לאוטונומיה אישית ולפיתוח עצמי. הקניין הפרטי משיג מטרה זו על-ידי ביזור הבעלות במשאבים, המביא לביזור יחסי הכוח שהקניין מקנה: הוא נותן לפרטים, ולא למנגנון המדינתי, את השליטה במשאבים, ובכך משמר את חירותנו ומונע עריצות שלטונית.
הקושי בהבנה כזו של הקניין הוא משולש. ראשית, היא מטעה, שכן אין היא קרובה אפילו לתאר את דיני הקניין, בארץ או בכל שיטת משפט אחרת הנוהגת כיום או שנהגה בעבר. מרבית המופעים של זכות הקניין מרוככים בהרבה, כוללים סייגים ומגבלות, ותדירות אף נטלים. הקושי השני בתפיסת הקניין כריבונות הוא שהיא מגבילה באופן מלאכותי ולא ראוי את מרחב ההכרעות המשפטיות הלגיטימי, בכך שהיא משמיעה למשפטנים את המסקנה השגויה לפיה סיווגה של זכות כקניין מחייב אוסף מסקנות הכרחי, כאילו היתה לקניין הגדרה מילונית שאינה בשליטה אנושית. בכך היא מסתירה כמובן את המשמעויות הערכיות של ההכרעות המשפטיות בהקשר לקניין ואת הקונפיגורציות האפשריות השונות של זכויות קנייניות. מכאן עולה גם הקושי השלישי – ההטיה הטבועה בתפיסת הקניין כריבונות בכיוון בעייתי מן הבחינה הנורמטיבית. תפיסת הקניין כריבונות משמיעה כאילו נאמנות לזכות הקניין מצביעה בהכרח על האידיאל הליברטאריאני של "מדינת שומר לילה" בה אין מקום לערכים של אחריות חברתית ושל צדק חלוקתי. ערכים אלה, לפי גישה זו, מתחרים עם הקניין, וקידומם פוגע, בהגדרה, בזכות הקניין; גם אם הוא מוכשר לבסוף, הוא תובע מחיר בעייתי מנקודת המבט של זכות הקניין.
בשל כשלים אלה ראוי בעיני לנטוש את תפיסת הקניין כריבונות, ומייד אעבור לתאר את התפיסה הקניינית האלטרנטיבית לה. אך בטרם אעשה זאת ברצוני להדגיש כי גם חלופתה הקיצונית של תפיסת הקניין כריבונות – אשר נוטה להמעיט מחשיבות תפקידו החברתי של הקניין כמגן על הפרט מפני כוח השלטון – ראויה לביקורת. לא רק שערך החירות של הקניין זועק כנגד עמדות המקלות ראש בחשיבות ההגנה החוקתית לקניין; גם ערכים "ציבוריים" יותר – ערך הרווחה המצרפית וערך הצדק החלוקתי – יוצאים כנגד עמדה כזו, אשר תוצאותיה הצפויות הן פגיעה ביעילות ו- אפילו חמור מכך – ניצול שיטתי של בעלי-הקניין החלשים.
II
לתפיסת הקניין החלופית, אותה אני מציע שנאמץ, יש כבר הדים מפורשים לא מעטים והדים משתמעים רבים עוד יותר בפסיקה ובחקיקה שלנו. בספרי אני מכנה אותה כתפיסת קניין ריאליסטית, פלורליסטית וליברלית; כאן אדלג על האפיון הראשון, היוריספרודנטלי.
תפיסת הקניין המתחרה – והעדיפה – היא פלורליסטית במובן זה שהיא מכירה בגיוון הקנייני. היא מכירה בכך שדיני הקניין מסדירים מערכות יחסים מסוגים ומגוונים שונים. שני מימדים של מערכות אלה חשובים במיוחד.
ראשית, דיני הקניין עוסקים במגוון רחב של משאבים, כגון מקרקעין, מיטלטלין, זכויות יוצרים, פטנטים, משאבי טבע, וכיוצא באלה קטגוריות שהדין יוצר (כולל מה שמכונה "הקניין החדש"). אין סיבה להניח שתוכן הזכות הקניינית ביחס לכולם הוא זהה. נהפוך הוא: מכיוון שחלק ממשאבים אלה ממלאים תפקיד מכונן בחיי בעליהם, ואילו לאחרים תפקיד מכשירי גרידא, יש סיבות טובות לכך שמשמעות הבעלות תשתנה בהתאמה להבדלים חשובים אלה.
המימד השני החשוב הוא אופי היחסים החברתיים בין הצדדים: דיני הקניין מסדירים טענות לשליטה במשאבים אשר עולות במערכות יחסים מגוונות מאוד – החל ביחסים בין זרים (כגון מתחרים בחיי המסחר), דרך יחסים בין משכירים ושוכרים, בין בני אותה קהילה מקומית (בכך עוסקים, למשל, דיני התכנון והבנייה), בין שכנים ובין בעלים משותפים של נכסים, וכלה ביחסים אינטימיים בין בני אותה משפחה. טיב מערכת היחסים בין בעליו (הפורמלי) של המשאב לבין האדם האחר, הטוען לזכאות בו, משפיע על הארכיטקטורה של המוסד הקנייני, משום שהאופן בו צדדים טיפוסיים מתייחסים זה לזה במערכת יחסים מסוג אחד אינו דומה לאופן בו הם מבינים (ולאופן שראוי שהם יבינו בו) את מחויבויותיהם ההדדיות במערכת יחסים מסוג אחר. המשפט מתאים את התבנית הקניינית שהוא מאמץ – וטוב שהוא עושה כך – לאפיונים השונים של הסביבה החברתית שאותה דוקטרינה אמורה לפעול בגדרה.
כך, ישנם מוסדות קנייניים המכוּננים סביב תפיסת הקניין כריבונות. מוסדות אלה הם אטומיסטיים ותחרותיים, והם משרתים באופן דווקני יחסית את חירותם של בעלי הקניין. מוסדות קנייניים אחרים, כמו משטר השיתוף בין בני-זוג, נשלטים במידה רבה הרבה יותר על-ידי ערכים של שיתוף ושל אחריות הדדית. לבסוף, מוסדות קנייניים רבים אחרים – אשר מסדירים יחסים חברתיים שבין בני-אדם, שאינם יחסי זרות אך אין הם גם יחסים של קרבה ואינטימיות – ניצבים בתווך שבין שני קצות רצף חלופות היחסים החברתיים. מקרי-ביניים אלה מצביעים על תבניות קנייניות מעורבות. בנבדל מתפיסת הקניין כריבונות, המשפט הנוהג מכונן – וטוב שכך – מוסדות קנייניים שונים ומתווה את תוכנם בהתחשב במאפיינים של היחסים החברתיים הרלוונטיים ובאופיו של המשאב שמדובר בו.
בעוד שהפלורליזם של תפיסת הקניין המתארת את הדין מנוגד למוניזם של תפיסת הקניין כריבונות, הליברליזם שלה מנוגד לליברטאריאניזם של יריבתה. במילים אחרות: בעוד שתפיסת הקניין כריבונות מניפה נס נורמטיבי אחד – ערך החירות של הקניין – יריבתה מכירה, ברוח ההשקפה הליברלית המודרנית, בריבוי הערכים שראוי לקדם בדיני קניין. קניין אינו רק מעוז של חירות (אם כי הוא תמיד גם כזה); לעיתים הוא גם "מקום של אישיות": סוגים מסוימים של משאבים מהווים קניין מכונן, כזה שערכו חורג מהתוצאות המכשיריות שלו; שיש לו מקום חשוב בזהותם של אנשים ושל קהילות. מנגד, לנכסים רבים אחרים יש בעיקר – ולעיתים רק – חשיבות תועלתנית, ובכל מקרה אחת ההצדקות המרכזיות לכינונו של הקניין נעוצה בערך הרווחה המצרפית. יותר מכך: לא ניתן לדון בקניין מבלי להתייחס למימד החלוקתי – דיני הקניין מחלקים זכויות וכוחות בין אנשים ביחס למשאבים – ולכן ערך הצדק החלוקתי הוא (גם) ערך של קניין. לבסוף, הקניין משמש מצע לפעילויות חברתיות ענפות; מקום בו נוצרים יחסים חברתיים; לפיכך, ראוי שהקניין יכיל גם מימד של אחריות חברתית. בעלות, לפי גישה זו, אינה רק מקור של זכויות, אלא גם עוגן אפשרי של חובות.
III
מהדיון תיאורטי זה עולות שורה של מסקנות מעשיות. אדון בכמה מהן, כשסדר הדברים נובע מנוחות הצגתם; לא מחשיבותן היחסית.
1. מתפיסת הקניין שאני מציע לאמץ עולה שככל שדיני ההגבלים העסקיים משרתים את מטרתם המוצהרת – מניעת ריכוזי כוח מונופוליסטיים ועידוד תחרות בהקשרים מסחריים – הרי שאין לראות בהם פגיעה (שניתן אולי להצדיק אותה) בזכות הקניין, אלא דווקא נגזרות של זכות הקניין עצמה. מסקנה זו עולה הן מערך הרווחה המצרפית של הקניין, שהרי ככל שהקניין בא לקדם רווחה מצרפית, פשיטא שאין למצוא בזכות הקניין בסיס לגריעה מהרווחה הכללית. אותה מסקנה ממש עולה גם מערך החירות של הקניין, שהרי מחויבות לערך זה מעלה כי פיזור הכוח הכלכלי-חברתי צריך שייעשה לא רק ביחס למדינה, אלא גם ביחס לריכוזי כוח פרטיים אשר אף הם עלולים להוות איום על חירותם של בני אדם.
2. לעניין דיני הנטילה השלטונית (הפקעות וגריעות תכנוניות): דינים סבוכים אלה מאפשרים, אם יפורשו כראוי, להכיל את ערכי הקניין הרלוונטיים כולם. הפסיקה הישראלית נעה בשלבים מסוימים מקיצוניות לקיצוניות – מהגנת-חסר להגנת-יתר – אבל לאחרונה ניתן להצביע על ההכרה בכך שניתן להגיע לשביל הזהב ולכונן דוקטרינה שתתן תוקף ראוי לתפקידו החשוב של הקניין כאמצעי להגנת הפרט מפני כוח השלטון ולביזור הכוח בחברה, ויחד עם זאת תיתן תוקף ראוי לערכי האחריות החברתית והצדק החלוקתי של הקניין. דוקטרינה כזו מחייבת מינונים עדינים שיש לעשותם בחוק או בהלכה פסוקה תוך התייחסות לסוג הגריעה שמדובר בה ולסוג המשאב שבו עסקינו. בחוקה ניתן בהקשר זה לומר מילים כלליות כמו "לשימוש ציבורי" או "ובלבד שיינתן פיצוי הוגן" (או מתאים). כל ניסיון לדייק יותר יזיק.
3. החקירה החוקתית באשר לטענה כי קניינו של פלוני נפגע מחוק פלוני היא מורכבת. בניגוד לתפיסת הקניין כריבונות, הרי שעל-פי תפיסת הקניין הליברלית לא כל גריעה מאדנותו של בעל הקניין נתפסת כפגיעה בקניין, המחייבת את חציית מבחני פסקת ההגבלה על-מנת להיחשב כחוקתית. מושג הקניין עצמו מחייב חקירה ערכית מקדמית, המבררת האם ראוי שבעל קניין ישא בנסיבות נתונות בנטל בשיעור נתון לטובת קהילה פלונית, או שמא ראוי לפזר את הנטל האמור, קרי: להעמיס אותו על קופת הציבור.
תפיסת קניין ליברלית רואה בשאלה זו אתגר סבוך המחייב לברר האם הנטל העודף המושם על הפרט לטובת קידום אינטרס הכלל מהווה "מחיר סביר" של השתייכותו לקהילה בה מדובר, או שמא הוא חורג מכך ועולה כדי "הקרבה פסולה"; ניצול בלתי-ראוי שלו על-ידי הרוב. התשובה לשאלה זו בתורה מצריכה לברר לא רק את מידת הנטל העודף בו נושא הפרט – שיקול חשוב, כמובן, המשקף את פועלו של הקניין כמגן מפני כוח השלטון – אלא גם שתי שאלות נוספות, הנגזרות בעיקר מערכי הקניין של אחריות חברתית ושל צדק חלוקתי: ראשית, יש לברר האם הנטל בו נושא הנפגע מתקזז, או עתיד להתקזז, ביתרונות שהוא מפיק (או עתיד להפיק) מפעולות שלטוניות אחרות (בעבר, בהווה, או בעתיד) בהתאם לאידיאל הקהילתני של הדדיות ארוכת-טווח; שנית, יש לברר האם הטלת אחריות כזו תפגע בצדק החלוקתי, או שאולי היא דווקא נגזרת ממנו. קשה לתת תשובות מדויקות לשאלות אלה, אך מטבע הדברים אין בכך פגם ככל שעסקינן בחקירה חוקתית: הרף לפסילת חוקים מחייב הפרה חד-משמעית.
4. באשר לדיני המס: התפיסה הליברלית של הקניין משמיעה שככל שהחרגת דיני המס מתחום השתרעותה של זכות הקניין החוקתית היא ראויה – אין היא נדרשת, וככל שהיא נדרשת – אין היא ראויה. אין צורך בהחרגה מפורשת ככל שמדובר במערכת סבירה של מיסוי פרוגרסיבי, משום שאין לראות בה כלל כדי פגיעה בקניין החייבת לעבור את משוכת פסקת ההגבלה. מסקנה זו עולה ממבחני הבדיקה החוקתית עליהם עמדתי לפני רגע. היא גם מתבקשת מכך שלפי התפיסה הליברלית של הקניין, הדרישה לפיזור יחסי של הקניין (ועל-כן הכוח) בחברה, דהיינו לפעולה חברתית מתמדת לצמצום פערים, מהווה אבן יסוד של מושג הקניין עצמו. מנגד, אם מדובר בחוקי מס שאין בהם ביטוי סביר לאחריות החברתית של הנישום או שהמשמעות הכלכלית שלהם היא רגרסיבית או שיש בהם כדי להפלות בין קבוצות חברתיות שונות, כי אז יש בהם כדי הפרה של זכות הקניין החוקתית, כלומר: חוקים כאלה כן יידרשו לעמוד במבחנים הקפדניים של פסקת ההגבלה. אך ביחס לחוקים כאלה, מתן פטור גורף איננו ראוי כמובן. לסיכום: אימוץ התפיסה הליברלית של הקניין מייתר את ההתלבטות בסוגיה זו אשר – כפי שהראה ד"ר סומר במסמך הרקע שהכין – נחלקו בה מלומדים ואשר מההכרעה בה התחמקו שופטים.
5. לעניין היחס בין זכות הקניין לבין הזכויות החברתיות: אם קניין מבוסס על חירות, אזי זכות הקניין משמיעה מינימום קנייני לכלל בני האדם, כפי שנדרש להם לשם קיום אנושי בכבוד. ערך האישיות של הקניין עשוי אף לחדד דרישה זו, שכן לפיו אין די בכך שלכל אדם יהיה קניין סתם; על קניין זה להיות קניין מכונן: כזה המתייחס להיבטים, להחלטות ולפרויקטים המרכזיים של בעליו.
6. שאלת הדרך הראויה לעיגון הזכות החוקתית לקניין אינה פשוטה. לכאורה, מכיוון שזכות הקניין משמיעה מתוכה את כל מה שציינתי בחלק הראשון של דבריי, אין הכרח להביע דברים אלה מפורשות בטקסט החוקתי. כך, למרות הניסוח המצווה והלקוני של סעיף 3 לחוק היסוד הנוכחי – אשר עלול לשדר מסר מטעה ובעייתי, לפיו יש בו כדי לעגן חוקתית את תפיסת הקניין כריבונות, שמעטים הם התיאורטיקנים של קניין המוכנים לנסות אפילו להגן עליה – הרי, לאחר תקופת בלבול ראשונית, הבינו שופטים שתוצאה כזו אינה ראויה ואף אינה הכרחית. אך חוקה היא גם מסמך מחנך שחשיבותו חורגת בהרבה מתפקודו בבתי-משפט (ובכל מקרה, כדאי להנחות שופטים בפרשנות הראויה של מושג הקניין). לכן, ראוי בעיני לשנות את הנוסח הנוכחי, אשר כפי שהראה ד"ר סומר, אין לו אח ורע במשפט המשווה. דבריי עד כאן – והדיון המועיל בישיבת הועדה – מצביעים על הנוסח המוצע הבא:
1. זכות הקניין במשאבים שונים תוגדר בדין תוך התחשבות באופיו של המשאב ובאופי היחסים הראוי שבין בעליו לבין אחרים המושפעים ממנה.
2. הקניין מגן על הפרט מפני כוח שלטוני או אחר. הקניין משרת את טובת הציבור וכולל בתוכו אחריות חברתית.
3. נטילה שלטונית מותרת רק לשימוש ציבורי ובתנאי שיינתן כנגדה פיצוי מתאים בנסיבות העניין.