חומר רקע

הוו עדה לבדיקת בעיות משפטיות הכרוכות במסחר אלקטרוני ח ח "וד לקי ירושלים , אייר תשס , ד" מאי 2004 2 תוכן עניינים מקוצר * מבוא 3 פרק ראשון : מסמך אלקטרוני ודרישת הכתב בחוזים ובפעולות משפטיות 6 פרק שני : חוזים אלקטרוניים 22 פרק שלישי : חוזים אלקטרוניים צרכניים 37 פרק רביעי : אחריות ספקי שירותי אינטרנט לתוכן שחיבר צד שלישי 47 פרק חמישי : הגנת הפרטיות ברשת האינטרנט 80 פרק שישי : הגנה על פרטיות קטינים ברשת האינטרנט 109 פרק שביעי : חתימה אלקטרונית 121 נספח : 'א המלצות הוועדה 129 תוכן עניינים מפורט 141 *תוכן עניינים מפורט מובא בסוף הדו .ח" 3 וא מב 1 .ו הו עדה המח לקה האזרחית בייעוץ וחקיקה במשרד המשפטים החלה , עוד בשנת 1999 ,ב בחינת ההי בטים המשפטיים של המסחר האלקטרוני , לרבות הצורך בהתאמת הח קיקה למציאות הטכנולוגית המשתנה ; בחינה זו נעשתה בשיתוף עם גור מים ממשרדים אחרים . במשך הזמן התעורר הצורך במיסוד העבודה . לשם כך מינה שר המשפטים "ד , ר יוסי ביילין , ביום 25 לפברואר2001 , וועדה לבד יק ת הבעיו ת ה משפטיות הכרוכות במסחר אלקטרוני ) להלן- הוועדה (. הוועדה נ תבקשה לבחון את הבעיות המשפטיות בתחומי החוזים , הנזיקין , הקניין הרוחני , המשפט הבינלאומי הפרטי , הגנת הצרכן , הגנת הפרטיות , שימוש באמצעי תשלום , וכן בעיות בתחומים אחרים אשר הוועדה תמצא , כי הם נו גע ים לנושא . חבר י הוועדה שמונו הם1 :מר בועז דולב , מנהל פרויקט תהיל , ה" משרד האוצר ; מר מירון הכהן , היועץ המשפטי , משרד המסחר , התעשייה והתעסוקה ; גב ' עדנה הראל , היועצת המשפטית למשרד המדע , התרבות והספורט ; פרופ ' חגית מסר-ירון , המדענית הראשית , משרד המדע , התרבות והספורט ' בג ; דינה ע ירב-עומר , עוזרת ראשית ליועץ המשפטי , משרד התקשורת ' גב ; ורדה לוסטהויז , משנה ליועץ המשפטי , בנק ישראל ; מר הרצל רביניאן , אגף שוק ההון , הביטוח והחיסכון , משרד האוצר ; גב ' ליאורה הירשהורן , אגף שוק ההון , הביטוח והחיסכון , משרד האוצר ; מר טל הרמתי , מנהל מערכות מ ידע ) בפועל , ( משרד האוצר ; מר אלן זיסבלט , ממונה בכיר ) ייעוץ וחקיקה , ( משרד המשפטים ; גב ' דלית דרור , ממונה בכירה ) ייעוץ וחקיקה , ( משרד המשפטים ; מר בני רובין , ממונה ) ייעוץ וחקיקה ( משרד המשפטים ' גב ; שגית אפיק , עוזרת ) ייעוץ וחקיקה , ( משרד המשפטים ' גב ; ליהי פלדמן , עוזרת ) ייעוץ וחקיקה , ( משרד המשפטים ; מר ניסים זימבר , לשכה מש פטית , משרד הבי טחון ' גב ; רונית קנטור , לשכת הפרסום הממשלתית ; מר נמרוד קוזלובסקי , ע וזר לשופט בית ה משפט העליון , מרצה למשפט האינטרנט וסחר אלקטרוני . ' ב הג טנה שפניץ , המשנה ליועץ המשפטי לממשלה ) משפט אזר , ( חי מונת ה ל יושבת ראש הוועדה . במה לך עבודת הוועדה פרשו מר נ מרוד קוזלובסקי , הגב ' שגית אפיק , מר הרצל רביניאן ומר טל הרמתי , מר אלן זיסבלט ופרופ ' חגית מסר-ירון , אשר עזבו את שירות המדינה . יועצים מ קצועיים לו ועדה , בתחילת דרכה , היו מר שמיל גינסברג ומר יורי קושורובסקי . גב ' תמר קלהורה ערכה את המחקר אשר מהווה תשתית לדו ר , ח" יכזה את החומר וההערות שהתקבלו מגורמים אחרים , והיא למעשה זאת שהכינה דין וחשבון זה . 1 תוא ריהם ותפקידיהם של חברי ה ווע דה כפי שהיו בעת המינוי . 4 2 .דר ך עבודת הוועדה לבע יות המשפטיות הכרוכות במסחר האלקטרוני שני מאפיינים מיוחדים ה : ראשון ש , מדובר ב תחום חדש בכל העולם הו , שני לש , פתרונות המשפטיים השלכות בינלאומיות משום שהמ סחר האלקטרוני , מעצם טיבו , חוצ ה גבול .תו הוו עדה בחנה , האם ניתן להחיל את החקיקה הקיימת בכל נושא מן הנושאים שנבחנו על ידה על המסחר האלקטרוני , במישרין או בדרך של פרשנות , או שמא יש צורך בחקיקה מיוחדת . מאחר שמדובר בנושא חדשני , בעל אופי חובק עולם , נדרשה במהלך העב ודה הכרת המצב המשפטי במדינות א חרות נב . ושא המסחר האלקטרוני מצוי שפע רב של חומר משפטי השוואתי , שכן מדינות רבות ברחבי העולם חוקקו חוקים המסדירים היבטים שונים של הנושא . לאור היקפו העצום של החומר , בחרה הוועדה להתמקד כמקור להשוואה בעיקר במשפט הקהילה האירופית ובמ שפט האמריקאי הפדרלי , כאשר מד י פעם , בסוגיות מיוחדות , נבחנו גם שיטות משפט נוספות , כגון שיטות משפט במדינות אירופיות שונות , וכן שיטת המשפט הקנדית . כמו כן נעזרה הוועדה , בחלק ה דן ב ח וזים , בחקיקה לדוגמא של האו . ם" הוו עדה החליטה על סדר הדיון בנושאים לפי הצורך במצי את פתרונות משפטיים לבעיות שהתעור רו בחי י ה מעשה ב כן ו מידת " הבשלות החקיקתית " של הסוגיות השונות במשפט המשווה . הוועדה פרסמה , בסוף מרץ 2003 ,טיוטה של הדו ח " החלקי להערות הציבור . הוועדה דנה בהערות שנתקבלו מגורמים שונים , " ודו ח זה מהווה את הנוסח הסופי . " הדו ח הוא חל קי מבחינה זו , שחלק מהנושאים הנוגעים למסחר האלקטרוני יידונו בשלב הבא של דיוני הוועדה . 3 .הי " דו ה קף ח החלקי כנו שא ראשון נבחר , עו ד על ידי הצוות שקדם לוועדה , נושא החתימה האלקטרונית , משום שהתברר שהשימוש בחתימה אלקטרונית עשוי לסייע במסחר האלקטרוני ביחסים בין ת ויושרה השלטוניות לאזרח , כמו גם בתחומים אחרים . בנושא זה נדרשה וודאות משפטית ברמה של חקיקה ספציפית . לפיכך קיימה הוועדה מספר ישיבות בנושא , ומשרד המשפטים הכין הצעת חוק , וליווה אותה עד לחקיקת חוק חתימה אלקטרונית , התשס א "- 2001 . הוועדה המשיכה בעבודתה בנושאים ה באים בה : עיות המשפטיות שעורר המסחר האלקטרוני בדיני החוזים , בדיני הגנת הצרכן ובדיני הגנת הפרטיות . במסגרת הדיון בהגנת הפרטיות ברשת האינטרנט דנה הוועדה גם בשאלה האם יש צורך להגן באופן מיוחד על פרטיותם של קטינים ברשת האינטרנט . נושא מ רכזי נ וסף שנדון בוועדה הוא א יו חר ת ספקי שירותי אינטרנט לתוכן שחובר על ידי צד שלישי . 5 הוו עדה החליטה לפרסם דו ח " חלקי , ולא לחכות עד לסיום הדיון בכל הנושאים מאחר שמדובר בסוגיות שאינן בהכרח קשורות זו לזו . ולכן , לאחר שהוועדה ג יבשה א ת מסקנותיה בתחומים מסוימים , נראה היה שרצוי שהגורמים האחרא ים לנו שא יוכלו להתחיל בהליך חקיקה או בבדיקתו בפורומים נוספים . ו הו עדה לא דנה בשלב זה במספר נושאים , הקשורים גם הם למסחר אלקטרוני : משפ ט בינלאומי פרטי ברשת האינטרנט: התב רר , כי נושא זה טרם הוסדר בעולם , וכי כיום מוסדות בינלאומיים שוקדים על הכנת אמנה בנושא יט רואל . בו של הנושא , המחייב מציאת פתרון התואם את המקובל במדינות אחרות , הוחלט שאין טעם להכין הסדר ייחודי לישראל , ויש להמתין להשלמת האמנה בנושא , שנידונה לאחרונה בהאג . קני ין רוחני : בנושא זה דנה הוועדה באחריותם של ספקי שירותי אינטרנט להפרות זכויות יוצרים . הווע נמנ דה עה מלעסוק בשאלת התאמתם של דיני הקניין הרוחני בכלל לעולם המסחר האלקטרוני , שאלה אשר מטופלת על ידי משרד המשפטים במסגרת החקיקה החדשה שהוא מכין בנושא זה . שמו ת מתחם :הנושא נדון בעבר במשרד המשפטים , והנטייה הייתה שלא להתערב בדרך של חקיקה , לאור העובדה , שקיים הסדר ו ולונטרי2 ;יית כן שיש מקום לבחון את הנושא מחדש . ביט : וח הביטוח באמצעות רשת האינטרנט התפתח מאוד בתקופה האחרונה , ויש מקום שהוועדה תיתן את דעתה לנושא בעתיד . תשל ומים אלקטרוניים :הוועדה לא נתנה דעתה על הנושא , ויהיה מקום לבחון האם לדון בו , לאור ההתפתחויות אשונ ב זה בעולם . שונ ות :קיימים מספר נושאים , הקשורים למסחר אלקטרוני בפרט ולרשת האינטרנט בכלל , שלא נדונו בוועדה , משום שבהרכבה הנוכחי היא אינה הפורום המתאים . הנושאים העיקריים הם : דיני הראיות , שיש לדון בהם באופן כללי , ולא רק מן הפן המסחרי-אזרחי ; משפט פלילי - ש םו תח אינו שייך לגדר התחומים בהם נתבקשה הוועדה לדון ; דיני ההסתה וחופש הביטוי - ככל שהדברים אמורים בת כנים ברשת האינטרנט בכלל , שאינם בעלי אופי מסחרי דווקא םהו , צריכים להתלבן במסגרת המורכבת ממומחים בתחומים אלה . 2 הק צאת שמות מתחם בישראל נעשית כיום על ידי איגוד האינטרנט הישראלי . 6 פ רק ראשון : מסמך אלקטרוני ודרישת הכתב בחוזים ו ב פעול ות משפטיות י חי המסחר מסתייעים במסמכים בכת ח ש י . ב וזים ופעולות משפטיות חד צדדיות ו טע ה נים כת ב לפי חיקוק , וגם עסקאות , שאינן טעונות כתב על פי חיקוק , כגון השכרת נכסים לתקופות קצרות , מתבצעות לעיתים קרובות בכתב , משום שהדבר מספק לצדדים ודאות באשר לקשירת העסקה ולתו כנה כ . אשר באים לבחון את הבעיות המשפטיות הכרוכות במסחר האלקטרוני , דומה שהשאלה הראשונה , הבסיסית , שיש לשאול היא , האם במעבר לעולם המס חר האלקטרוני חל שוני בצורך בתיעוד עסקאות ופעולות משפטיות שונות , לגביהן קיימת היום דרישת כתב ב" מסמכי נייר ". כלו מר , האם יש צורך ב התי יחסות מיוחדת למסמכים אלקטרוניים או שהם נכללים בהגדרה הקיימת של המונח " בכתב ". במידה שיש צורך בהגדרה מיוחדת , השאלה היא מהן הדרישות שצריך למלא מסמך אלקטרוני שיחליף את " מסמך ה נייר ". לש ם מתן תשובה לשאלה זו , יש להתחקות אחר מהותו של מסמך הנייר ולהבין מדוע התפת ח הצורך במסמכים בכתב בעולם המסחר ה " ישן ". לאחר מכן ניתן יהיה לבחון האם יש צורך בתחליף ואם כן , האם יש תחליף שכזה ו מהו התחליף הראוי . בפרק זה ייבחנו דרישת הכתב , בעיקר בהקשר החוזי3 ,לע בסיס שיטות משפט שונות , אשר הצ יעו הסדר מש פטי לדרישת הכתב במעבר ממסמכי הנייר למסמכים האלקטרוניים . 1 .שת י דר הכת ב חוק הפרשנות , התשמ "א- 1981 מגדיר את המונח " בכתב כך " : " לרבות בכל דרך אחרת של הצגת אותיות , ספרות או סימנים בצורה הנראית לעין או הניתנת לפענוח חזותי "4 .לכ אורה , הגדרה רחבה זו יכו לה לחול גם על מסמכים אלקטרוניים ולפיכך יש בה ם כ די לק יי ם את דרישת הכתב , ללא צור ך בשינויי חקיקה . אולם בהגדרה כללית זו יש לעשות שימוש בהתאם לתכליות שהכתב מבקש להשיג בהקשרים שונים וספק , כפי שיפורט בהמשך , אם כל מסר אלקטרוני באשר הוא יכול אמנם למלא אחר התכליות המבוקשות . ו מק בל להבחין בין שני סוגים עיקריים של דריש ת כתב5 :דר ישת כתב ראייתית ודרישת כתב מהותית . ההבדלים העיקריים ביניהם הם : 3 בנ וסף , ייבחנו דרישות כת ב גם במספר פעולות משפטיות חד צדדיות . 4 חוק הפרשנות א" שמ תה ,- 1981 ) להלן- חוק הפרשנות יף עס , (1. 5 ד' פרידמן ונ ' כהן ) א ים זוח אבירם א"נ תש ה , - 1991 (' עמ402 ) להלן- פרידמן וכהן (. 7 ק הי ף הכתב הנדרש - דב רישת כתב מהותית , הכתב הוא היוצר את העסקה ולכן כל מרכיביה החיוניים חייבים להיות בכתב6 .דב רישה ראייתית , העסקה קיימת גם בלא כתב ולכן יקלו ב כמות הכתב הנדרש וי סתפק ו רק בחלק ממנו כאשר השאר ניתן להוכחה בעל פה7. תחל יף לדרישת הצורה - אכ שר הדרישה מהותית , בהיעדר הכתב אין עסקה , ולכן לא ניתן לדבר על תחליף לפעולה משפטית שכלל לא נעשתה8 .אכ שר הדרישה ראיית ית , לעסקה קיום עצמאי אף ללא כתב ולכן , אם ניתן לאתר תחליף ראיית י ל דרי ה שת כתב , ניתן להשתמש בו . אי התנגדות של בעל דין - דב רישה ראייתית , אי התנגדותו של צד מכשירה את הראיה דה , יינו , אם צד לא התנגד להשמעת ראיה בעל פה בדבר קיומו של חוזה , רואים זאת כוויתור על דרי . בתכה שת לעומת זאת , בדרישה מהותית , גם אם לא התנגד בעל דין להשמ עת ראי בע ה ל פה בדבר החוזה שנוצר לא , ייחשב הוא כמוותר על דרישת הכתב שכן הכתב הוא היוצר את הזכות . הוד את בעל דין - אכ שר מדובר בדרישה ראייתית , הודאת בעל דין בקיומו של חוזה מהווה תחליף לכתב , אך לא כך כאשר מדובר בדרישה מהותית . קיו ם עילת השבה או עילה לביצוע על פי וזה חה - םא לא קוימה דרישת כתב מהותית , אין חוזה , וממילא אין עילה להשבה , או לביצוע על פי החוזה , מה שאין כן במצב בו דרישת הכתב היא ראייתית . תוק ף חוזה שלא הועלה על הכתב כלפי צדדים שלישיים - כאש זוח ר ה לא הועלה על הכתב ודרישת הכתב היא ראייתית וחה , ףקת זה כלפי די דצ ם ש לי שיים . אם דרישת הכתב היא מהותית , הרי שאין חוזה , ולכן אין לו תוקף כלפי צדדים שלישיים . י פר דמן וכהן מציינים , כי לא בכל מקרה סיווגה של דרישת כתב חוזית כדרישה מהותית או ראייתית יחיל את כל המשמעויות הנובעות ממנה9 .לע יתים , אי קיומה של דרישת כתב מהותית יש אל לול מ ן העסקה את תוקפה המשפטי , אלא רק יפגום במעמדה כך . , למשל , הסכם בוררות שנעשה בעל פה תק ף 10 ,אלא שחוק הבוררות לא יחול עליו . 6 אם כי יש לציין , כי במהלך השנים האחרונות " כרסם " בית המשפט העליון בדרישת הכתב ה מהותית , באמצעות הר חבת השימוש בעקרון תום הלב . בית המשפט הורה על אכיפת ה סכם קומבינציה במקרקעין , מכוח עקרון תום הלב בה , יע דר הסכם בכתב . ראו א "ע : 986/93 יעק ב קלמר נ ' מאיר ג יא ואח ) ד נ "פ ,'1 ( 185 . 7 הד בר אינו נכון בהכרח בכל ההקשרים בהם לדרישת הכתב יש מטרה ראיי .תית 8 אם כי פרי דמן וכהן מצ יינים , כי אובדן הכתב אינו מביא לאובדן עילת התביעה . לעיל , הערה מס ' 5,' מע ב402 . 9 ' מע ב ,םש406 . 10 בניגוד להוראות סעיף1 ל חוק הבוררות ח" שכ תה , - 1968 . 8 1.1 .תכל ית דרישות הכתב מן האמ ור לעיל עולה , כי יש חשיבות רבה לשאלה האם דרישת כתב מסוימת היא דרישה מהותית או דרישה ראייתית . בדרך , ללכ החו ק המציב את דרישת הכ תב אינו מתייחס מפורשות לשאלה זו ואת התשובה יש ללמוד מפרשנות החוק הרלבנטי ומתכלית דרישת הכתב בהקשר המסוים בו היא נדונה . בבס יס דרישת הכתב המהותית עומדת תכלית הרתעתית , שעיקרה הגנה על המתקשר11 .כא שר מתקשר יודע כי תנאי לתקפות העסקה שבה הוא עו מד להתקש ר הוא העלאתה על הכתב , הוא יקדיש , מן הסתם , מחש בה נוספת לבחינת רצונו האמיתי להתקשר באותה עסקה . דרישת הכתב מבטיחה את המתקשר מפני קלות הדעת והפזיזות , העשויות להיות כרוכות בהבטחות הניתנות בעל פה . הכתב יוצר חזקת רצון והסכמה להתחייבות משפטית12 .יל תכ ת נו ספת של ד רי שת הכתב היא התכלית הראייתית : דרישת הכתב מסייעת למנגנון המשפטי להימנע מטעויות , שכן ראיה שבכתב נחשבת מהימנה יותר מראיה שבעל פה . היא נתונ ה לסכנה פחותה של " ייצור " עדויות ואין היא חשופה לחולשת הזיכרון האנושי כמו ראיה בעל פה . כאשר ההתחייבות מועלית על הכתב , נשמר תוכנה בצורה מדויקת . לכאורה , אם כן , יתרונותיה של דרישת הכתב היו צריכים להביא לכך שכל פעולה תיעשה בכתב ואולם , לדרישת הכתב גם חסרונות ו בינ יהם הכב דה על עסקאות , ולעיתים היא כלל לא מעשית . בנוסף , באותם מקרים בהם חסר הכתב , חסר זה עלול להביא לחסימת תביעו ת צ ודקות ש מבוססות על עסקה או פעולה רק משום שלא הועלו על הכתב . בעת ק ביעת ד רישת כתב בחקיקה , ולענייננו , בעת פרשנות המונח " כתב , " יש לשקול את יתרונות הכתב מול חסרונותיו . השיקולים המרכזיים הם13 :הח שיבות הכלכלית של העסקה , האם מדובר בעסקת חסד14 ; ה אם מהות העסקה מחיי בת כתב , כמ ו למשל שטר או מסמך סחיר15 ;ם אה דרישת הכתב נחוצה על מנת למנוע ניצול או הטעיה של הלקוח , כבמקרה בו קיימים פערי כוחות בין הצדדים16 ;הא ם החוזה נכרת בהקשר משפחתי - חברי ) שיקול שעשוי לפעול לשני ה כיוונים (17 ; 11 פרי דמן וכהן ' מע ב ,391 . 12 . ם ש ,םש ראו גם דנ א "1522/94 שמו אל נייגר נ ' רינה מיטלברג )טמ ד "פ ,5( , 314 ,עמ ' 324-325 , בו אמר בית המשפט את הדברים הבאים : " אלא שלא כל הבעת רצון משתכללת לכדי פעולה בעלת נפקות משפטית ה . חוק מעמיד - ולא בכדי- דרישות וכללים שרק בהתקיימם הופך רצונו של אדם לפעולה משפטית בעלת תוקף מחייב . לדוגמא , דרישת הכתב במקרקעין , דרישת כתב בהתחייבות לתת מתנה , דרישות לעניין צוואה , דרישות לעניין דרכי ביטול של התחייבות חוזית , ועוד כיוצא באלה . כללים אלה מגינים על האינטרסים של כל הנ וגעים בדבר , מונעים הפיכת אמירה גרידא להתחייבות מחייבת ומקנים רצינות , יציבות וודאות לאמירה הלובשת את הצורה הנכונה כדי להשתכלל לכדי פעולה משפטית ". סעיף 5)קו לח ( א המתנה ח" שכ תה , - 1968 קו בע כי התחייבות לתת מתנה בעתיד טעונה מסמך בכתב וכ י הנותן רשאי לחזור בו מן הה תחייבות כל עוד המקבל לא שינה את מצבו בהסתמך על ההתחייבות ) סעיף 5)ב ((. דרישת הכתב בחוק המתנה מלמדת על הכוונה ליצו ר י חס משפטי מחייב )פ רידמן וכהן בעמ ' 374 .( 13 פרי דמן וכהן ' מעב ,394 - 397 . 14 סע יף 5)וחל ( א ק המתנה , התשכ "ה- 1965 . הר ציונל הוא ל , דברי פרי דמן וכהן יכ , עסקה זו גורמת לנותן המתנה נזק " " כלכלי , ואף כי אדם רשאי לעשות זאת , בנסיבות אלה יש להגן עליו מפני שיקול דעתו שלו ולסיי ג א ת כוח הרצון שלו על ידי דרישת כתב . אותו הגיון עומד , לדעתם , ביסוד דרישת הכתב שבסעיף 17קוח ל הנאמנות , התשל "ט- 1979 ' מעב ,םש396 . 15 פר ידמן וכ הן מסווגים אף את ההסכם הקיבוצי כהסכם שמהותו דורשת כתב ' מעב , םש : 397 . 16 פר ידמן וכהן מונים בספרם בקטגוריה זו את סעיף 5 לחו ק הגנת ה א" שמ תה ,ןכרצ- 1981 ,סע יף 5)ק וחל ( ב 9 הא ם החוזה הוא כולו לביצוע בעתיד ; האם ההסתברו ת ש החוזה יקוים גדול ה18. באש ר לשאלה האם יש לפרש דרישת כתב כדרישה ראייתית או מהותית , קבע בית המשפט העליון19 ,כה נחיה כללית , כי במקרה הרגיל תפורש דרישת כתב בדיני החוזים כראייתית . רק נימוק כבד משקל יצדיק סטייה מהעקרונות החוזיים המקובלים והרגילים , לפיהם אין להתנכ ר לעצ ם ק יומו של ה , ם סכ שלמעשה הושג בין הצדדים , אפילו לא הועלה על הכתב20. י לס כום נקודה זו , נראה כי אמירתם של פרידמן וכהן יפה גם לעניין פרשנות דרישת הכתב באינטרנט21 : "מק ום שמוטלת דרישת צורה , אין לעשות את כוונתו של המחוקק פלסתר , ואין להתעלם ממנה . עם זאת , בדרישת הצ ורה אין קדוש ; ה אין היא מהווה מטרה כשלעצמה . אם קיימים כלים אחרים המשמשים ערובה לכך , שהשיקולים העומדים מאחורי כללי הצורה אכן באו על סיפוקם , אין לדבוק בנוקשות בכללי הצורה ; ראוי להפעיל במקומם כללים רציונליים המשמשים להם תחליף ". 1.1.1 .ש גי ת שקילות הצורה )pproach quivalent A E unctional F ( עם התפתחות המסחר האלקטרוני , ולאור קיומן של דרישות כתב בחוזים , נוצר הצורך לבחון האם המסמכים האלקטרוניים מקיימים דרישות אלה . צורך זה הוביל להתפתחות גישה הנקראת גישת " שקילות הצורה , " או גישת " השקילות הפונקציונלית , " שמצאה עיגון ב חוק ל דוג מא של האו "ם - Uncitral Model Law On Electronic Commerce 22 - "אב יהם הרוחני " של חוקי המסחר האלקטרוני שנחקקו במדינות שונות . נקודת המוצא של הגישה היא הכרה בכך , שדרישת הכתב המסורתית מעמידה מכשול בדרכ ה של התפתחות אמצעי התקשורת בכלל ושל המסחר האלקטרוני בפר , ןכל . ט יש לנתח את ת ה כליות שעומדות מאחורי דרישת הכתב ולראות האם נית ן לממש אותן באמצעות מסמכים אלקטרוניים . על פי גישה זו , ככל שמטרת דרישת הכתב היא ראייתית , ניתן לממש אותה גם באמצעות מסמך אלקטרוני , שיכול לספק א ותה מידת ביטחון כמו " מסמך נייר " ובמקרים רבים א דימ ף ה גבוהה יות . ר לפי גישה זו , אין לכפות על המשתמשים באמצעים אלקטרוניים סטנדרטים מחמירים יותר של ביטחון לעומת המשתמשים בנייר . החוק לדוגמא של האו " ם אינו מנסה להגדיר מהו מסמך אלקטרוני שווה ה ערך ל- " מסמך נייר ". תחת זאת , הוא מפרט רשימה של דרישות , שמסמך אלקטרו ני המקיים אותן זוכה למעמד משפטי זהה לזה של המסמך המקביל לו בנייר . כלומר לא , כל מסמך אלקטרוני באשר הוא מקיים את דרישת ה כתב אלא רק מסמך אלקטרוני , העומד בדרישות מסוימות , שיפורטו להלן . הבנקאות ) שירות ללקוח א" שמ תה ,(- 1981 ,וס עיף 2)וחל ( א ק כרטיסי חיוב ו" שמ תה ,- 1986 :' מע ב , שם397 - 398 . 17 ' מעב , םש399 . 18 ' מעב , שם400 . 19 א "ע520/80 רוז נברג נ ' רובינשטיין "פ , ד לח )1 ( 85 , 100 , מפי השופט ) כתוארו אז ( שמגר . 20 לס יווגן של דרישות כתב שונות במשפט הפרטי כראייתיות או מהותיות ראו פרי דמן וכהן ' מעב ,414 - 427 . 21 ' מעב , שם393 - 394 . 22 לן הל- החוק לדו גמא של האו " ם או החוק לדוגמא . הניתוח מבוסס על דברי ההסבר המצורפים לו . 10 עי ס ף 5 וחל ק לדוגמא , עבוק כי לא יישלל תוקפו המשפטי המחייב של מידע אך ורק משו ם שהוא קיים ב פו רמט של "Data Message ."ונח מה "Data Message "מוג דר כך : “Information generated, sent, received or stored by electronic, optical or similar means, including, but not limited to, electronic data interchange, electronic mail, telex or telecopy”. ף יעס6)1 (לחו ק לדוגמא , עבוק כי כאשר חוק דורש שמידע מסוים יהיה בכתב , דרישה זו מתמלאת באמצעות מסר אלקטרוני אם המידע שנכלל במסר ש יגנ כך שניתן להשתמש בו לשם התייחסות מאוחרת )is accessible so as to be usable for subsequent reference .(ני תן ליצור חריגים לכלל זה . הס עיף מתמקד בר עי ון שעומד מאחורי דרישת הכתב , היינו , היכולת להפיץ את המידע , ולעיין בו . מכאן נובעת הדרישה , שהמידע הכ לול במסר האלקטרוני יהיה " נגיש וניתן לשימוש ". במונח " נגיש " הכוונה לכך , שהמידע יהיה ניתן לקריאה ולהבנה , ושהתוכנה שעשויה להיות נדרשת לשם כך ת הא נגישה אף היא . במונח " ניתן לשימוש " הכוונה היא לא רק לשימוש של בני אדם , אלא גם לשימושם של מחשבים שיהיו מסוגלים לתקשר אלה עם אלה ללא מעורבות אנושית . ף י סע10 ל- UNCITRAL , בע וק כי מקום שחוק דור ש שמסמכים מסוימים יישמרו )be retained ( , אז י ניתן לשו מרם גם בפור מט ש ל מסמך אלקטרוני , בתנאי שמתקיימים מספר תנאים מצטברים : ימה .א דע שנכלל במסמך האלקטרוני נגיש לשימוש ; .ב ס המ מך האלקטרוני נשמר ב צורה בה הוא נוצר , נשלח או נתקבל או בצורה שניתן להראות כי היא מייצגת בצורה מדויקת את המידע שנוצר , נשלח או נתקבל ; .ג י המ דע נשמ ר ב צורה המא פשרת ז יהוי מקורו ויעדו של המסמך האלקטרוני וכן הזמן והתאריך בו הוא נשלח או נתקבל . ל לה ן יתוארו מספר דברי חקיקה בארה , ב" בקנדה ובאיחוד האירופי , אשר יישמו את גישת שקילות הצורה ביחס למסמכים אלקטרוניים . 1.1.1.1 ב"ה אר ה - UETA23 מגד יר מסמך אלקטרוני )Electronic Record (כך24 : "A record created, generated, sent, communicated, received, or stored by electronic means". 23 Uniform Electronic Transactions Act 1999 ) להלן- UETA .( 24 סע יף 2 ל- UETA . 11 ה - UETA בע וק25 ,כי אם הצדדי ם הסכימו להתקשר בעסקה אלקטרונית וחוק דור ש כי אדם ישלח , יעביר או יספק מידע בכתב לאדם אחר , דרישה זו מתמלאת אם המי דע מסופק , מוע בר או של נ ח באמצעות מסמך אלקטרוני הניתן לאחזור על ידי מקבל המסמך בעת קבלתו . על פי החוק26 , מס מך אלקטרוני אינו ניתן לאחזור על ידי מקבל המסמך אם השולח או מערכת עיבוד המידע שהוא מפעיל שוללת ממקבל המסמך את היכולת להדפיס או לאחסן את המסמך האלקטרו . ינ התוצאה של של ילת האפ שר ות לאחזר את המסמך היא כי המסמך האלקטרוני אינו ניתן לאכיפה נגד מקבל המסמך27. לענ יין אחזור ושמירה של מסמכים קובע ה- UETA 28 ,כי אם חוק דורש שמסמך יישמר או יאוחזר , הדרישה מתמלאת באמצעות מסמך אלקטרוני , אשר עומד בשני תנאים : המסמך האלקטרונ י מ שקף במדויק את המידע שנ כלל במסמך עם יצירתו ; נותר נגיש לעיון ו ל שימוש נוספים . מסמך שעומד בתנאים אלו אף נחשב למקור ולא להעתק29. חו ק לדוגמא אחר ה , - UCITA 30 ,עו סק בחוזים שעניינם בתוכנה . הוא קובע31 ,כי לא יישלל תוקפו של מסמך רק משום שהוא מסמך אלקטרוני . בדברי הה סבר לסעיף זה נאמר כי מ טר ת הכלל האמור היא ליצור שקילות בין מסמך אלקטרוני לבין מסמך בניי . ר החוק אינו מפרט דרישות נוספות מעבר לכך באשר לתקפותם של מסמכים אלקטרוניים . ה קוח- E-SIGN 32ו ע סק בעסקאות בינלאומיות או בין מדינתיות ) בתוך ארה (. ב" הוא קובע , כי בכפוף להו ראות כל דין , לא יי של ל תוקפו של חוזה או כל מסמך אחר הנוגע לעסקה שהחוק חל עליה , רק משום שהוא מסמך אלקטרוני33 .בה משך נאמר34 ,כי אם חוק או תקנה הנוגעים לעסקה שהחוק חל עליה דורשים שמסמך יישמר או יאוחזר , אזי הדרישה מתמלאת אם המסמך מ שקף במדויק את המידע שנכלל בו ואם הוא נשאר נגיש ל כל מי שזכאי להיות בעל גישה אליו מכוח חוק , לתקופה שנקובה באותו חוק , באופן שהוא ניתן להעתקה מדויקת לשם שימוש מאוחר ) בין על ידי שידור , הדפסה או בכל דרך אחרת .( 25 סע יף 8) A (ל- UETA . 26 .ם ש ,םש 27 יף סע8 ) C (ל- UETA . 28 סע יף 10 ) A (ל- UETA . 29 סע יף 10 ) D (ל- UETA . 30 1999 ) לן הל- UCITA ( .חו ק זה חל על עסקאות במידע מחשב )Computer Information ( ,מו נח הכולל תוכנה , מוצרי מולטימדיה , מאגרי מידע ממוחשבים ומידע מקוון עב ) יקר באמצעות האינטרנט (. החוק מיועד להסדיר את כל העסקאות שמושאן הוא מידע , ולא חפץ פיזי . 31 יף עס107 ) A (ל- UCITA . 32 Electronic Signatures In Global And National Commerce Act, 2000 15 U.S.C Ch96 Sub. Ch. 1 Sec. 7001( C) ) לן הל- E-Sign .( 33 ' ס7001 ) A (ל- E-Sign . 34 ' ס7001 ) D (ל- E-Sign . 12 1.1.1.2 .דה קנ הח וק לדוגמא ה , - 35UECA ,בע קו , כי לא יישלל תוקפו המשפטי של מידע ו לא תיפגע היכולת ל אכוף אותו , רק משום שהוא קיים בצורה אלקטרונית36 .דר ישה בחיקוק כי מידע יהיה בכתב מתמלאת גם באמצעות מסמך אלקטרוני , אם המידע שהוא מכיל נגיש לשימוש נוסף37 .וין צי , כי בדברי ההסבר נאמר , שבעיני החוק לדוגמא מטרתה הבסיסית של דרישת הכתב היא ראייתית , , וני הי ד הבטחת שמירת המי דע שנכלל ב מסמך . לפיכך , תוצאה זהה יכולה להיות מושגת באמצעות מסמך אלקטרוני , אם המידע שבו נגיש כך שניתן יהיה לעשות במידע שימוש נוסף38. ש כא ר קיימת דרישה בחיקוק כי אדם יספק לאדם אחר מידע בכתב , קובע ה- UECA 39 ,כי דרישה זו מתמלאת באמצעות מסמ ך א לקטרוני אם המידע שנכ לל ב מס מך האלקטרוני נגיש לאדם המקבל את המידע והוא ניתן לאחזור על ידו כך שהוא ניתן לשימוש נוסף . בדברי ההסבר נאמר , כי במצב המתואר לעיל יש צורך בדרישה נוספת מעבר לדרישת הנגישות והיא היכולת לאחזר את המידע . מקבל המידע צריך לקבל את ה מיד ע באופן שנותן לו שליטה על ה שימוש ש ייעשה במידע , ומכאן דרישת האחזור צ במ . בים בהם קיימת בחיקוק דרישת צורה קובע החוק לדוגמא40 ,כי מקום שנדרש בחיקוק שמידע יימסר בצורה מסוימת לאדם אחר , דרישה זו מתמלאת על ידי אספקת המידע במסמך אלקטרוני אם המידע נמסר באותה צורה או בצ ורה דומה באופן מהותי והמ סמ ך האלקטרוני נגיש לאדם המקבל אותו וניתן לאחזור על ידו לשימוש נוסף . דברי ההסבר מבהירים שאין הכוונה למשל ל כך ש אם המידע צריך להיכלל בטופס נייר מסוים , אזי לא ניתן יהיה למסור ה ת א מידע באופן אלקטרוני , אלא שעל המסמך האלקטרוני להיות זהה או דומה מאוד לאותו טופס . סעי ף נוסף בחוק לדוגמא הקנדי עוסק בדרישת האחזור והוא קובע , כי מקום שחוק דורש שמירתו או אחזורו של מסמך מסוים , דרישה זו מתמלאת על ידי אחזורו של מסמך אלקטרוני בהתקיים כל התנאים הבאים41 : סמה .א מך האלקטרוני נשמר בפורמט בו הוא נעשה , נשלח או נתקבל או בפורמט שאינו מש נה באופן מהותי את המידע שכלול במסמך המקורי ; מי ה .ב דע שבמסמך האלקטרוני צריך להיות נגיש כך שהוא יהיה ניתן לשימוש נוסף על ידי כל 35 Uniform Electronic Commerce Act (1999) ) לן הל- UECA .(זה ו חוק לדוגמא , שהוצע בשנת 1999 על ידי ה- Uniform Law Conference Of Canada) ULCC .(חו ק זה אכן שימש כדוגמא לפרובינציות הקנדיות , שחוקקו במהלך השנים 2000 ו- 2001 ים קוח משלהן , הנוגעים למסחר אלקטרוני : מניטובה , ססקצ ' ואן , ניו-ברונסוויק , נובה- ס קוטיה ויוקון . החוקים מתייחסים הן להיבטים הראייתיים של מסמכ ים אלקט יים נור והן לשאלות חוזיות , כגון כתב , הצורך באשרור קבלת מסר אלקטרוני , סוכנים אלקטרוניים וכדומה . בנוסף יק , ים חוק פדרלי די קנ המסדיר היבטים שונים של מסמכים אלקטרוניים כגון פרטיות וק בילות , אך לא מזווית חוזית-מסחרית . 36 סעיף5 ל- UECA . 37 סע יף 7 ל- UECA .וין צי , כי שימוש נוסף הוא כל שימוש בכל זמ ן שהוא בעתיד . 38 כמ ו כן נאמר בדברי ההסבר , כי על פי החוק , גם דואר בתא קולי עשוי לשמש כ " כתב ". 39 סע יף 8 ל- UECA . 40 סע יף 9 ל- UECA . 41 סע יף 12 ל- UECA . 13 אדם שזכאי לעיין בו או לבקש את הפקתו ; .ג אם מדובר במסמך שנשלח או נתקבל , יש לשמור מידע שמזהה את המקור והיעד של המסמך טקל הא רוני והשעה והתאריך בה המ סמ ך נשלח או נתקבל . על פי דברי ההסבר , יש מי שעשוי לר צות לשמור מסמכים באופן אלקטרוני וזאת בין אם המסמך במקורו הוא מסמך אלקטרוני ובין אם מדובר במסמך נייר ) שניתן לסרוק למחשב (. החוק לדוגמא אינו דורש ממסמך אלקט רונ י דרישות שונות מהדרישות ש מו פנות כלפי מסמך בנייר , למעט הדרישה שיש לתעד את השעה והתאריך של משלוח או קבלת המסמך . הדרישות שמופיעות בסעיף עוסקות בשמירה על שלמות ונכונות התוכן והבטחת היותו נגיש לעיון גם לאחר המשלוח הראשוני שלו . החוק אינו קובע כמה זמן יש לשמור מסמך אלקטרוני , משום שלפי גישתו , אין להבחין בעניין זה בין מסמך אלקטרוני לבין נייר . עם זאת , למרות שאין דרישה מפורשת לעדכן את התוכנה והחומרה באמצעותן שומרים על המסמך וקוראים אותו , דרי שה זו משתמעת מדרישת הנגישות . ח בי ס לדרישת הכתב קובע החוק לדוגמא , כי דרישה בח יקוק שמידע מסוים יהיה בכת ב42 ו א שמסמך יהיה בצורתו המקורית43 ,או ש מספר מסוים של עותקים יוגש ל רשות44 ,מת מלאת באמצעות מסמך אלקטרוני בהתקיים שני תנאים : הסעיף בו נמצאת הדרי שה נכלל בתוספת הראשונה או השניי ה ומולאו התנאים ליישום חלק זה של החוק לדוג . אמ במקרה שחוק מסוים מחייב א דם לספק מידע לרשות , החוק לדוגמא מסמיך את הרשויות לקבוע כי ניתן יהיה לעשות זאת גם באמצעות מסמך אלקטרוני45 .מק ום בו יש למסור מידע באמצעות טופס מסוים , הרשות רשאית ליצור מסמך אלקטרוני השקול לטופס , והוא יכול לבוא במקומו46. ו הח ק לדוגמא הק נדי יושם בחקיקה במספר פרו בי נציות . החוקים דומים זה לזה והש וני הוא בפרטים ) בחלקם גם היו סטיות מנוסח החוק (. במניטובה , למשל , קובע החוק47 ,כי כאשר חיקוק דורש שמידע או מסמך יופק או יהיה נגיש לבדיקה , בחינה או קריאה , אזי גם מסמך אלקטרוני יכול לספק דרישה זו אם וא ג יצמ אוה מאפשר נגישות לתד פי ס או ו תצ ל גה )display (שמ שכפל ת את המידע או המסמך . כאשר חיקוק מתיר או דורש לספ ק העתק מאושר של מסמך או מידע48 , וה מידע או המסמך קיים בצורה אלקטרונית , ניתן למלא את הדרישה באמצעות תדפיס , שיש עליו אישור כי הוא מהווה שכפול של המסמך או ה , עדימ ולתדפיס המאושר יש אותו ע רך ראייתי וניתן להשתמש בו כמסמך מאושר . החוק במניטובה שונה מן החוק לדוגמא גם בשאלת שמירת המידע . 42 יף עס17 ל- UECA . 43 יף עס19 ל- UECA . 44 יף עס20 ל- UECA . 45 יף עס21 )1 (ל- UECA . 46 יף עס21 )2 (ל- UECA . 47 יף עס6 לחוק במניטובה . 48 יף עס7 לחוק במניטובה . 14 הוא קובע49 ,כי מקום שנדרש בחיקוק לשמור את המידע , הדרישה מתמ לאת ביחס למסמך אלקטרוני אם קיימת הסתמכות סבירה שהמידע שאמור להישמר נמצא ב מסמ ך האלקטרוני והוא יישאר של ם ובלת י משתנה כפי שהיה בצורתו המק ורית ואם המסמך האלקטרוני נגיש למי שצריך לשמור אותו , וניתן לשכפלו לשם בדיקה או בחינה על ידי מי שמוסמך לכך . גם בניו ברונסוויק שונה נוסח החוק ש ה תקבל מן החוק לדוגמא . החוק שם קובע50 ,כי מקום ש יש סתירה בינו לבי ן חוק אחר ש מסדיר את השימוש במידע אלקטרוני , אזי החוק הספציפי יגבר . כמו כן נקבע כי ניתן לצמצם את תחולת החוק בתקנות . החוק קובע51 ,כי מקום שנדרש בחיקוק שמידע יהיה בכתב , הדרישה מתמלאת באמצעות מידע אלקטרוני שנגיש לשימוש ולעיון נוסף . מקום שחיקו ק ד ורש שמידע מסוים יהיה בצור ה מסוימת52 ,דר ישה זו מתמלאת באמצעות מסמך אלקט רוני שצורתו דומה באופן מהותי לצורה הנדרשת . באשר לשמירת המידע53 ,מס מך אלקטרוני מקיים דרישה זו אם המידע נשמר בצורה בה המסמך נעשה , נשלח או נתקבל או שנשמר בצורה שאינה משנה את תוכן המסמך והמידע יה יה נגיש לשימוש נוסף על יד י כל אדם שיש לו גישה למידע . תנאי נוסף הוא שנשמר מידע שמזהה את מקור המידע והיעד של המידע וכך גם השעה והתאריך בו המידע נשלח או נתקבל . עוד קובע החוק54 ,כי מקום שחיקוק דורש שמידע בכתב יסופק לאדם הדרישה מתמלאת גם באמצעות מסמך אלקטרוני שנ גיש לאותו אדם וניתן לאחזו ר על ידו לשימוש נוסף . מסמך אלקטרוני אינו ניתן לאחזור אם מספק המידע שולל מן הנמען את האפשרות להדפיס או לאחסן את המידע . החוק בני ו ברונסוויק כול ל התייחסות לדואר55 .בא שר למשלוח דואר רגיל קובע החוק , כי דרישה שמידע יישלח בדואר מתמלאת אם המידע מועבר באופן אלקטרו . ני באשר למשלוח דואר רשום , דרישה זו מתמלא ת אם השולח מעביר יחד עם המידע בקשה לנ מען לאשר את קבלת המסר האלקטרוני והנמען אכן עשה כן , באישור הכולל את חתימתו האלקטרונית . ו הח ק באונטריו קרו ב יותר בנוסחו לחוק לדוגמא . דרישה בחיקוק שמיד ע א ו מסמך יהיו בכתב מתמלאת א ם המידע או המסמך האלקטרוניים נגישים לעיון נוסף56 .דר ישה שמידע יסופק57 ב תכב מתמלאת על ידי מסמך אלקטרוני אם הוא נגיש לעיון נוסף וניתן לאחזור58 .דר ישת צורה מסוימת מתמלאת באמצעות מסמך אלקטרוני ש בו המידע מאורגן בצורה דומה במהותה לצורה הל א- א לקטרונית , נגיש לעיון נוסף ו ניתן לאחזור . דרישת השמירה או האחזור זהה לדרישת החיקוק לדוגמא59 . 49 יף עס15 לחוק במניטובה . 50 יף עס4 לחוק בניו-ברונסוויק . 51 יף עס7 לחוק בניו-ברונסוויק . 52 יף עס8 לחוק בניו-ברונסוויק . 53 סע יף 11 לחוק בניו-ברונסוויק . 54 יף עס12 לחוק בניו-ברונסוויק . 55 יף עס13 לחוק בניו-ברונ סו ויק . 56 יף עס5 לחוק באונטריו . 57 יף עס10 לחוק באונטריו מבהיר שאספקת מידע היא שליחתו , אך לא העלאתו לאווי ר באתר אינטרנט . 58 יף עס6 לחוק באונטריו . 59 סעי ף 12 לחוק באונטריו . 15 1.1.1.3 . אי רופה צו המסחר האלקטרוני האירופי אינו קובע הוראות בדב ר דרישות כתב בחיקוק . חוק המסחר האלקטרוני הספרדי , המיישם אותו , קבע כי ניתן למלא אחר דרישת כתב בחיקוק בא מצעות מסר אלקטרוני , למעט לגבי דר ישות כתב בדיני משפחה וירושה60. י בא רלנד , קו בע החוק61 ,אש ר נחקק זמן קצר לאחר חקיקת צו המסחר האלקטרוני האירופי , כי מקום שחיקוק קובע שאדם או רשות ציבורית נדרש או רשאי לספק או לתת62די מ ע בכתב , ניתן לעשות זאת באמצעות מסמך אלקטרו , ינ שעומד בדרישות הבאות63 :ב עת שהמ יד ע ניתן היה סביר לצפות שהמידע יהיה נגיש לשימ וש נוסף מצד הנמען ; מקום שנמען המידע הוא רשות ציבורית צריך שהיא תסכים לקבל את המידע בצורה אלקטרונית , בכפוף לדרישות טכנולוגיות מסו ימות ולאישור קבלת המידע ובכפוף לכך שהדרישות הל לו יהיו סבירות וידועות לציבור ה ; יה הנמען אדם פרטי - אם הוא הסכים לקבל את המידע באו פן זה . ש בא ר לשמירת המידע קובע החוק האירי64 ,כי אם אדם ) או רשות ציבורית ( נדרש לשמור מסמך נייר לתקופה מסוימת , דרישה זו ניתנת למילוי באמצעות מסמך אלקטרוני , שעומד בתנאים הבאי נ : ם יתן להבטיח את אמינות התוכן וש מי רה על תוכנו כפי שהיה בעת שנוצר ; אם המסמך מיועד להפ קה - המידע שבו ניתן לקריאה ולפענוח ; במקרה שמדובר בשמירת המסמך - אזי בעת שנוצרה הגרסה האלקטרונית הסופית שלו , היה זה סביר לצפות שהמידע יהיה נגיש לנמען ; כאשר האדם שעבורו שומרים או מפיקים את המסמך הוא אדם פרטי , נדרשת הסכמתו לשמירת המסמך או הפקתו באופן אלקטרוני . בבר יטניה , תקנות המסחר האלקטרוני65 אינן מתייחסות לשאלת הכתב . הסיבה לכך היא שוועד ה )Law Commission (המ ליצה בסוף ש נת2001 שלא לקבוע בחקיקה הוראות לעניין מס מכים אלקטרוניים , משום שהיא סברה שאין צורך בכך . לדעתה , הגדרת המונח " כתב " שבחוק הפרשנות האנגלי66ס מ פיקה , ואין צורך בתיקוני חקיקה . , לכן הומלץ לדחות את גישת השקילות הפונקציונלית67 .לד עת ה ווע דה האמורה , חילופי דואר אלקטרונ י ודפי אינטרנט ממלאים ככלל 60 Law Of Services of the Society of the Information and of Electronic Commerce .הח וק נכנס לתו קף ביום 12.10.02 ) להלן- חוק המסחר האלקטרוני הספרדי או החוק הספרדי ע (. ל פי דו " ח של הקהילה האירופית מיום 21.112003 ,עד עתה יושם הצו ב- 12 מחברות האיחוד , למעט צרפת , הולנד ופורטוגל . 61 Electronic Commerce Act, 2000 ) לן הל- וח ק המ סחר האלקטרוני האירי או הח וק האירי (. 62 ח וק המסחר האלקטרוני האירי קובע , בסעיף 12 )5( ,כי מתן מידע משמעו הגשת בקשה ; הגשת תביעה ; הפניית פנייה מ ; תן הצהרה שלא בשבועה מ ; תן רשיון או אישור ; ביצוע , שינוי או ביטול של בחירה ; הגשת התנ דות ג ; מתן הנמקה ; משלוח הודעה בכל צור .ה 63 יף עס12 לחוק האירי . 64 יף עס18 לחוק . רי יאה 65 Electronic Commerce (EC Directive) Regulations 2002. הת קנות נכנסו לתוקף ביום 21.8.02 , למעט תקנה מס ' 16 ,כנ שנ סה לתוקף ביום 23.10.02 ) להלן- תקנות המסחר האלקטרוני בבריטניה (. מעמד תקנות אלה הוא כשל חוק וביכולת ן לתקן חקיקה לשם יישום צווי האיחוד האירופי . 66 חו ק הפרשנות האנגלי מגדיר " כתב כך " : “Writing - includes typing, printing, lithography, photography and other modes of representing or reproducing words in visible form, and expressions referring to writing are construed accordingly” 67 : ואר “Electronic Commerce: Formal Requirements In Commercial Transactions" Advice from the 16 אחר דרישת הכתב המסורתית הקיימת בחוק הפרשנות האנגלי , אלא אם כן מתחייב אחרת מהקשר הדברים , משום שיש בהם ביטוי חזותי וא . ולם , ת קשורת בין מחשבים שאין לה ביטוי חזותי , אינה עומדת בדרישה זו ולפיכך אינה " בכתב "68 .לש יטתה , יש לדחות את גישת השקי לו ת הפונקציונלית משום שהיא אינה מספקת פתרון לבעיה של משלוח מסמכים בדואר , ומשום שקב לתה עלולה להביא להסרת דרישות צורה מקום בו המשפט מעוניין שהן יישארו על כנן69 . 1.1.2 .ה מלצת הוועדה הוו עדה ממליצה לאמץ את גישת השקילות הפונקצ לית נוי שמש , מעותה היא ש , ללככ במקרים בה ם מדובר בדרישת כתב ראייתית , אין מניעה עקרונית שמסמך אלקטרוני יחליף את " מסמך הנייר ". ו לא ר זאת , הוועדה הגיעה למסקנה , כי יש מקום לקבוע יכ , מקום שבחיקוק מסוים נדרש במפורש כי מידע יימסר או יוע בר בכתב ניתן לקיים את דרישת החיקוק גם בא מצעות מסמך אלקטרוני , שתוכנו נג יש לעיון ולשימוש נוסף , והוא ניתן לאחזור ו ל שמירה על ידי מקבל המסמך . ההס דר המוצע לענ יין ה דרי שות שמס מך אלקטרוני צרי ך למלא על מנת שייחשב כשקול , מבחינת הצורה ל , - " מסמך נייר " הוא כדלקמן : .א לא יישלל תוקפו המשפטי של חוזה ולא תיפגע הי כול ת לאכוף חוזה רק משום שהוא נכרת צו ב רה אלקטרונית . .ב דרי שה בחיקוק כי מידע יהיה בכתב ניתן למלא גם באמצעות מסמך אלקטרוני , אם המידע שהוא מכיל נגיש לשימוש נוסף . .ג דרי שה בחיקוק כי אדם יספק לאדם אחר מידע בכתב ניתנת למילוי באמצעות מסמך אלקטרוני , אם המידע שנכלל במס מך האלקטרוני נגיש לאדם האחר והוא נ יתן לאחזור על ידו כך שיהיה ישל ן ימז מוש נוסף . .ד דרי שה בחיקוק שמידע יימסר בצורה מסוימת ) לאו דווקא בכתב ( לאדם אחר ניתנת למילוי על ידי אספקת המידע במסמך אלקטרוני אם המידע נמסר באותה צורה או בצורה דומה באופן מהותי , והמסמך האלקטרוני נגיש לאד ם השני וניתן לאחזור על ידו לשם ש ימ וש נוסף . Law Commission, December 2001. 68 ' מעב , םש6 - 10 , 17 - 19 . 69 ' מעב , םש17 . 17 .ה ו מק ם שקיימת דרישה בחיקוק בדבר שמירתו או אחזורו של מסמך מסוים , דרישה זו ניתנת למילוי על ידי אחזורו של מסמך א לקטרוני בהתקיים כל התנאים הבאים : 1. המס מך האלקטרוני נשמר בפ ורמט בו הוא נוצר , נשלח או נתקבל או בפורמט שאי נו משנה באופן מהותי את המידע שכלו ל במסמך המקורי ; 2. מי ה דע שבמסמך האלקטרוני צריך להיות נגיש כך שהוא יהיה ניתן לשימוש נוסף על ידי כל אדם שזכאי לעיין בו או לב קש את הפקתו ; 3. יישמר מיד ע שמזהה את המקור והיעד של המסמך האלקטרוני והשעה והתאריך בה המסמך נשלח או נתקבל . רוה .ו אות אלה לא יחול ו על חוזים ופעולות משפטיות , שלגביהם ייקבע במפורש כי לא ניתן יהיה לכרות אותם או לבצע אותן באופן אלקטרוני . ל בח ק הבא תידון השאלה , מהם החריגים , ביחס אליהם לא ניתן יהיה למלא אחר דרישת הכתב באמצעות מסמך אלקטרוני . 2 .ו ם זי חו פעולות משפטיות שלא ניתן לבצע באמצעות מ סמך אלקטרוני כפי שנסתמן בחלק הקודם , הכלל הוא שמסמך אלקטרוני עומד , בתנאים מסוימים , בדרישת הכתב שבחיקוק . יש לבחון , האם כלל זה אינ ו גורף מדי כאשר מדובר על פעולות משפטיות כבדות משקל וארוכות טווח , אשר משפיעות גם על זכ ויות של צדדים נוספים . שאלה אחרת היא ה , אם יש מקו ם לכלל האמור כאשר ביצוע העסקה ייעשה בחלקו בדרך לא אלקטרונית ולכ ן קביעה שניתן לבצעה בדרך אלקטרונית לא בהכרח מפשטת את העסקה )ל משל , בעסקאות במקרקעין , בהן נדרש לשם השלמת העסקה רישום העסקה ברשם המקרקעין . לשם כך יש לצרף מסמכים שכיום לא ניתן לעורכם באו פן אלקטרוני , מה עוד , שהרישום עצמו אינו ניתן לביצוע כיום באופן אלקטרוני (. בהמשך ייסקרו חמישה נושאים ) ייתכן שבעתיד יתווספו נושאים נוספים ( אשר בחינת השיקולים שהועלו לעיל מעוררת ספקות באשר להתאמתם , לפחות בשלב זה , לביצוע בדרך אלקטרונית . 18 2.1 די ני המקר קע ין ו בח ק המקרקעין התייחסות שונה , מן הזווית של דרישת הכתב , לחוזים השונים שניתן לכרות ביחס למקרקעין . בחוזים מסוימים ד רישת הכתב היא מהותית , כגון התח ייבות לעשות עסקה במקרקעין70 ;לגבי ח א ם זי ו חרים , כגון שכירויות קצרות , לתקופה של עד חמש ים שנ , או הסכמי שיתוף , אין ד רישת כתב71 .הס יבה להבדל היא מהות הזכות המועברת : בעוד שבחוזים בהם נדרש מסמך בכתב מועברת זכות קניינית במקרקעין , והעסקה אף טעונה רישום לשם השלמתה72 ,י רה שבחוזים בהם לא נדרש מסמך ב , בתכ מועברות או מוסדרות זכויות חוזיות במקרקעין ו , העסקה אינה חייבת ברישום לשם השלמתה , אם כי ניתן לרשום עסקאות אלה מטעמים ראייתיים73. 2.2 נות מאנ י נ די ק חו הנאמנות קובע , כי נאמנות נוצרת על פי חוק , על פי חוזה עם נאמן או על פי כתב ה קדש74 . בע וד שאין דרישת צ ורה ביחס לחוזה עם הנאמן , הרי שביחס לכתב הקדש נקבע במ רש פו , כי הקדשת נכסים לטובת נהנ ה או למטרה אחרת טעונה מסמך בכתב ש בו מביע יוצר ההקדש את כוונתו ליצור הקדש וקובע את מטרותיו , נכסיו ותנאיו , והוא אחד משלושה : כתב חתום בידי יוצר ההקדש בפני נוטריון ; צוואה של יוצר ההקדש , למעט צוואה בעל פה ; הוראת תשלום לעניין סעיף 147 לחוק הירושה75. 3.2 .שה ורי י ניד ק חו הירושה קובע , כי לאחר מות המוריש וכל עוד לא חולק הע יזבון , רשאי יורש בהסכם שבכתב להעביר או לשעבד את חלקו בעיזבון , כולו או מקצתו76 .בי חס לצוואות ק ובע החוק , כי נית ן ל עשות צוואה בכתב יד , בעדים או בעל פה ; צוו אה בעדים טעונה מ סמך בכתב77. 4.2 .ילש י ניד חות וייפויי כוח י של חות היא ייפוי כוחו של שלוח לעשות בשמו או במקומו של שולח פעולה משפטית כלפי צד שלישי78 .הש ליחות מוקנית בהרשאה , בכתב או בעל , ה פ מאת השולח לש לוח או בהוד עה עליה מאת השולח לצד השלישי או על ידי התנהגות השולח כלפי אחד מ הם79 .כל ומר , הקניית השליחות אינה טעונה מסמך בכתב , אולם מי שמבקש להיזקק לפעולת שלוח רשאי שלא להכיר בשליחות 70 ק חו המקרקעין ט" שכ תה , - 1969 ) לן הל- קוח המקרקעין יף עס , (8. 71 סע יפים 29 ו- 97 ו לח ק המקרקעין . 72 יף עס7 וחל ק המקרקעין . 73 סע יפים 29 ו- 97 ו לח ק המקרקעין . 74 חוק הנאמנות יף עס ,2. 75 חוק הירושה ה" שכ תה , - 1965 )לן הל- קוח הירושה (. 76 ס עיף 7 לחוק הירושה . 77 סע יפים 18 ו- 20 לחו ק הירושה . 78 חוק השליחות ה" שכ תה , - 1965 ) לן הל- קוח השליחו יף עס , (ת1) (. א 79 יף עס3)וחל ( א ק השליחות . 19 כל עוד לא הוצגה לפניו הרשאה בכתב ולא נמסר לו העתק ממנה80 .בי חס לייפוי כוח לעור ך דין , חתימ ת לקוח על ייפוי הכוח טעונה אישור בכתב81 כו ך גם העברתו לעורך ד ין אחר82. 5.2 .ות ברע י ניד ב ער ות היא התחייבותו של אדם לקיים חיובו של אדם אחר כלפי אדם שלישי83 .על פי חוק הערבות , הערבות נוצרת בהסכם בין הערב לבין הנושה או בהתחייבותו של הערב שהודעה עליה נית נה לנושה . אין דרישה כללית לכך שהערבות תהיה בכתב , זולת אם הייתה הערבות על פי צו של רשות אזי נוצרת הערבות משנמסר כתב הערבות לרשות84. עם זאת , קיימים מספר מקרים בהם דורש חוק הערבות כתב . כך , למשל , ערב המבקש לבטל ערבות לחיוב עתיד לבוא חייב ליתן על כך הודעה בכ תב85 .כמ ו כן , נושה העומד לחתום על חוזה ערבות עם ערב יחיד חייב על פי החוק ל מסור לו העתק מהחוזה ולתת לו הזד מנות סבירה לעיין בו לפני חתימתו וכן למסור לו העתק חתום לאחר החתימה86 .אף כי לא נאמר באופן מפורש כי על החוזה להיות בכתב , נראה שזו הפרשנות התכליתית של ההו ראה למסור לערב העתק מהחוזה . 6.2 .חרי גים בצו חתימה אלקטרונית צו חתימה אלק טר ונית87ו ק בע רשימה של מסמכים אשר לא ניתן לחתום עליהם בחתימה אלקטרונית , וביניהם תצהירים , כתבי הקדש , הסכמים לנשיאת עוברים , צווי קיום צוואה וצווי ירושה . נראה כי מסמכים שקיימת לגביהם דריש ת חתימה בחיקוק כדי שיהיה להם תוקף ואשר לא ניתן לחתום עליהם בחתימה אלקטר ית ונ , אין מקום שיינתן להם תוקף אם נכרתו באופן אלקטרוני . 7.2 .מש פט משווה .1 .7 2 .אי רופה צו המסחר האלקטרוני האי רופי , עבוק כי על חברות האיחוד האירופי להבטיח ש ניתן יהיה לכרות חוזים באופ ן א לקטרוני , ובמיוחד עליהן להבטיח כי דרישות החוק המתייחסות ל-"תהליך החוזי " )Contractual Process (לא יגרמו לשלילת תוקפם של חוזים רק משום שנכרתו באופן אלקטרוני . עם זאת , בצד ההוראה הכללית , נקבע88י כ הצו לא יחול על החוזים הבאים : חוזים הנוגעים 80 יף עס3)וחל ( ב ק השליחות . 81 חוק לשכ ת עורכי הדין הת , ה" שכ- 1965 ,)לן הל- ק חו לשכת עורכי הדין ף יעס , (91 . 82 יף עס92 לחו ק לשכת עורכי הדין . 83 חוק הערבות ז" שכ תה ,- 1967 ) לן הל- קוח הערבות ף יעס , (2. 84 יף עס3 וחל ק הערבות . 85 יף עס15 לחו ק הערבות . 86 יף עס24 לחו ק הערבות . 87 צו חתימה אלקטרונית )קבי עת תוספות לחוק ב "סשתה ,(- 2002 . 88 יף עס9 לצו המסחר האלקטרוני האירופי . 20 להעברת זכויות במק רקעי , ן למעט חוזי שכירות ; חוזים הדורשים מעורבות של בית משפט או של רשויות ציבוריות אחר ות ; חוזים הנוגעים לערבויות ו לנ אמנויות שאדם מבקש למטרה פרטית לא מסחרית ; וחוז ים הנוגעים לדיני משפחה או ירושה . מדי חמש שנים על המדינות לדווח לאיחוד האי רופי מהם החוזים החריג ים לחוק ומדוע עדיין נחוץ להחריגם89. ו בח ק המסחר האלקטרוני בספרד קיימת הוראה כללית , המש וו ה מעמדם של חוזים אלקטרוניים לחוזים רגילים , אך אין בו התייחסות מפורשת לדרישת הכתב . בא ירלנד , קובע חוק המסחר האלקטרוני כי אין לשלול תוקפו המשפטי של מידע רק משום שהוא מועבר בחל קו א ו באופן מלא באמצעות תקשורת אלקטרונית90 . "מת ן מידע " מוגדר כ- " הגשת בקשה , הגשת תבי עה , מתן הצהרה שלא בשבועה , הוצאת רשיון , ביצוע , ביטול או שינוי של בחירה , הגשת התנגדות , המצאת הזמנה וכדומה "91 . ה וראה זו אינה חלה על דיני ירושה או צוואות , נאמנות , ייפוי כוח ש , ד"וע ל עסקאות במקרקעין , תצהירים וכן אינה חלה על סדרי דין בבית משפט92. .2 7.2 .ב"ה אר ה - UCITA אי נו מתייחס כלל לדרישת הכתב . לעומתו ה , - UETA ,אף שאינו מתייחס לחוזים באופן מיוחד , קובע93י כ הוא חל רק על מסמכים אלקטרוניים וחתימות אלקטרוניות הנוגעות לעסקאות ול פעולות מש פטיות , אך לא על כולן : כך , למשל ה , וא אינו חל על צוואות , נאמנויות ועסקאות מכר עליה ן חלים חוקים אחרים . כמו כן , החוק לדוגמא אינו חל על מסמכים אלקטרוניים או חתימות אלקטרוניות שנוצרו , נשלחו , הועברו , נתקבלו או אוחסנו לפני שהוא נחקק94 . .3 7.2 .דה קנ ף י סע20 ל- UECA בע וק , כי ניתן לשלוח הצעה או לבצע קיבול של הצעה באמצ עו ת מסמך אלקטרוני או נקיטת פעולה אלקטרונית כמו לחיצה על מקום מסוים במסך . סעיף זה אומץ בחקיקת הפרובינציות הקנדיות כמעט ללא שינוי95 .גם כאן , בדומה לחקיקה האיר ת יפו והאמריקא ית , החריגים הם צוואות , נאמנויות ומסמ כים הנוגעים להעברת זכויות במקרקעין , וכן ייפוי כוח ש , ניתן ל עורך דין בנוגע לענייניו הכספיים או האישיים של אדם . 89 יף עס9)3 (לצו המסחר האלקטרוני האירופי . 90 2000 , Electronic Commerce Act , סעיף9. 91 שם , סעיף 12 ) 5 .( 92 שם , סעיף 10 . 93 יף עס3) A (ל- UETA . 94 חוק משנת 2000 בקליפורניה מוציא מגדר תחולתו , בנוסף על החריגים הרגילים םג , הוראות הכלולות ב- Health Safety Code, Insurance Code, and Financial Code .הו א קובע , כי אם החוק שחל על העסקה דורש כי מידע יימסר בכתב , דרישה זו מתמלאת אם המי דע הוע בר באמצעות מסמך אלקטרוני שניתן לאחזור . 95 ראו למשל : סעיף 9 לחוק במניטובה ; סעיף 6 לחוק בניו-ברונסוויק ; סעיפים 4-6 לחוק באונטריו . 21 8.2 .ה מלצת הוועדה קיי מות פעולות משפטיו ת רבות , שנדרש בחיקוק שיהיו בכתב או שנהוג לעשותן בכתב . ככלל , דר ישות הכתב הן דרישות ראייתיות ורק מיעוטן הן דר ישות מהותיות . למרות שהגדרת המונח " בכתב " בחוק הפרשנות הקי ים חלה לכאורה גם על מסמכים אלקטרוניים , נראה כי לא ניתן להסתפק בה , ויש צורך בהתייחסות מיוחדת למסמכים מסוג זה . יש לזכור , כי מקורה של הגדרה זו שנים רבות לפני התפתחות התקשורת בין מחשבים בכלל ולפני היווצרו ת רשת האינטרנט בפרט . לכן , אף כי מבחינה מילולית ניתן לפרש את ההגדרה האמורה כחלה על מסרים אלקטרוניים , ספק אם תהי ה זו פרשנות נכונה מבחינה תכליתית . לא כל מסמך או מסר אלקטרוני אכן מגשים בהכרח את תכליות דרישת הכת . ב מוצ ע לקבוע , כי לא ניתן יהיה לבצע פעולות משפ טיות או לכרות חוזים באמצעות מסמך אלקטרוני בנושאים הבאים : רקמ .א קעין :וה ועדה הגיעה למסקנה כי אין לאפשר יצירת התחייבויות לעסקה במקרקעין , הטעונות כתב לפי חיקוק , באמצעות מסמך אלקטרוני עם . זאת התח ייבויות ביחס קרק למ עין , שאינן טעונות כתב כאמור , אין מניעה שייכרתו ב אמצעות מסמך אלקטרוני , אך משנתבקש רישומן , לא ניתן יהיה לכר ות אותן באופן אלקטרוני . נות מאנ .ב :אב שר לחו זה נאמנות רנ , אה שאי ן מניעה כי הכריתה תיעשה באמצעות מסמך אלקטרוני . ב כת הקדש - א נר ה כי אין מקום להתיר יצי רת הקדש באמצעות מסמך אלקטרוני . ניד .ג י ירושה :יא ן להתיר ע ריכת צוואות באמצעות מסמך אלקטרוני ךכ . גם ביחס ל הסכמי שעב וד עיזבון . ילש .א חות וייפוי כוח :ן אי להתיר עשיית חוזה שליחות או ייפוי כוח ל עורך דין באמצעות מסמך אלקטרוני . ות ברע .ב :ן אי מקום להתיר כריתת חוז ה ע רבות עם ערב יחיד במסמך אלקטרוני . ירח .ג גים בצו חתימה אלקטרונית: יש להחריג גם את המסמכים אשר לא ניתן לחתום עליהם בח תימה אלקטרונית , כאמור בצו החתימה האלקטרונית . 22 פר : ני ש ק חוזים אלקטרוניים ו הח זה הו יסבה א ס המשפטי לעסקאות מסחריות בכלל , כמו גם לעסקאות אלקטרוניות . לכאורה , אין גבול לעסקאות שניתן להתקשר בהן על ידי תקשו רת בי ן מחשבים - לא מבחינת התוכן ולא מבחינת הצורה . המסחר האלקטרוני פתח את השער בפני בעלי עסקים מקצות העולם להתקשר ביניהם בחוזה במהירות ובע לו יות נמוכות , ובפני הצרכן את היכולת לרכוש מוצרים ושירותים מספקים שונים ברחבי העולם . ניתן לכרות חוזה באמצעות הדואר האלקטרוני , בין שני אנשים אשר בוחרים להשתמש בדואר האל קטרוני במקום בדואר רגיל או בפקס , או באמצעות אתר אינטרנט . ניתן גם לכרות חוזה בין אדם לבין הסוכן האלקטר וני של הצד השני או באמצעות תקשורת בין מחשבים , ללא התערבות אנושית בכריתת החוזה . בפועל , דווקא הקלות בה ניתן לכרות ח וזים באופן אלקטרוני עוררה שאל ות רבות לגבי תוקפם , אופן כריתתם וביטולם של חוזים שנקשרו בדרך זו . ו הו עדה בחנה היבטים שונים של מסחר אלקט ה , ינ רו נוגעים לשלבים השונים של חיי החוזה - שלב הטרום חוזי , שלב הכריתה ושלב קיום החוזה . פרק זה כול ל שלושה ים קלח . החלק הראשון עוסק בתוקפם של חוזים אלקטרוניים . בחלק השני יידונו סוגיות הנוגעות לשלב הטרום חוזי כ , גון חובת גילוי של פרטים מסוימים , מתן הזדמנות לעיין בפרטי החוזה בטרם הכריתה , ו האם יש צורך בהסכמ ה מיוחדת של הצדדים לאופן הכריתה . בחלק השלישי והאחרון יידונו שאלות הנוגעות וזה חה םויקל : שאל ת המועד בו נשלח ונתקבל מסר אלקטרוני , האם יש צורך באישור ביצוע הפעולה , תיטפש המ כגון אישור הגעת המסר האלקטרוני המכיל את קיבול ההצעה , השפ ע תן של טעויות על החוזה האלקטרוני ולבסוף , שאל ת ייחוס ביצוע הפעולה . ר בפ ק זה יידונו השאלות הנוגעות לחוזים באופן כללי , ואילו הסוגיות המיוחדות לחוזים צרכניים ייד ונו באופן מפורט בפרק נפרד בהמשך ח לכ ב . לק תוצג עמדת המשפט הישראלי ותובא , ככל שניתן , התייחסות לשיטות משפט אחרות בשאלות האמורות . 1. תו קפו של חוזה שנכרת באופן אלקטרוני השא לה הראשונה היא האם יש מקום להכיר בתוקף ה משפטי של התקשרויות חוזיות שנעשו באופן אלקטרונ ה . י שאלה מ תעוררת לאור הסי כון הרב הכרוך באופן התקשרות זה , הנובע בעיקר מן הקושי לוודא את זהות המתקשרים בחוזה וכן בשל הקלות בה עשוי אדם למצוא עצמו מתקשר בחוזה , מבלי שהוא מודע לכך . תח ילה תידון השאלה באופן כללי . בי חס לחוזים שקיימת לגב יהם ד רי שת כתב נדונה השאלה בפרק הראשון . 23 1.1 .תוק פם של חוזים אלקטרוניים - כללי הספ ק בדבר תוקפם של חוזים אלקטרוניים נובע מן העובדה , שניתן להתקשר בחוזה אלקטרוני בקלות , בלחיצה קלה על מקש במקלדת המחשב , מבלי שלמתקשר תהיה מודעות לכך שבלחיצה זו נכרת חוזה96 ,דב ר שעשוי להעמיד בספק את גמי רת הד עת שלו להתקשר בחוזה . שיטות משפט שונות הכירו בתוקפם של חוזים אלקטרוניים , אך קבעו , כפי שיפורט בהמשך , רשי מה של חריגים , כלומר חוזים שלא ניתן יהיה לכרות באופן אלקטרוני97. במ שפט האיחוד האירופי מוסדר עניין החוזים הא לקטרוניים בצו המסחר האלקטרוני98 .הפ רק השלי שי בצ ו זה עוסק בחוזים שנכרתים באמצעים אלקטרוניים והוא קובע , כי על חברות האיחוד להבטיח שניתן יהיה לכרות חוזים באמצעים אלקטרוניים , למעט מספר חריגים99 .הצ ו נכנס לתוקף ביום 17.7.00 ,והוא אמור היה להיות מיושם על ידי חברות האיחוד עד ליום 17.1.02 , אך עד עתה ח קר , לק ממ די נות האיחוד החלו ביישומו100 ., ךכ למשל , בספרד קובע חוק המסחר האלקטרוני , כי חוזה שנכרת באופן אלקטרוני צריך לעמוד בדרישות החוק הנוגעות לחוזים באופן כללי ומשעמד בהם , הרי הוא תקף לכל דבר ועניין ויחולו עליו הוראות החוק האזרחי , המסחרי והצרכני הכללי101 . באר ב ק "ה וב ע ה- UETA , כי אין לשלול מחוזה את תוקפו המשפטי או את קבילותו רק משום שהוא נכרת באופן אלקטרוני102 .נדה קב קובע החוק לדוגמא ה , - UECA ,ל ש א יישללו תוקפו או קבילותו של חוזה רק משום שהוא נכרת באופן אלקטרוני103 . 96 הב עיה החלה בארה ב ע " וד לפני עידן המסחר האלקטרוני “ זי וחב , Shrink-Wrap ” - חו זים למכירת תוכנה ש בהם חלק מתנאי החוזה הופיעו בתוך המו תמ צר חת לעטיפה ופתיחת עטיפת ה ניי לון נחשבה להסכמה לתנאים וכריתת החוזה ב . - Procd v. Zeidenberg, 86 F.3d 1447, 1450 7th Cir. 1996) (, עבקנ כי מאחר של צר כן ניתנה הזדמנות לעיין בתנאי ההסכם ) אמנם לאחר רכישת המוצר ה , ( שימוש במוצר מהווה הסכמה לתנאים שבו ולכן התנאים ת קפים . אחריו באו פסקי די ן נ וספים שעסקו בחוזים אלה , כמו Hill v. Gateway 105 F. 3d 1147 (7th Cir. 1997 (שא ישרו גם הם את תנאי ההסכמים . עם התפתחו ת המסחר האלקטרוני נוצרה למעשה אותה בעיה : לחיצה על מקש " אני מסכים " נחשבה לאקט כריתת החוזה ולהסכמה לתנאים הכלולים בו , כאשר פעמים רבות לא הנת ני למתקשר הזדמנות לראות את התנאים בטרם הכריתה . בתי המשפט בארה " ב דחו את הטענות נגד תוקפם של חוזים אלקטרוניים והעדיפו ל בחון את תוכן ההתקשרות . ראו : Hotmail Corp. v. Van$ Money Pie Inc. 47 U.S. P.Q. 2d (BNA) 1020 (N. D. Cal. 1998); Caspi v. Microsoft Network L.L.C 732 A.2d 528 (N.J. Super. Ct. App. Div. 1999) ; In Re Realnetworks 2000 U.S. Dist. LEXIS 6584 (May 2000); American Eyewear v. Peeper's Sunglasses, 106 F. Supp. 2d. 895 (May 2000). 97 שיט ות המשפט שנסקרו הן ארה , ב" קנדה והאיחוד האירופי . 98 Directive 2000/31/ec of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 On Certain Legal Aspects of Information Society Services, in Particular Electronic Commerce, in the Internal Market (Directive On Electronic Commerce) ) לן הל- צו ה מסחר האלקטרוני האי (. יפור 99 ף יעס9 לצו המסחר האלקטרוני האירופי מצ יין את החריגים : ח וזי ח , ן"לדנ וזי ערבות , חוזים הקשורים לדיני משפחה וירושה או חוזים הדורשים מעורבות של ר שו יות ציבוריות (Requiring Involvement Of Public Authorities) . 100 המ דינות בהן יושם הצו הן גרמ ניה , לוקסמבורג , בריטניה , ספרד ואיטליה . בצרפת הוכ נה הצעת חוק וכך גם בדנמרק . 101 יף עס23 לחוק המסחר האלקטרוני הספרדי . 102 יף עס7) B (ל- UETA . 103 יף עס20 ל- UECA . 24 1.2 .ה מלצ ת הו וע דה הוו עדה מציעה ל אמץ את הגישה , שתוקפו של חוזה לא ייפגם רק משום שהוא נכרת באמצעים אלקטרוניים . 2 .סו גיות הנוגעות לשלב הטרום חוזי 2.1 גיל וי בכתב של פרטי מידע לפני כריתת החוזה הד וע הו נדרשה לשאלה , האם כאשר קיימת דרישה לגילוי בכתב של מידע , לפני כריתת החוזה , נ יתן למלא את הדרישה באמצעות מסמך אלקטרוני104 .שא לה זו התעוררה הן בהקשר החוזי- צרכני , שיידון בפרק הבא , והן בהקשר החוזי הכללי . שאלה נוספת היא , האם יש מקום להתנות את תוקף ההתקשרות האלקטר וני ת בכך שיימסרו פרטים על כך שההתקשרות ת תבצע בדרך אלקטרונית . ק חו ים שונים העו סקים בהסדרת עסק אות מסחריות וצרכניות ור ד שים גילוי פרטים מסוימים בכתב על ידי הצדדים לעסקה לפני כריתת החוזה . חוק חוזה הביטוח , למשל , מטיל חובת גילוי על המבוטח לעתיד בעת שהוא ע נה וע ל שאלות המבטח105 .בש לב הקודם לכריתת חוזה הביטוח רשא י המבטח להציג למבוטח שאלות בכתב , ועל המבוטח מוטלת חובה להשיב תשובה מ לאה וכנה ) חובת הגילוי ג דו .( מא נוספת לחובת גילוי קיי מת בחוק הערבות כלפי ערב יחיד וערב מוגן106 .יף עס 22 לחוק הערבות קובע , כי נושה יגלה לערב יחי ד ל פני כריתת חוזה הערבות מספר רב של פרטים כפי שנקבעו בחוזה שבינו לבין החייב ובינ יהם : שיעור הריבית השנתית , תקופת הח יוב , סכומי הפירעון של הקרן והריבית ומועדי הפירעון . כמו כן יגלה לו את דבר היותו ערב יחיד או ערב מוגן ואם היו ערבים נוספים - את מספרם ואת חלקו היחסי של הערב בחיוב107 . 104 דר ישות גילוי לאחר כריתת החוזה נפוצות בעיקר בהקשר הצרכני , ולפיכך הן יידונו ב פר ק חוזים אלקטרוניים צר כניים להלן . 105 ף יעס6)וחל ( א ק חוזה הביטוח א "מש הת ,- 1981 ) לן הל- ק חו חוזה הביטוח וח (: בת גילוי : הציג המבטח למבוטח לפני כריתת החוזה , אם בטופס של הצעת ביטוח ואם בדרך אחרת שבכתב , שאלה בעניין שיש בו כדי להשפיע על נכונותו של מבטח סביר לכרות את החוזה בכל ל או לכרו תו בתנאים שבו ) להלן - עניין מהותי , ( על המבוטח להשיב עליה בכתב תשובה מלאה וכנה . התוצאות של מתן תשובה שאינה מלאה וכנה עלולות להיות קשות מבחינת המבוטח : סעיף 7 ל חוק ובע ק , כי אם ניתנה לשאלה בעניין מהותי תשובה שלא הייתה מלאה וכנה , רשאי המבטח , תוך שלושים ימים מהי ום שנודע לו על כך וכל עוד לא קרה מקרה הביטוח , לבטל את החוזה בהודעה בכתב למבוטח . 106 ק חו הערבות מגד יר ערב יח יד כ- " מי שאינו תאגיד , ולמעט בן זוג של החייב או שותפו של החייב , בין בשותפות רשומה ובין בשותפות שאינה רשומה ; היה החיי ב תאגיד , לא ייחשב כערב יחיד גם מי שהוא בעל עניין בתאגיד ". ערב מוגן מוגדר כ " אחד מאלה : )1 (ערב יחיד , שבחוזה הערבות בינו לבין הנושה נקוב סכום שאינו עולה על 60,000 ₪ ; )2 (ערב יחיד , שבחוזה הערבות בינו לבין הנושה נקוב סכום שאינו עולה על 500,000, ח" ש ובלבד שהחיוב הנערב נועד לרכישת זכויות בדירה ה מיועדת למגורי החייב , ילדיו הבגירים או הוריו ". 107 יף ע ס22 לחו ק הערבות פה . רטים הם ) : 1 (הס כום הנקוב בחוזה שבי ן ה נושה לבין החייב ) להלן -הקרן ) ; (2 ( שיעור הריבית השנתי , בחישוב המביא בחשבון ריבית דריבית בהתאם למועד הפירעון ) ; 3 (תק ופ ת החיוב , סכומי הפירעון של הקרן ושל הריבית ומועדי הפירעון ) ; 4 ( הייתה הריבית משתנה- שיעור הריבית בעת כריתת החוזה בהתחשב בריבית דריבית בהתאם למועד הפירעון בעת כריתת החוזה , ודרך השינוי ) ; 5 (היות הקרן או הריבית צמודות , ובסיס ההצמדה )6 ( תוספות שנקבעו לפי סעיף25 )() א4( ; )7 (שיעור ריבית בשל אי חור בפירעון וכן כל תשלום שיחויב בו החייב בשל אי קיום החיוב הנערב . בנו סף לפרטים האמורים , נושה יגלה לערב יחי ל , ד פני כריתת חוזה הערבות , את הפרטים הבאים : )1 ( היות הערב 25 2.1.1 . משפט משווה צו המסחר האלקטרוני האירופי מפרט רשימה של פרטי מידע שיש למסור למקבל או ל נמען השירות , לפני שהוא מבצע את ההזמנה , אלא אם כן הוסכם אחרת על ידי שני צדדים שאינם צרכנים108 .הצ ו האירופי חל במקביל לצווים ולתקנות המסדיר ים את הגנת הצרכן באיחוד האירופי , ומבלי לפגוע בזכויות המוקנות בהם109 ,ינו י דה , דרישת הגילוי הק בועה בו באה בנוסף על הדרישות הק יימות . על פי הוראת הצו , לפחות פרטי המידע הבאים יימסרו למזמין השירות או לפני שהוא מבצע את ההזמנה : הצעדים הטכניים הנדרשים לשם כריתת החוזה ; ה ם הא חוזה יימסר לו על ידי ספק השירות ומתי החוזה יהיה נגיש ; האמצעים הטכניים לזיהוי ולתיק ון טעויות הקלדה לפני ביצוע ההזמנה פ הש ו ; ה בה תתבצע כריתת החוזה . יודגש , כי סעיף זה אינו ניתן להתניה אלא אם שני הצדדים אינם צרכנים . הור אות אלה אומצו בחוק הספרדי ובתקנות בב ניה טיר . לעומת זאת , החוק האי א) רי שר כולל הוראה המתירה קיום דרישה למסירת מידע בכתב באמצע ת ו מסמך אלקטרוני , הנגיש לשימוש וניתן לאחזור , ( מסתפק בקביעה שדיני הגנת הצרכן הקיימים יחולו על עסקאות אלקטרוניות110 וא ינו מחייב גילוי פרטים אוד ות ההתקשרות האלקטרונית . ב"ה אר ב נית ן למצוא דרישות לעניין חובת הגילוי בחוק ה- E-Sign ב הקשר הצרכני אך לא בהקשר החוזי הכ ללי . החוק לדוגמא השני ה , - UETA , בע וק כי מקום שקיימת דרישה בחיקוק לגילוי מידע בכתב , ניתן למלא אח ר דרישה זו במסמך אלקטרוני הנגיש לשימוש וניתן לאחזור . הוא אי נו מתנה את כריתת החוזה האלקטרוני במסירת מידע אודות הה תקשרות האלקטרונית . בקנדה , אף כי ה- UECA בע וק שנית ן למלא אחר דרישה בחיקוק לגילוי מידע בכתב במסמך אלקטרוני , אין מל שה ירד סור פרטים אוד ות אופן ההתקשרות האלקטרונית לפני כריתת החוזה . 1.2 .2 .ה מלצת הוועדה הוו עדה הגיעה למסקנה ם ו מק כי , שנ דרש גילוי של פרטים מסוימים בחקיקה ) בין לפני כריתת החוזה ובין לאחריה , ( אך א ין דרישה כי הגילוי ייעשה בצורה מסוימת , ניתן למלא דרישה זו גם באמצ עות מסמך אלקטרוני . מקו ם שנדרש סעב , קה שאינה צרכנית , כי הגילוי ייעשה בכתב יש , לקבוע , כי ניתן למסור ת א פר טי ה מי דע שיש לגלותם באמצעות מסמך אלקטרוני , בכפוף לכך שיימסרו למקבל המסמך פרטים גם על כך שההתקשרות נעשית בדרך אלקטרונית כבו , לל זה : ערב יחיד או ערב מוגן ) ; 2 (מספר הערבים וחלקו היחסי של הערב ב וב חי ) ; 3 (היות הערבות ערבות לחיו ב קיים או לחיוב המחליף חיוב קיים ) ; 4 ( שיעור הריבית כמשמעותה בסעיף25 )() א2 .( 108 יף עס10 לצו המסחר האלקטרוני האי רופי . 109 ה ערה 11 מה לצו סחר האלקטרוני האי רופי . 110 ס עיף 15 לחוק המסחר האלקטרוני האירי . 26 א. הצעדים הטכני ים הנדרשים לשם כריתת החוזה האלקטרוני ; ב. האם החוזה יימסר לו ב - " מסמך נייר " על ידי ספק השירות ; ג. נגישות למסמך האלקטרוני ; ד. הא מצ עים הטכניים לזיהוי ולתיקון טעויות הקלדה לפני ביצוע ההזמנה . 2.2 .מ תן הזדמנות לעיין בתנאי החוזה בטרם הכריתה זכו ת העיון בתנאי החוזה טרם הכריתה היא בע לת חשיבות עבור כל המתקשרים בחוזים ו במיוחד בחוזים אחידים , בהם צד אחד מנסח את תנאי החוזה . זכות זו זוכה למשנה חשיבות כאשר מ דובר במסחר אלקטרוני בשל קלות הכריתה , בשל הקושי לקרוא ולעיין בתנא י החוזה , שלעיתים נמצאים ב - " חלון " אחר ובשל הקושי עבור המשתמש באתר האינטרנט אשר התקשר בחוזה לשחזר את תנאי ההתקשרות בשל ב מ אוחר יותר . יש לזכור , כי במסחר האלקטרוני מדובר לרוב בחוזים ה מנו סחים בידי צד אחד . כמו כן יש לזכור , כי לצורך כריתת חוזה נדרשת גמירת דעת של שני הצדדים111 .אם צד אחד כלל לא עיין בתנאי ה חוזה , בין משום שהם הוסתרו ממנו ובין משום שהוכבדה עליו הגישה אליהם , ניתן לטעון שלא נכרת חוזה או שהתנאים האמורים אינם חלק מן החוזה112 . ק הח יקה בנושא זכות העיון טרם הכריתה , בחוזה שקיימת לגביו דרישת כתב , קיימת בעיקר בהקש ר הצרכני . סעיף 5)( ב לחו ק הגנת הצרכן קובע כי עוסק , העומד לחתום על חוזה עם הצרכן , חייב לתת לו הזדמנו ת סבירה לעיין בחוזה לפני חתימתו וכן למסור לו עותק ממנו לאחר מה יתחה113 .לע ומת זאת , דיני החוזים הכלליים אינם כוללים דרישה מעין זו , למעט בחוק הערבות , שם נקבע כי וש נ ל ע ה העומד לכרות חוזה ע ם ערב יחיד למסור לו העתק מן החוזה ול תת לו הזדמנות סבירה לעיין בחוזה לפני חתימתו . 2.2.1 .מש פט משווה באר , ב"ה קובע ה- UCITA , כי תנאי למתן הסכמה מצד הלקוח הוא שהייתה לו אפשרות סבירה לעיין בתנאי החוזה , ומגדי ר באופן כללי מהי אפשרות כזא ת114 .כמ ו כן מפרט החוק , מהם התנאים לעמידה בחובה זו כשמדובר בעסקאות בהן ניתן להוריד תוכנה דרך האינטרנט115 .ל עומת המצ ב ה משפטי בארה , ב" לא קיימת דרישה דומה בחקיקה בקנדה , בין בחוק לדוגמא ובין 111 ק חו החוזים ) חלק כללי הת ,( ג" של- 1973 ) לן הל- קוח החוזים ) כללי , (( סעי ף 2. 112 כ ך נקבע למשל בע א "97/75 גרו ס נ ' . יט . אי אס נהיגה עצמית ואח ', פ" ) ד ל2 ( 693 , ביחס לתנאים בחוזה להשכרת רכב שהודפסו על גב החוזה ולתובעת ) שוכרת הרכב ( לא ני תנ ה הזדמנות אמיתית לעיין בהם . יצוין , כי באותו מקרה הוסבר בעל פה לתובעת אחד מאותם תנאים ובית המשפט קבע כי הוא מחייב משום שהובא לידיעתה . 113 לד יון מפורט בהקשר הצרכני ר או בפרק הדן בחוזים אלקטרוניים צרכניים . 114 ס עיף 112 ל- UCITA 115 ס עיף 211 ל- UCITA . 27 בחקיקת הפרובינציות116 .עם זאת , בפסק דין של ב ית המשפט העליון באונטריו , Rudder v. Microsoft Corporation 117 ,נק בע שחוזה למתן רשיון לשימוש בתוכנה היה תקף , שכן הצרכן לחץ על המילים " אני מס " םיכ ותנאי החוזה הוצגו על המסך . בית המשפט דחה עקב זאת את ניסיונו של התובע לטעון , שתניות מסוימות בחוזה אינן מחייבות או תו משום שלא הסכים להן . בכך , למעשה , יישם בית המשפט את דיני החוזים המסורתיים118 . באי רופה אין התייחסות מפורשת , לא בצו המסחר האלקטרוני האירופי ול א בחקיקה הבריטית והספרדית המיישמות אותו , לאפשרות לעיין בתנאי החוזה טרם כריתתו . 2.2.2 .המ לצות הוועדה הוו עדה ממליצה ב כי , כל עסקה אלקטרונית , שתנאיה נוס חו על ידי צד אחד , חייב הצד המנסח לאפשר לצד השני לעיין בפרטי החוזה בטרם הכ ריתה , מבלי לגרוע מהוראות הדין הכללי בנוגע לחוזים אחידים . 2.3 .ה סכמת הצדדים לכריתת החוזה באמצעים אלקטרוניים נשא לת השאלה , האם נדרשת הסכמה מיוחדת לכ רי תת החוזה באופן אלקטרוני ואם כן , מה י אותה " הסכמה " וכיצד היא ניתנת . שאלה נוספת היא , האם כריתת החוזה באופן אלקטרוני תהא תקפה רק במקרי ם ב הם הביעו הצדדים הסכמה מפורשת לאופן כריתה זה , או שיהיה לה תוקף בכל מקרה בו הצדדים לא הביעו התנגדותם ל כרי תת החוז ךרדב ה האלקטרונית . 2.3.1 .מש פט משווה באר , ב"ה הסכמת הצדדים לכך שהחוזה ייכרת באופן אלקטרוני היא תנאי לתחולת חוקי המסחר האלקטרוני . על מנת שחו זה יהיה תקף לפי ה- UCITA ,שר נד כי הצדדים יביעו הסכמתם ; הסכמה זו ניתנת להבעה בהתנהגות ) כמו למשל שימוש בסוכן אלקטרונ ( י או באמצעות חתימה על טופס או מסמך119 . ה םג- UETA דו רש הסכמה של הצדדים כתנאי לתקפותו של חוזה אלקטרוני וקובע כי ניתן ללמוד על הסכמה זו מהת נהג ות הצדדים ומהנסיבות הסובבות את העסקה120 .חוק ה - E-Sign מי יחד את הדרישה לעסקאות צרכניות בלבד וקובע , כי כאשר מדובר בע סק ה צרכנית דרישת הכתב מתמלאת באמצעות שימוש במסמך אלק טרוני , אם הצרכן נתן הסכמתו באופן 116 מ ניטובה , אונטריו וניו ברונסוויק . 117 Rudder v. Microsoft Corp. [1999] O.J. No. 3778 118 ר או גם : R. Weiland "The Uniform Electronic Commerce Act: Removing Barriers To Expanding E- Commerce" 7 Appeal (2001) 6. 119 ס עיף 18 ל- UCITA . 120 ס עיף 5) A (ל - UTEA . 28 מפורש לשימוש במסמך אלקטרוני ולא חזר בו מהסכמתו זו121 . לעו מת זאת , החקיקה הקנדית נוקטת גישה שונה ה : - UECA בע וק , כי ניתן לכרות חוזה באמצעים אלקטרוניים , אלא א ם הצדדים קבעו ביניהם אחרת , היינו , הסכמת הצדדים נדרשת על מנת להח ריג את השימוש במסמכים אלקטרוניים לשם כריתת החוזה122 .הנ כונות להתקשר בעסקה באמ צעי ם אלקטרוניים ניתנת לה בעה על ידי שימוש במסמך אלקטרוני או על ידי ביצוע פעולה , כגון לחיצה באמצעות העכבר במקום המתאים במ סמך או על ידי התקשרות אלקטרונית בכל דרך אחרת , המביעה הסכמה . גישה זו א ומצה גם על ידי החוקים במניטובה ובאונטריו . ו הצ האירופי אינו מתייחס ל צור ך בהסכמה או באי התנגדות של הצדדים או של צד אחד לעסקה לכריתת החוזה באופן אלקטרוני . לפי החוק האירי ניתן לשלוח הצע ה ולבצע קיבול בכתב123 , בכ פוף להסכמת הצדדים . 2.3.2 .המ לצת הוועדה הוו עדה הג יעה למסקנה , שאין מקום לקבוע באופן כללי ש כריתת חוזה באמצעים אל קטר וניים תהיה מותנית בהסכמת הצדדים ) או באי הבעת התנגדותם ( לכריתה בדרך זו . 3 .סוג יות הנוגעות לקיום החוזה .1 3 .מו עד ומקום משלוח וקב לת המסמך האלקטרוני לשא לה , באלו מקרים רואים מסמך אלקטרוני כמסמ ך שנשלח ומתי רואים מסמך אלקטרוני כמסמך שהתקבל , חשיבות רבה להיבטים שונים של דיני הח כ , םיזו מו למשל ל , שלב הכריתה . לדוגמא : חוק החוזים ) חלק כללי ( קובע , כי המציע רשאי לחזור בו מן ההצעה בהודעה לניצע , ובלבד שה וד עת החזרה נמסרה לניצע לפני שנתן הודעת קיבול124 וכ י ההצע ה פוקעת כשדחה אותה הניצע או עבר המועד לקיבולה125 .לע ניין הקיבול קובע החוק126 , כי אין לק בל הצעה אלא תוך התקופה שנקבעה לכך בהצעה ובאין תקופה כזאת - תוך זמן סביר . אם נתן הניצע הודעת קיבול בעוד מועד אך הודעת ו נמסרה למציע באיחור מחמת סיבה שאינה תלויה בניצע ולא היית ה ידועה , לו נכרת החוזה , זולת אם הודיע המציע לניצע על דחיית הקיבול מיד לאחר שנמסרה לו הודעת הקיבול . 121 15 U.S.C § 7001(C) . 122יף עס20 )1 (ל- UECA . 123 ס עיף 19 לחוק האירי . 124יף עס3)וחל ( א ק החוזים ) חלק כללי (. 125 יף עס4 ו לח ק החוזים ) חלק כללי (. 126 ס עיף 8 וחל ק החוזים ) חלק כללי (. 29 למועד משלוח הודעה ולמועד קבלתה יש חשיבות רבה לא רק לעניין כריתת החוזה אלא גם לגבי ביטול חוזה : חוק החוזים ) תרופות (127 , עבוק כי ביטול החוזה יהיה בהודעת הנפגע למפר תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על ההפרה128 ,ומ כאן חשיבות השאלה , מתי נתנה הודעת הביטול129 . שאל ה נוספת שיש לתת עליה את הדעת היא , מהו המקום ממנו נשלח המסמך האלקטרוני ומהו המקום בו נתקבל , לצורך מתן הודעות כגון הוד עה על חזרה מן ההצעה או הודעת קיבול . .2 3 מש פט מש ווה צו המסחר האלקטרוני האירופי קובע ש , על המדינות להבטיח בחקיקה , כי יראו את המסרי ם ה אלקטרוניים דה , יינו , ההצעה ואישור קבלתה , כאילו נתקבלו במועד בו לנמען יש גישה אליהם . עוד קובע הצו כי רואים את ההצעה קי ה , בול ו האישור כמי שנתקבלו אצל הצד השני במועד בו לצד השני יש גישה אליהם . החריג לכך הוא חוזים שנכרתו רק באמצעות חילופי דואר אלקטרוני130 . ה רא הו דומה ניתן למצוא בתקנות המסחר האלקטרוני בבריטניה131 ,וכ ן בחוק המסחר האלקטרוני הספרדי132 .על פי חוק המסחר האלקטרוני באיר ומ , ד לנ עד המשלוח של המסר האלקטרוני הו א המועד בו ה זב וע ר סמ את המערכת של שולח המסר האלקטרוני ונכנס למערכת שאינה בשליטת ולח שה 133 .המ ועד בו קיב ל ה צד השני את המסר הוא המועד בו ה כנ ר סמ נס לתוך המערכת של הצ ד השני ) ל הכו בכפוף להסכמת הצדדים (. אם אין לו מערכת אלקטרונית ל קבלת מסרים , רואים את מועד התקבלותו של המסר אצל הצד השני במועד בו הובא המסר לידיעתו . באש ר למקום בו נשלחו המסרים והמקום בו נתקבלו , קוב וצ ע המסחר האלקטרוני , כי מדובר במקום בו יש לצדדים עסקים . באר ה , ב"ה- UETA בע וק , כי בכפוף להסכמת הצדדים יראו מסר כמסר ש נשלח בהתקיים התנאים הבאים : הוא מיועד למערכת עיבוד מידע שהנ מען משתמש בה לשם קבלת מסמכים אלקטרוניים או מידע מן הסוג שנשלח , ואשר ממנה הנמען מס וגל ל אחזר )to retrieve (את המידע שנתקבל134 ;צו רתו ניתנת לעיבוד על ידי אותה מערכת ; הוא נכנס למערכת עיבוד שאינה בשליטת השולח א ו למערכת עיבוד הנתונים של הנמען ) עמל או רכת ש בשל יטתו (. 127 ק חו החוזים ) תרופות בשל הפרת חוזה (, התש"ל- 1970 ) לן הל- ק חו החוזים ) תרופות ((. 128 יף עס8 וחל ק החוזים ) תרופות (. 129 לפ סק דין מן הזמן האחרון המסכם את ההלכה בנושא , ראו א " רע : 7956/99 שיכ ון ופיתוח ליש בע לאר " מ נ ' עיריית רמלה , תק- על2002 )3 ( 75 . 130 סעיף 11 לצו המסחר האלקטרוני האירופי . 131 יף עס11 לתקנות המסחר האלקטרוני ב בר יטניה . 132 סע יפים 27 ו- 28 לחוק המסחר האלקטרוני הספרדי . 133 ס עיף 21 לחוק המסחר האלקטרוני האירי . 134 ס עיף 15 ) A ( ל- UETA . 30 החוק לדוגמא מוסיף וקובע , ב כי כפוף להסכמת הצדדים יראו מסר כמסר שנתקבל בהתקיים התנאים הבאים135 :הו א נכנס למערכת ע יבו ד המידע שהנמען משתמש בה לשם קבלת מסרים אלקטרוניים או מידע מהסוג שנשלח , ואשר ממנה הוא מסוגל לאחזר את המידע שנתקבל ר צו ; תו של המסר ניתנת לעיבוד על ידי אותה מערכת . סעיף זה יחול גם אם המקום ש בו ממוקמת המערכת שונה מן המקום שנראה כי היא ממוקמת בו וגם אם ש ום ) םדאindividual (אי נו מודע לקבלתו136 . החו ק לדוגמא מדגיש , כי קבלת הודעה מהמערכת האלקטרונית על התקבלות המסר האלקטרוני מהוו ה ראיה לכך שהוא נתקבל , אך אין בה ראיה לכך שתוכנו של המסר שנתקבל זהה לתוכנו של המסר שנשלח137 .עו ד קובע הסעיף הוראה קוגנטית , לפיה אם אדם מודע לכך שמסר אלקטרוני שנחזה כנשלח או כנתקבל לא נשלח או נתקבל בפועל , תהיה לכך משמעות משפטית על פי כל דין אחר138 .בא שר למקום ה משלוח ומקום קבלת המסר ה , - UETA בע וק , כי יראו את המסמך האלקטרוני כאילו נשלח ממקום עסקו של השולח , וכאילו נתקבל במקום עסקו של הנמען139 ,א לא אם הסכימו הצדדים אחרת . בקנ דה , החוק לדוגמא ה , - UECA ,קו בע כללים דומים . בכפוף להסכמת הצדדים , מסמך אלקטרוני נשלח כאשר הו א נכנס למערכת מידע )information system (שמ חוץ לשליטת מוען המסמך , ואם המוען והנמען משתמשים באותה מערכת , כאשר המסר הופך לניתן לאחזור ולעיב וד על ידי הנמען140 . הח וק ממשיך וקובע , כי חזקה שמסמך נתקבל על ידי הנמען כאשר הוא נכנס למערכת המידע שנמצאת בשימוש הנמען לש ם קבלת מסמכים מהסוג שנשלח , ושהמסמך ניתן לאח זור ולעיבוד . אם הנמען אינו משתמש במערכת מידע למטרה זו , אזי חזקה שהמסמך נתקבל על ידו כאשר הוא הי נה מודע לכך שהמסמך נכנס לתוך המערכת , כשהוא ניתן לאחזור ולעיבוד141 . מקו ם משל וח המסמך הוא מקום עסקו של השולח והמקום בו נת קבל הוא מקום עסקו של הנמען לא , א אם הסכימו הצדדים אחרת142 .כל לים אלה אומצו בחקיקה הקנדית במניטובה ) למעט הכללים בעניין המקום (143 ,בא ונטריו144 וי בנ ו-ברונסוויק145 . 135 ס עיף 15 ) B (ל- UETA . 136 ס עיף 15 ) E ( ל- UETA . 137 ס עיף 15 ) F ( ל- UETA . 138 ס עיף 15 ) G ( ל- UETA . 139 יף עס15 ) D (ל- UETA . 140 ס עיף 23 )1 (ל- UECA . 141 ס עיף 23 )2 )( A)& (B (ל- UECA . 142 ס עיף 23 )3 (ל- UECA . 143 סעי ף 21 לחוק במניטובה . 144 ס עיף 22 לחוק באונטריו . 145 ס עיף 16 לחוק בניו-ברונסוויק . 31 .3 3 ה מלצת הוועדה בנו שא מועד משלוח וקבלת המסמך ומקום המשלוח ומקום קבלת המ סמך צמ , יעה הוועדה את ההס דר הבא : .א חזק ה שמסמך אלקטרוני נשלח כאשר הוא נכנס למערכת מידע שמחוץ לשליטת השולח ; אם השולח והנמען משתמשים באותה מערכת , חזקה שהמסמך האלקטרוני נשלח משעה ש המסר ניתן לא חזור ולשימוש על ידי הנמען ; .ב חזק ה שמסמך נתקבל על ידי הנמען כאשר הוא נכנס למערכת המידע שנמצאת בשימוש הנמען לשם קבלת מס מכים מה סוג שנשלח ושהמסמך ניתן לאח זור ולשימוש ; .ג אם הנמען אינו משתמש במערכת מידע לשם קבלת מסמכים מהסוג שנשלח , חזקה שהמסמך נתקבל על ידו כ אשר הוא נהיה מודע לכך שהמסמך נכנס לתוך המערכת , והוא ניתן לאחזור ולשימוש ; .ד חזק ה שמקום עסקו של השולח הוא המקום ממנו נשלח ה מסמך ומק ום עסקו של הנמען הוא המקום בו התקבל המסמך . 4 .אי שור ביצוע פעולות כר יתת חוזה באופן אלקטרוני מעוררת בעיה הנובעת מן העובדה , שפעו לות הכריתה והקיבול מתבצעות באמצעו ת מחשב , ללא קשר ישיר בין הצדדים ובעיקר ללא ידיעה אם אכן המסרים מגיעים ליעדם . התוצאה ה יא אי וודא ות באשר לעצם קיומו של החוזה . הוועדה דנה באפשרות לקבוע הסדרים טכנולוגי ים שונים להגברת הוודאות המשפטית ובכלל זה דרישה לקבלת אישור על כל פעולה או על פעולות מסוימות והתייחסה גם למצב בו הצדדים הסכימו שיידרש אישור אך בפועל הוא לא ניתן . לפתרון אי הוודאות , הועלו שתי הצעות : על פי האחת ייקבע , כי במקרה בו לא ניתן אישור לביצוע הפעולה , החוזה בטל ואילו על פי השנ יה י , במקרה בו לא ניתן אישור תינתן ל נמען זכ ות לבטל את החוזה . שתי ההצעות הן בעייתיות , משום שהן משנות את דין החוזים הקיים . 32 .1 4 .משפט משווה סקי רת המשפט המשווה מראה , כי שיט ות המשפט השונות חלוקות ביניהן בעניין זה וצה . האירופי קובע ש , על המדינות להבטיח בחקיקה , כי ספק ה שיר ות או המוצר חייב לאשר את קבלת ההזמנה ללא עיכוב ובאמצעים אלקטרוניים146 .הו ראה דומה קיימת גם בתקנות המסחר האלקטרוני בבריטניה147 .ק חו המסחר האלקטרוני באיר לנד קובע148 כי בכפוף לכל דין אחר , כאשר יוזם התקשורת האלקטרונית מרמז על כך שנדרש אישור קבלת המסר האלקטרוני , מבלי לנקו ב ב דרך בה ניתן לעשות זאת , אזי , בכפוף להסכמת הצדדים , ניתן לאשר קבלת המסר באמצעות תקשורת אלקטרונית או בכל אמצעי תקשורת א חר שדי בו כדי להצביע על כך שהמסר האלקטרוני אכן התקבל אצל הצד השני . כל עוד לא נתקבל האישור , רואים את המסר האלקטרוני כאילו טרם נשלח149 . בצרפ , ת הצעת החוק רואה באישור ביצוע הפעולה האלקטרונית חלק מהליך כריתת החוזה150 : בש לב הראשון , נשלחת ההזמנה באופן אלקטרוני בא ) מצ עות הקשה כפולה (. הניצע , המקבל אותה , צריך לשלוח מיד ובאופן אלקטרוני הודעה על קבלת ההצעה , וזהו הקיבול . האישור חייב לכלול תנאים כלליים ומיו , םידח וכן תיאור של ה מוצר או השירות , ומחיר כולל . החוזה נכרת רק לאחר שהמציע שולח הודעה , ובה הוא מאשר כי קיבל את הקיבול . לעו מת הדין באירופה , בחקי קה הקנדית ו האמריקאית ל א נדרש אישור ביצוע הפעולה151 . .2 4 ה מלצת הוועדה הוו עדה הגיעה ל נה קסמ י כ , הדר ישה לאשר את ביצוע הפעולה האלקטרונית במטרה לוודא שהיא אמנם הגיעה ליעדה , כתנאי לתקפות החוזה , מסרבלת ומסבכת את דיני החוזים . לפי כך ממליצה הוועדה שאישור הפעולה האלק טרונית לא יהווה תנאי לתקפות החוזה או הפעולה המשפטית . באשר לחוזים אלקטרוניים צרכניים , מומלץ להסמיך את השר הממונה על חוק הגנת הצרכן להתקין תקנות בדבר אישור ביצוע הפעולה , במקרים המתאימים . 146 יף עס11 לצו המסחר האלקטרוני האירופי . 147 יף עס11 )1 ( לתקנות המסחר האל קטרוני בבריטניה . 148 ס עיף 20 לחוק המסחר האלקטרוני האירי . 149 ס עיפים 20 )1 ( ו- 20 )2 ( וק חל האירי . 150 ס עיף 1369-4 להצעת החוק בצרפת . 151 ל מעט סעי ף 7001 ל קוד האזרחי האמריקאי , שקובע , כי אם חוק שקדם לסעיף כ לל דרישה מפורשת שאספקת מסמך כלשהו תלווה באישור המקבל , ניתן לשלוח את המסמך באופן א לקט רוני , ובלבד שניתן יהיה לאשר את קבלתו . 33 5 .פגמ ים בכריתה הייחודיים לסביבה האלקטרונית כרי תת חוזים בסביבה א לקטרונית חושפת את הצדדים יו תר מהרגיל לפגמים בכריתת החוזה , כגון טעויות הנובעות מן הקלות בה ניתן לבצע פעולה משפטית מחייבת , וכן מן האפשרות של ות טע טכנית בהקלדה . לפיכך יש צורך להבטיח כ י למתקשר בחוזה באופן אלקטרוני תהא הזדמנות נאותה לוודא כי המסר האלקטרוני שהוא עומד להעביר משקף את רצונו האמיתי . שא ה לה היא , מה מעמד החוזה א ם לא ניתנה הזדמנות כאמור . בהקשר זה עלו שתי הצעות : שלילת תוקף מעסקה המבוצעת ב אמ צעים אלקטרוניים אם לא ניתנה הזדמנות לצ ד לחוזה לאשר את תוכן החוזה בטרם כריתתו ; או הענקת עילת ביטול ייחודית למתקשר בח וזה שנכרת ב אופ ן אלקטרוני , בהתקיים תנאים מסוימים , כגון שהמערכת הממוחשבת בצד השני לא סיפקה לו הזדמנות לאתר ולתקן את התקלה . .1 5 .פגמ ים בכריתה בדין החוזים חוק החוזים ) חלק כללי (152 קו כ בע ללים לגבי פגמים בכריתה , כגון : טעות , הטעיה , כפיה ועושק153 . הפ גם בכריתה ש הוא בעייתי ב מ יוחד בח ה ה וז אלקטרוני הוא הטעות . החוק קובע , כי מי שהתקשר בחוזה עקב טעות וניתן להניח שלולא הטעות לא היה מתקשר בחוזה והצד השני ידע א ו היה עליו לדעת על כך , רשאי לבטל את החוזה154 .מי שהתקשר בחוזה עקב טעות וניתן להניח שלולא הטעות לא היה מתקשר בחוזה והצד ה שני לא ידע ולא היה על יו לדעת על כך , רשאי בית המשפט , לפי בקשת הצד שטעה , לבטל את החוזה אם ראה שמן הצדק לעשות זאת . עשה כן , רשאי בית המשפט לח ייב את הצד שטעה בפיצויים בעד הנזק שנגרם לצד השני עקב כריתת החוזה . לעניין הטעיה קובע החוק כי מי שהתקשר בחוזה עקב טעות שה יא תוצאת הטעיה שהטעהו הצד השני או אחר מטעמו , רשאי לבטל את החוזה155 . חוק החוזים מוסיף וקובע , כי טעות אינה עילה לביטול החוזה , אם ניתן לקיים את החוזה בתיקון הטעות והצד ה שני הודיע לפני שבוטל החוזה שהוא מוכן לעשות כן . יודגש , כי אם נפלה בחוזה טעות סופר או טעות כי וצא בזה , יתוקן החוזה לפי או מד דעת הצדדים ואין הטעות עילה ל ביטול החוזה156 .יכך פל , טעות הקלדה עשויה להיות טעות סופר ואזי לא יהיה בה עילה לביטול החוזה , 152 ס עיף 14 לחו ק החוזים ) חלק כללי (. 153 סע יפים 13 - 18 ו לח ק החוזים ) חלק כללי (. 154 ס עיף 14 )ד( לחו ק החוזים ) חלק כללי " :( טעות - ב ין בעובדה ו בין בחוק , להוציא טעות שאינה אלא בכדאיות העסקה . " 155 ס עיף 15 לחו ק החוזים ) חלק כללי " (. הטעיה - לרבות אי-גילוין של עובדות אשר לפי דין , לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן ". 156 ס עיף 16 לחו ק החוזים ) חלק כללי א "עב (.565/79 רוב ינשטיין ושות ' נ ' מולי לויס , פ" ד לד )4 ( 591 נאמר בעמ ' 597 - 598 , כי לעניין סעיף16 לחוק החוזים ) חלק כללי ( יש לראות בכל שג יאות הרישום והכתיבה והמספור שנעשו ללא כוונת שינוי או הטעיה , משום טעויות סופר או טעויות כיוצא בהן . גם טעותו של פקיד המוכרת , שרשם בשוגג ךמס במ ההוא סך 371,000 במקום391,000י " ל- טעות סופר היא הניתנת לתיקון ואינה משמשת עילה לביטול החוזה . ראו גם א "ע : 263/80 פני נה סנוב נ ' אריה סנוב , פ" ד לה )1 ( 401 ) בחוזה נכתב כי נמכרו מחצית המניות במקום שליש א "ע ; (424/89 דרו ר פרקש נ ' שיכון ופתוח לישראל בע ) מד ד"פ ,מ"4( , 31 , ' מע40-41 ) אם ברור מהו אומד דעת הצדדים אשר יצר את " החוזה האמיתי , " הרי יהא אשר יהא היקפו הכמותי של השיב וש שנפל בשלב של יציקת תוכנו של חוזה זה לכלל " חוזה כתוב " - ניתן לתקן את החוזה הכתוב באופן שישקף נאמנה ונכוחה את החוזה 34 אך היא גם עשויה לה יות מהותית ולהצדיק ב ת א יטול החוזה . .2 5 .מש פט משווה מסק ירת המשפט המשווה עולה , כי על פי צו המסחר האלקטרוני ה אירופי , בנוסף לשאר המידע שעל הספק להעביר למשתמש , על המדינות להבטיח כי ב כפוף להסכמת צדדים שאינם צרכנים יימסר , בין היתר , גם מידע בדבר האמ צעי ם הטכניים שמאפשריים זיהוי ותיקון טעויות הקלדה )input errors (ש ני פל ליחת ההצעה157 .הו ראה דומה קיימת בחוק המסחר האלקטרו ני הספרדי158 וב תקנות המסחר האלקטרוני בבריטניה159 .חו ק המסחר האלקטרוני האירי אינו מתייחס לאפשרות של ביטול אך הוא מציין כי על חוזים אלקטרוניים יח ולו דיני הגנת הצרכן , ונראה כי בכך יצא ידי חובתו בסוגיה זו . גם בהצעת החוק הצרפתית אי , ן עד כמה שעלה בידי הוועדה לברר ה תייחסות לנקודה זו . באר , ב"ה קובע ה - UETA כי הצד שקיים את ההליך זכאי להימנע מהשפעות השינוי או הטעות160 ,ינו יה , לא ניתן יהיה לאכוף אותם כ לפיו אם התקיימו ת ל ה כ נאים הא לה : א .א ירעו טעות או שינוי במהלך שידור או העברת המסר בין הצדדים ; הצ ו .ב דדים הסכימו לה שתמש בתהל יך אבטחה לאיתור שינויים או טעויות ; .ג וצד אחד קיים את ההליך והצד השני לא קיים אותו ) ואילו היה מקיים אותו , היה מגלה את השינוי או את הטעות .( החוק האמריקאי כולל גם התייחסות לעסקה שנכרתה באמצעות סוכן אלקטרוני . סוכ ן אלקטרוני הוא אמצעי ממוחשב , המתוכנת לב צע פעולות מסוימות באופן אוטומטי , ללא התערבות ישירה של גורם אנושי . הסוכן האלקטרו ני מסוגל לתקשר עם סוכנים אלקטרוניים אחרים , באמצעות תקשורת אלקטרונית , הוא מסוגל להסתגל לשינויים בסביבתו ולהגיב , ם יה אל וכ ן ליזום פעולות161 . ני תן להשתמש בסוכנים אלקטרוניים כמתווכים במסחר האלקטרוני , לא רק לשם העברת המידע מצד אחד לחוזה לצד השני , אלא גם לשם ייזום ה התק שרות החוזית162 . החוק קובע אפוא כי בעס קה בין סוכן אלקטרוני מן הצד האחד לבין אדם מן הצד השני , רשאי האדם להימנע האמיתי (. 157 ס עיף 10 )1 )( C (לצ ו האירופי . 158 יף עס27 לח וק הספרדי . 159 יף עס11 )1 )( B (לת קנות המסחר האלקטרוני בבריטניה . יצוין , כי ספק שאינו מקיים ח וב תו חשוף לתביעת נזיקין ) סעיף 13 לתקנות (. 160 ס עיף 10 )1 (ל- UETA . 161 ב ,םש עמ ' 1 .4 162 ד וגמא קלאסית לעניין זה הן תוכנות המותקנות במחשבי רשתות השיווק , המבצעות ספירת מלאי בתדירות מסוימת ו , משהן מאתרות מחסור צפוי במוצר מסוים , הן מזמינות את המוצר ביוזמתן אצל ספק הרשת , ללא התערבות אנוש . זו דוגמא לכריתת חוזה בין שני סוכנים אל קטר וניים . 35 מתוצאותיו של מסמך אלקטרוני שנבע מטעות שנעשת ה על ידו בעת שבא במגע עם הסוכן האלקטרוני של הצד האחר ) כלומר , לא ניתן יהיה לאכוף את תוצאות הטעות כלפיו , ( אם מתקיימים התנאים המצטברים הבאים : סו ה .א כן האלקטרוני לא סיפק אפשרות למנוע או לתקן את הטעות ; .ב כא שר נודע לו על הטעות , הודיע האדם לצד השני על הטעות , וכי ל א התכוון להיות כבול למ סר האלקטרוני השגוי ; .ג וה וא נ ק ט צעדים סבירים להחזיר לצד השני את מה שקיבל ממנו או להשמידו , מבלי שהפיק מהתמורה כל רווח או תו עלת163 . במק רה שהאמור לעיל אינו מתקיים יחולו הדינים הכלליים הרגילים שחלים על טעות164 . בקנ דה מכיר החוק לדוגמא ה , - UECA ,רק בטעויות שנעשו ב ין אדם לבין הסוכן האלקטרוני של הצד השני ) להבדיל מן החוק האמריקאי , המכיר בעילת ביטול מיוחדת גם אם לא היו מעורבים סו כנים אלקטרוניים (. הוא קובע , כי מסמך אלקטרוני שנעשה על ידי אדם עם הסוכן האלקטרוני של אדם אחר הוא חסר תוקף ואינו ניתן ל אכיפה אם התקיימו כל התנאי ם האלה : .א מדו בר בטעות מהותית )Material Error (והס וכן האלקטרוני לא סיפק לו הזדמנות למנוע או לתקן את הטעות ; הו ו .ב א הודיע לצד השני על הטעו ת ב הקדם האפשרי לאחר שנודע לו עליה ; .ג וה וא נ ק ט בצעדים סבירים למלא אחר הוראותיו של הצד השני בדבר החזרת התמורה , אם ניתנה , או בד בר השמדת התמורה ; .ד והו א לא השתמש או הפיק תועלת או ערך של ממש מן התמורה165 . הס עיף אומץ בחקיקה של מניטובה166 ,או נטריו167 וינו-ברונסוויק168 . .3 5 .צל המ ת הוועדה הוו עדה הגיעה למסקנה בנושא הפגמים בכריתה הייחודיים למסחר אלקטרוני , לעניין חוזים שאינם צרכניים , כי מן הראו י לאמץ את ההסדר להלן : 163 ס עיף 10 )2 ( ל- UETA . 164 ס עיף 10 )3 ( ל- UETA .סע יף זה , וכן סעיף קטן )2( ,אי נם ניתנים להתניה . 165 ס עיף 22 ל- UECA . 166 ס עיף 20 ) 3 (לחוק במניטובה . 167 ס עיף 21 לחוק באונטריו . 168 ס עיף 18 לחוק ב ו ני-ברונסוויק . החוק ב פרו בינציה זו קובע עוד , כי גם על הצד השני ) שהפעיל את הסוכן האלקטרוני ( להחזיר כל תמורה שקיבל , אם קיבל , במסגרת החוזה וכי זכ ות הביטול אינה גורעת ו אינה מחליפה כל תרופה או סעד שעומדים לאדם שביטל את החוזה בנסיבות העניין . כמו כן קובע החוק כי הו ראות הסעיף יחולו גם אם האדם פעל בשליחותו של אדם אחר . 36 חוז ה אלקטרוני שנכרת בין אדם לבין הסוכן האלקטרוני של אדם אחר הוא חסר תוקף ואינו ניתן לאכיפה אם מתקיימים התנאים המצטב רים הבאים : .א נפל ה בחוזה טעות מהותית והסוכן האלקטרוני לא סיפק לו הזדמנות למנע ה או לתק ;הנ .ב הצד הטוען לקיום הטעות הודיע ל צד השנ י על הטעות בהקדם האפשרי לאחר שנודע לו עליה ; .ג הצד הטוען לקיום הטעות נקט בצעדים סבירים למלא אחר הוראותיו של הצד השני בדבר החזרת התמורה , אם ניתנה , או בדבר השמ דת התמורה ; .ד הצד הטוען לקיום הטעות לא השתמש או הפיק תועלת של ממש מן התמורה . 6 .י יחוס הפעולה ב היעדר חתימה אלקטרונית אחת הבעיות ה קשות במסחר האלקטרוני היא בעיית הזיהוי , דה יינו , חוסר הידיעה מי עומד מאחורי המסר האלקטרוני . השאלה היא , כיצד ניתן להבטיח שאדם לא יחמוק מחיו ב ש נוצר באופן אלקטרוני בטענה , כי לא הוא זה שהתחייב . במהלך דיוני הוועדה הועלתה ההצעה ל קבוע כי אם קיבל נמען מסר אלקטרונ , י רשאי הוא לייחס את המסר ליוצר המסר האלקטר וני ולהסתמך עליו ובלבד שלשם זיהוי היוצר הפעיל הנמען שיטת זיהוי מוסכמת . הצעה זו בעייתית , משום שאין בה כדי לספק זיהוי ודאי של המתקשר . .1 6 .מ שפט משווה החק יקה הקנדית ו צר המסחר האלקטר וני האירופי ינ א ם מ תייחסים ל שאלה זו . בארה " ב קובע ה- UETA ,כי ניתן לייחס מסמך אלקטרוני או חתימה אלקטרונית לאדם םא , המסמך או החתימה היו הפעולה של אותו אדם תינ . ן ללמוד על כך שזו הייתה הפעולה של אותו אדם בכל דרך ובכלל זה גם על ידי הצבעה על היעילות של פעולת כל מ נגנון אבטחה שנעשה ב ו שימוש כדי ללמוד על זיהויו של מחבר המסר169 . ה םג- UCITA קו בע הוראה ברוח דומה והוא מוסיף וקובע כי הנטל לייחס את המסמך למחבר הנטען מוטל ע ל ה טוען לייחוס170 . .2 6. ה מלצת הוועדה הוו עדה ממליצה ש ל א לקבוע הוראה מ יוחדת בנושא ייחוס הפעולה ולהשאיר את ההכרעה בסוגיה זו לדינ י הראיות הרגילים . 169 ס עיף 9) A (ל- UETA . 170 ס עיף 213 ל- UCITA . 37 פר ש ק לישי ח : וזים אלקטרוניים צרכניים החק יקה הישראלית מעניקה לצרכן הגנה מיוחדת . נשאלת השאלה , האם קיים צורך בשינויים בהגנה זו כא שר הצרכן מתקשר בעסקאות באמצעות האינטרנט . לכאורה , כאשר מדובר בעסקאות ברשת , מחריפות הבעיות שהצרכן נתקל בהן גם בעולם ה , "ן יש " וביניהן : אי אספקת המוצר על ידי הספק ; ביצוע עסקה צרכנית , כאשר לא כל המידע הרלבנטי מצוי בפני הצרכן לפני כריתת העסקה ; הקושי לאתר עוסקים לאחר ביצוע התשלום במקרה של פגמים בעסקה ; אי הוודאות בשאלה , האם יוכלו העוסקים לשנות את תנאי הרכישה לאחר העברת התשלום ר דעה ; הידיעה למי ניתן לפנות בדרישה לסעד בשל אי שביעות רצון מהמוצר או מהשירות ; אי בהירות באשר למקום בו יתנהל המשפט במקרה של סכסוך עם העוסק ; . ד ועו הה גנות הניתנות לצרכן בחקיקה , הרלבנטיות במיוחד לעסקאות באינטרנט , נמצאות בדיני החוזים האחידים171 וב חוק הגנת הצרכן בפ , רק המכר מרחוק172 ) החל על עסקאות המבוצעות , למשל , באמצעות הטלפון הב , זמנה על פי קטלוג או ברכישה בערוץ הקניות בטלביזיה173 .(ק וח הגנת הצ רכן מטיל על ספק השירות או המוצר חובת גילוי מוגברת לפני כריתת החוזה ) בשלב השיווק ( וחובה לספק לצרכן מ סמך בכתב וב , ו רשימת סף של פרטים הנוגעים לעסקה גם לאחר כריתת החוזה . כמו כן , מעניק החוק לצרכן זכות מיוחדת לבטל את החוזה בנסיבות מסוימות וכן זכות מיוחדת לבטל את העסקה , ללא עילה מיוחדת , תוך תקופה מסוימת . גם במשפט האיחוד האירופי קיימות הוראות החלות על העסקה ה צרכנ ית באינטרנט . בצו המכר מרחוק האירופי174 , אי ן התייחסות מיוחדת לעסקה הצרכנית המבוצעת באמצעות תקשורת בין מחשבים , שכן הצו נחקק בשנת 1997 175 .הס דר חלקי לעסקה האלקטרונית ניתן למצוא בצו המסחר האלקטרוני האירופי . צו זה , בסעיפים 11 ו- 56 ,מכפיף את ההוראו ת שבו לצווים קודמים בעניין עסקאות צרכניות שונות . כמו כן קיימת בו הוראה , המטילה על ספק שירותי האינטרנט176 חו בה לפרסם מידע מסוים על השירות של ו ב אופן ברור ונגיש ישירות לצרכני השירות , כפי שיתואר בהמשך פרק זה . הוראה נוספת מטילה על ספק שירותי האינטרנט חובה להדגי ש ולהבהיר את הא ופי המסחרי של המסר האלקטרוני ששלח , או של אתר האינטרנט שלו177 . 171 ר קוח או החוזים האחידים ג" שמ תה , - 1982 )לן הל- ח ה קוח וזים האחידי ' ט ;(ם שפניץ וו ' לוסטהויז חוז ים אחידים , ובנ ) תשנ (. ד" 172 חוק הגנת הצרכן א" שמ תה ,- 1981 )לן הל- חוק הגנת ה צרכן (, סע יף 14ו)ג (: " שיווק מרחוק " - י פנ ה של עוסק לצרכן באמצעות דואר , טלפון , רדיו , טלביזיה , תקשורת אלקטרונית מכל סוג שהוא , פקסימיליה , פרסום קטלוגים או מודעו ת או באמצעי כיוצא בא , הל במטרה להתקשר בעסקה שלא בנוכחות משותפת של הצדדים , אלא באחד האמצעים האמורים . " עסקת מכר מרחוק ה : תקשרות בעסקה של מכר נכס או של מתן שירות , כאשר ההתקשרות נעשית בעקבות שיווק מרחוק , ללא נוכחות משותפת של הצדדים לעסקה ". 173 סעי פים 14 א- 14 ק חו ל ג הגנת הצרכן . 174 Directive 97/7/EC On the Protection of Consumers in Respect of Distance Contracts (20/5/97) ) לן הל- צו המכר מרחוק האירופי (. 175 : ואר Edirectives: Guide To European Union Law Of E-Commerce (Kluer Law International, 2002) 12. 176 מו נח זה מתייחס גם לספק י תוכן , למשל , בעלי אתרי אינטרנט המספקים שירות או מוצר . 177 סע יף 6 ל צו המסחר האלקטרוני האירו פי קובע , כי מסרים מסחריים חייבים להיות ניתנים לזיהוי כבעלי אופי מסחרי ; המסר האלקטרוני המסחרי חייב לזהות את האישיות המשפטית העומדת מאחוריו עצה ; ות מסחריות בדבר הנחות או מתנות צריכות להיות מוצגות כך שניתן לזהותן כהצעות מסחריות באופן חד משמעי וברור , ותנאי המב צע צריכים להיות נגישים וברורים ; כך גם באשר לתחרויות או הגרלות . 38 הו ועדה התייחסה לנושאים הבאים : האם יש להכיר בחוזה אלקטרוני צרכנ כ ; י יצד להבטיח , שלצרכן תהיה הזדמנות לעיין בחוזה ; האם חובות הגילוי במכר מרחוק מספיקות , או שיש צורך בגילוי פרטים נוספי ; ם כיצד להתייחס לד רישות הכתב בחקיקה הצרכנית ; וזכו ת הביטול הנדרשת בשל טעויות . 1 .תו קפו של חוזה צרכני אלקטרוני אחת השאלות העיקריות שמתעוררות לגבי חוזים צרכנ יי ם שנכרתים באמצעים אלקטרוניים בכלל ובאמצעות רשת האינטרנט בפרט , היא שאלת תוקפם של חוזי " הקש וקבל " - חוזים בהם מקיש ה צרכן את הסכמתו למוצע על ידי העוסק למרות שספק אם הוא קרא את כל תנאי החוזה ובכלל זה את האמור " באותיות הקטנות ". פי כ שכבר נאמר בפרק העוסק בחוזים אלקטרוניים , עמ דת הוועדה היא , שככלל , יש להכיר בתוקפם של חוזים אלקטרוניים ועמדה זו תקפה גם ביחס לחוזים אלקטרוניים צ רכניים . עם זאת , נדרשים מספ ר ת יקונים כדי להתאים את הדין לחוזים אלו לעניין העיון מראש בחוזה , וגילוי פרטים נוספים . 2 .ח וק חוז ים אחידים וק ח החוזים האחידים הוא חוק כללי , אולם הוא רלבנטי במיוחד לחוזים צרכניים , שהם לעתים קרובות חוזים שמכין הספק באופן חד צדדי מ . צב דברים זה טיפוסי לחוזים צרכניים הנכרתים באופן אלקטרוני . הקיפוח לפי חוק החוזים האחידים נבחן לאור החקיקה , כפי שהיא מעת לעת . לפיכך , ייבדק הקיפוח לאור התיקונים שיהיו בדיני החוזים והגנת הצרכן , מבלי שיש צורך לתקן את חוק החוזים האחידים . 2.1 ה מלצת הוועדה הוו עדה מ צאה שח וק החוזים האחידים יחול גם על חוזים אחידים אלקטרוניים , מבלי שיש צורך בחקיקה מיוחדת . 3 .דרי שת הכתב בחוזים צרכניים ביחס לחוזים צרכניים ש לגביהם קיימת דרישת כתב ה תעוררה השאלה ב , דומה לחוזים שאינם צרכניים , האם ניתן לכרות כל חוזה צרכני באופן אלקטרוני או שיש ח וזי ם צרכניים ש לגביהם יש לקבוע ש , הדבר אינו רצוי . 39 מס ב פר חוקים קיימת דרישות כתב בחוזים צרכניים . עיקר ההוראות נמצאות ב וק ח נג ה ת הצרכן , בהם נקבע178 ,כי אם היה לשר יסוד סביר להניח , כי הדבר דרוש למניעת הטעיה או ניצול מצוקת הצרכן , רשאי הוא לקבוע בתקנות , לגבי ס וגי עסק ים או שירותים , כי עוסק חייב לערוך חוזה בכתב עם הצרכן ולציין בו את הפרטים שנקבעו בתקנות . סעיף 3 לתקנות הגנת הצרכן מכ ) ירות באשראי , מכירה מיוחדת ועסקה ברוכלות , ( התשמ "ג- 1983 179 קובע , כי בעסקה באשראי , כמשמעותה בתקנות , יכרות העוסק עם הצרכן הסכם בכתב ש בו יפו רטו כל הפרטים הנדרשים בתקנות וימסור העתק חתום של ההסכם לצרכן180 .סע יף 7 לתקנות קובע , כי בעסקת רוכלות באשראי כ , אשר מחיר העסקה המוצעת הכולל ריבית הוצאות או תוספות אחרות עולה על 200 יח , ח"ש יב העוסק לערוך הסכם בכתב עם הצרכן ולציין בו את כל הפרטים שבת קנה 2 .בעסקא ות צרכנ יות נוספות , כגון עסקת מכר מרחוק , לא נדרש שהחוזה עצמו יהיה בכתב , אם כי העוסק מחויב למסור לצרכן מסמך בכ תב המתעד את פרטי העסקה ומכיל פרטים מסוימים כנדרש בסעיף 14ג לחוק הגנת הצרכן181 . ח וזים צרכניים נוספים , שלגביהם נקבעה דרישת כתב בחיקוק , הם וח : זה לתיווך במקרקעין182 ; חו זה למתן ה לוואה שאינה הלוואה בנקאית183 ;חו זה למכירת יחידת נופש184 ;ו וח זה לשימוש בכרטיס חיוב בין לקוח לבין מנפיק ) לגביו קיימת גם דרישת חתימה (185 . דר ישות הכתב בעסקאות אלה הן מהותיות באופיין , מאחר שהן נועדו להרתיע את הצרכן מלהתקשר בהן בקלות דעת . הדבר ים אמ ורים במיוחד לגבי עסקאות בעלות חשיבות רבה , שעשויות להיות כרוכות בהוצאה כספית ניכרת עבור הצרכן ) כגון , תיווך במקרקעין , רכישת יחידת נופש , הלוואה ח וץ בנקאית ( ולכן מטילות סיכון מוגבר על הצרכן . ספק אם הגיון זה קיים לגבי עסקה צרכנית באשראי , בסכומים נמוכים ע . מידה על דרישת הכתב לגבי חוזים בסכומים נמוכים תגרום לכך שלא ניתן יהיה לבצעם , דבר העלול לפגוע קשות במסחר האלקטרוני . 3.1 .משפט משווה מש ב פט האירופי , צו המכר מרחוק האירופי186 חל על עסקאות בין צרכן לספק שנכרתות כאשר ה צדדים אינם נוכחים יחדיו במקום מסוים בעת כרית ת העסקה והספק משתמש באמצעי תקשורת מרחוק לשם כריתת העסקה ) רשימה לא סגורה של אמצעים מפורטת בת וספ ת לצו (. 178 יף עס5)וחל ( א ק הגנת הצרכן . 179 להלן : תקנות הגנת הצרכן ) מכירות באשראי , מכירה מיוחדת ועסקה ברוכלו .(ת 180 י צוין , כי על פי תקנה 3)רופ ר שאכ , (ב טו הפר טי א ם כ מור בתקנות 2 ו- 5 לתקנות אלו בשובר קופה , טופס הזמנה או בחשבונית המס שנמסרה לצרכן , יראו בכך קיום דרישת הכתב . 181 יכ , ין צו י כבר כיום שיווק מרחוק , שהוא הצעד הראשון בדרך לכריתת הסכם מכר מרחוק , יכול שייעשה בתק שורת אלקטרונית וביטולה של עסקת מכר מרחוק יכול שיי עשה באמצעות תקשורת אלקטרונית ) סעיפים 14ו ( ה)ג- 14 ד לחו ק הגנת הצרכן (. 182 חוק המתווכים במקרקעין ו" שנ תה ,- 1996 .ס עיף 9)( א לחוק קובע , כי הזמנה לחוזה תיווך במקרקעין צריכה להיעשות בכתב . 183 חוק הסדרת הלוואות חוץ בנ קאיות ג" שנ תה ,- 1993 , סע יף 2 ;תקנ ות הגנת הצרכן ) פרטי חוזה הלוואה שאינה הלוואה בנקאית (, התש"ן- 1989 ,יף עס3 . 184 ס עיף 14 א לחוק הגנת הצרכן . 185 ס עיף 2 וחל ק כרטיסי חיוב ו " שמ תה ,- 1986 . 40 העסקאות הפטורות מתחולת החוק הן עסקאות בנכסי דלא ניידי , עסקאות המבוצעות באמצעות מכונות ממכר אוטומטיות וכן " חצרים מ סחריים אוטומטיים " - כגון מכשירי כספומט187 .ור טפ נוסף הוענק בצו למכירות פומביות בשל אופיין המשפטי המיוחד188 .פט ור זה הוא בעל משמעות רבה ביחס לע סקה הצרכנית ברשת האינטרנט , שכן חלק לא מבוטל מעסקאות אלה מבוצעות באמצעות מכירות פומביות באתרי אינטרנט . פטורים נו ספים מהיבטים שונים של מכר מרחוק מוענקים בצו למכי רת מוצרים מתכלים דוגמת מזון ומשקה189 .ו צ ה קובע , אוה כי אינו משפיע על צווים אחרים שעוסקים בחוזים צרכניים ואין בו כדי לשלול מהצרכן את ההגנה שמעניקים לו דיני הגנת הצרכן במ די נות השונות190 . תק נות המסחר האלקטרוני בבריטניה קובעות , כי ההסדרים הכלולים בהן חלים בנוסף על דיני הגנת הצרכן הקיימים191 .בא ירלנד , סעיף 15 לחוק המ סחר האלקטרוני מכפיף את החוזים האלקטרוניים לדין הגנת הצרכן הקיים . כך גם חוק המסחר האלקטרוני הספרדי192 .בצ רפת , סעיף 25עצה ל ת החוק מט יל חיוב לשמור בארכיון חוזים צרכניים מסכום מסוים ומעלה . ההצעה מוסיפה סעיף חד ש לקוד הגנת הצרכן הצ רפתי פיו לו , כאשר החוזה נכרת באופן אלקטרוני , וכאשר מדובר בסכום השווה או עולה על הסכום שנקבע בצו , הצד המקצועי לחוזה ) הספק יב ( טיח את אחסון המסמך המתעד את החוזה לתקופה שתיקבע בצו ויבטיח לצד השני לחוזה גישה למסמך בכל עת שיחפוץ בכך193 . בקנ דה החוק לדוגמא ה , - UECA ,ו אינ מתייחס בצורה מפורשת לחוקי הגנת הצרכן . 3.2 .ה מלצת הוועדה הוו עדה ממליצה שר פא ל אל פל , חות בשלב זה , עריכתן של עס קא ות צרכניות שלגביהן נדרשת דרישת כתב בחיקוק באופן אלקטרוני . ביחס לעסקאות צרכניות באשראי , כהגדרתן בתקנות הגנת הצרכן )מ כירה באשראי , מכירה מיוחדת ומכירה ברוכלות , ( סבורה הוועדה כי יש לאפשר את עריכתן באופן אלקטרוני , וממליצה כי משרד התעשייה , המסחר והתעסוקה יבחן את האפשרות לתקן את התקנות האמורות בהתאם , תוך בחינת הצורך בהגבלת ה סכום . 186 יף עס2 לצו המכר מרחוק הא ירופי . 187 בע בר הצו החריג מגד ר תחולתו עסקאות אספקת ש ירותים פיננסיים , אך כיום הוא הוחל גם עליהן , למעט על מוצרים דיגיטליים מסוימים . 188 יף עס3 לצו המ כר מרחוק הא ירופי . 189 סע יף 4 ל צו המכר מרחוק האי רופי נק מ ה לעסקאות אלה פטור מן החובה למסור מידע קודם לכריתת העסקה ; סעיף 5 פוטר מן הצורך לתת איש ור של המידע ; הזכות לסגת מן העסקה אינה חלה על עסקאות אלה . 190 ה ערה 55 מה צו ל סחר האלקטרוני האירופי . 191 יף עס9 לתקנות המ סחר האלקטרוני בבריטניה . 192 יף עס23 לחוק הספרדי בדבר מסחר אלקטרוני . 193 ף יעס25 להצעת החוק הצרפתית מיום14.6.01 .הסעיף קובע : “Where the contract is concluded electronically, and where it involves a sum equal to or higher than an amount fixed by decree, the contracting professional shall ensure the storage of the document recording this contract for a period specified by this same decree, and shall guarantee access 41 4 .הז דמנות לעיין בחוזה סעיף5 לח ו ק הגנת הצר כן קובע י כ , עוסק העומד לחתו ם ע ל חוזה בכתב עם הצרכן , חייב לתת ל ו " הזדמנות סבירה " לעיין בחוזה לפני חתימתו , וכן למסור לו עותק ממנו לאחר החתימה הק ב . שר של החוזים האלקטרוניים הצרכניים , נודעת חשיבות מיוחדת לכך שלצרכן תינתן הזדמנות סבירה לעיון מראש בכל תנאי החוזה , בשל הקלות היחסית בה ניתן לכרות חוזים אלה , ובשל החרפת הבעיות הכרוכות ב ד רך כלל ב ע סקת מכר מרחוק כ אשר העסקה מתבצעת באינטרנט , כפי שתואר לעיל . ועד וה ה מציעה להבהיר מהי אותה " הזדמנות סבירה " לעיין בתנאי החוזה ה , ניתנת לצרכן , ו להגדיר אותה בסעיף 5 לחוק כך : " הצגה גל ויה של תנאי החוזה , שכל אדם סבי ר היה מזהה אותה ." 5 .ה רחבת חובת הגילוי הנדרשת במסגרת מכר מרחוק חוק הגנת הצרכן מטיל חובות גילוי רבות על העוס ב , ק ין לפני כריתת החוזה ובין לאחריו , אם כי אין דרישה שכול ן יהיו בכתב . כך למשל , החוק קובע ש עוסק חייב לגלות לצרכן כל פג ם או איכות נחותה או תכונה אחרת הידועים לו , המפחיתים באופן משמעותי מערכו של הנכס ; כל תכונה בנכס המחייבת החזקה או שימוש בדרך מיוחדת כדי למנוע פגיעה למשתמש בו או לאדם אחר או לנכס תוך שימוש רגיל או טיפול רגיל ; וכל פרט מהותי לגבי נכס שקבע השר באישור ועדת הכלכ לה של הכנסת194 .חו בת גילוי מראש נקבעה גם ביחס לעסקת אשראי עם הצרכן195 ,ס ע קה לרכישת יחידת נופש196 ו בעסקאות המתבצעות בעקבות ש יווק מרחוק197 . , סף ונב קיימת גם חובת גילוי לא חר הכר יתה : לאחר שנכרתה עסקת מכר מרחוק על העוסק לספק לצרכן מסמך בכתב שיפרט בין היתר גם את האופן בו יכול הצרכן לבטל את ה עסקה , שם היצרן וארץ ייצור הנכס וכן תנאים נוספים , החלים על העסקה198 .סע יף 14( א)ג לחוק , העוסק בשיווק במ ו כר מרחוק , קובע רשימה של פרטים שעל הע וסק לגלות לצרכן , אם הוא בוחר לשווק את המוצר או ה ת א שירות שלו באמצעות שיווק מרחוק עוד בטרם כריתת ה עסקה . thereto at any time for the other contracting party when the latter requests this”. 194 ס עיף 4 וחל ק הג נת הצרכן וין צי . , כי האמור חל גם על שירות . 195 ס עיף 9 וחל ק הגנת הצרכן שי . לגלות מראש את המחיר באשראי והמחיר במזומן ; שיעור הריבית , בחישוב שנתי , שבמחיר באשראי ; מה ותה וסכומה של כל תוספת אחרת למחיר ; שיעורי התשלום של המחיר באשראי ; כל תניה שעל פיה י יפג עו זכויות הצ , ן רכ וכל ריבית או קנס שיוטל עליו , בשל אי קיום תנאי מתנאי העסקה ; כל התניה על דיני הראיות , סדרי הדין או על סמכות מקומית של בית המשפט . 196 ס עיף 14 א לחו ק הגנת הצרכ סה . ן עיף דורש גם קיומו של חוזה בכתב . כמו כן יודגש , כי הפרטים שעל המוכר למסור לרוכש צרי כים להיכלל ב טו פס החתום בידי המוכר . 197 ס עיף 14וחל ( א)ג ק הגנת הצרכן שי . לגלות את השם והכתובת של העוסק בארץ ובחו ; ל" התכונות העיקריות של הנכס או השירות ; מחיר הנכס או השירות ותנאי התשלום האפשריים ; מועד ודרך אספקת הנכס או השירות : התקופה שבה ההצעה תהיה בתוקף ; פר טים בדבר אחר יו ת לנכס ; פרטים בדבר זכות הצרכן לבטל את החוזה . 198 ס עיף 14וחל ( ו)ג ק הגנת הצרכן . 42 פרטים אלה כוללים ש : ם וכתובת , תכונות הנכס או השירות , מחיר ותנאי תשלום , מועד ודרך אספקת הנכס או השי רות , התקופה בה ההצעה תהיה בתוקף ופרטים בדבר אחריות לנכס וזכות הצרכן לבטל את החוזה . שאל ה היא , אם יש צורך בגילויים של פרטים נוספים , לאור החששות ) אשר קי ימים בכל צורה של מכר מרחו , ק אך מתעצמים בעסקאות אלקטרוניות , ( כמו , למשל , שמאחורי אתר האינטרנט ש ל הספק לא עומד עסק ממשי או שהמוצר לא יסופק לצרכן . 5.1 .משפ ט משווה 5.1.1 .הפו איר סעי פים 4 ו- 5 לצו המכר מרחוק האי רופי מטי לים על הספק חובה למסור לצרכן מידע בעניינ ים מסוימים , על מנת לאפשר לו להח לי ט החלטה מושכלת ולהגביר את אמונו ובטחונו בשיטת מכר זו199 .חל ק מן המידע צריך להימסר לפני כריתת העסקה200 וע ליו להיות ברור וניתן להבנה , וחלק מן ה מידע צריך להימסר בעת ביצוע העסקה201 וע ליו להיות בכתב או באמצעי נ גיש ועמיד אחר . לפני כרית ת העסקה על הספק למסור לצרכן מ ידע על שמו וכתובתו , תכונות המוצר או השירות , המחיר כולל מסים , עלות הובלת המוצר , דרכי האספקה , זכות לסג ת מן העסקה , תוקף ההצעה או המחיר ומ שך החוזה ) אם מדובר באספקת שירות , כגון טלביזיה בכבלים (. במהלך ביצוע העסקה יש לספק לצ רכן מידע ע ל הזכות לבטל את העסקה ו הא ופן בו ניתן לעשות כן ; מען לתלונות ; ומיד ע על שירות שלאחר אספקת המוצר . יח ב ס לעסקאות אלקטרוניות , צו המסחר האלקטרוני האירופי מחייב את ספק שירותי ה אינ טרנט לספק מספר פרטים על השירות שהוא מספק202 ,: םהו שמו של הספק ; כתובת " גיאוגרפית " מדויק ; ת כתובת דואר אלקטרוני ; האם הוא ר שום במרשם רשמי כלשהו ואם כן היכן הוא רשום , ומה מספרו ; האם הוא כפוף לגוף או רשות מקצועית כלשהי ואם כן - עליו לספק עליה פרטים ולספק פרט ים על עמידתו בדרישותיה . ביחס למחירים קובע הצו , כי על ספק השי רות לציינם באופן ברור וחד משמע י ולהבהיר גם האם הם כוללים . מ" מע דרישות אלה נכללות גם בתקנות המסחר האלקטרוני שהותקנו בבריטניה203 וכ ן בחוק הספרדי בדבר מסחר אלקטרוני204 . 199 Guide ,ל עיל ש "ה172 , ' מ בע14 . 200 יף עס4 לצו המכר מרחוק הא ירופי . 201 יף עס5 ל צו המכר מרחוק הא ירופי . 202 יף עס5 לצו המסחר האלקטרוני הא ירופי . 203 סע יפים 6 - 8 תונקתל המסחר האלקט רו ני בבריטניה . 204 סע יפים 9 ו- 10 לח וק המסחר האלקטרוני הספרדי . 43 5.1.2 .ב"ה אר חוק ה- E-Sign קוב ע205 ,כי אם חוק או תקנה שנוגעים לעסקאות בין מדינתיות או בינלאומיות מחייבים מתן מידע בכתב לפני כריתת העסקה , ניתן למסור מ ידע זה גם באמצעות מסמך אלקטרוני , אם מתמלאת שורה של תנאים וביניהם התנאי כי לפני מתן הסכמת הצרכן להתקשר בעסקה אלקטרונית , הוא קיבל הצהרה )statement (בר ורה וחד משמעית המיידעת אותו בנוגע לדברים הבאים : .א זכו תו לקבל את המידע במסמך נייר ר גיל ; כו ז .ב ל תו בטל הסכמת ו לקבל את המידע בצורה של מסמך אלקטרוני ו ל קבל מידע ע ל כל תשלום או תוצאה אחרת שיכולה להיות כרוכה ב ביטול ההסכמה ; .ג האם הסכמתו להתקשר בעסקה אלקטרונית תקפה רק לגבי העסקה הספציפית או גם לגבי עסקאות אחרות ; .ד האם ההסכמה תקפה לקטגוריות מוגדרות ש ל מסמכים , שניתן או צריך לספק במה לך ההתקשרות ; .ה תיא ור ההליכים שעל הצרכן לנקוט על מנת ל בטל את הסכמתו ולעדכן את המידע הדרוש לשם יצירת הקשר עמו באופן אלקטרוני ; .ו כיצ ד יוכל , יג שה ל ן רכ צה לאחר שנתן את הסכמתו להתקשר באופן אלקטרוני , העתק בנייר של המסמך האלקטרוני והאם הדבר כרוך בתשלום . בנוסף נדר , ש שלפני מתן ההסכמה על ידי הצרכן תינתן לו הצהרה בנוגע לתוכנה ולחומרה להן הוא יידרש לצורך גישה אל המסמך ואחזורו . כן נדרש שהצרכן ייתן את הסכמתו באופן אל קטרוני , בצורה שתדגים שאכן יש לו גישה למידע בצורתו האלקטרונית ושאופן זה ישמש ב מהלך העסקה לאספקת המידע נשוא ההסכמה . עו ד כולל הסעיף דרישה ש אם לאחר מתן ההסכמה על ידי הצרכן השתנתה הטכנולוגיה הנדרשת לשם גישה למסמכים האלקטרוניים , כך שקיים סיכון שלצרכן לא תהא נגישות למסמך , על הספק לתת הצהרה בדבר הטכנולוגיה החדשה וזכותו של הצרכן ל בטל את הסכ מתו להתקשר באופן אלקטרוני מבלי שהדבר יהיה כרוך בתשלום כלשהו או בדרישה כלשהי . 5.2 .ה מלצות הוועדה הוו עדה ממליצה לת קן את סעיף 14' ג לחוק הגנת הצרכן , ולהוסיף פרטים לרשימת הפרטים שיש לגלותם בכל אחת מקטגוריות המשנה , כך שיתאימו גם למכר מרחוק באמצעים אלקטרוניים . 205 יף עס7001 ) C )( 1 (ל חוק . 44 מוצ ע לחייב את הע וס ק לציין גם את הפרטים הבאים : .א מספ רי טלפון ופקס ; .ב כתו בת דוא ר אלקטרוני ; .ג שם העסק באמצעותו העו סק משו וק את מרכולתו ואם מדובר בחברה - קמ ום הה דות גאת , מספר ההתאגדות וכתובת החברה ; .ד מיק ום אספקת הנכס , מועד אספקתו ואופן האספקה ; .ה מרכ יבי המחיר לצרכן ; .ו פרט ים בדבר מנגנ ון הגשת תלונה : כתובת , מספרי טלפון , פקס , כתובת דואר אלקטרוני וכתובת להחזרת המוצר במקרה של ביטול ; .ז חבר ות העוסק בארגונים בלתי פורמליים ליישוב סכסוכ ים והאם הוא מחויב להביא את הסכסוך בפניהם ; .ח פרטי היבואן והיצרן ; .ט המחיר הכולל של העסקה ; .י זיהוי המתק שר האמיתי עם הצרכן . בעניין זה ממליצה הוועדה שמנוסח ההוראה יהיה ברור שמדובר בגורמים נוספים ושאין כוונה לגרוע מאחריות המוכר כלפיו . ה וועדה ממליצה עוד להוסיף להוראת סעיף 14' ג האמור הוראה הקובעת חזקה , כי אם המוכר אינו מודיע לכל הצרכנים על שינוי כתובתו , הכתובת הרשומה היא המען לקבלת הודעות ביטול . כמו כן ממליצה הוועדה לתקן את הסעיף על ידי הסמכת שר התעשייה , המסחר והתעסוקה להתקין תקנות לעניין הצורה והאופן שבו יצוינו הפרטים . 6 .מת ן זכות ביטול מיוחדת בשל טעות ב עסקאות צרכניות אלקטרוניות בעס קאות צרכניות אלקטרוניות קיים סיכון מ יוחד לביצוע טעויות סופר הנגרמות בשל טעויות בהקלדה , לאור הקלות בעשייתן ומיידיות הכריתה לאחר ביצוע הטעות ה . שאלה היא , האם יש הצדקה להכיר בזכות ביטול מיוחדת בשל טעות מסוג זה ב עסקאות צרכניות אלקטרוניות . ק חו הגנת הצרכן מכיר בזכות ביטול מי וחדת בעסקא ות מכר מרחוק . החוק קובע206 ,כי בעסקת מכר מרחוק רשאי הצרכן לבטל בכתב את העסקה : אם נעשתה ביחס לנכס - מיום עשי ית העסקה ועד ארבעה עשר ימים מיום קבלת הנכס או מיום קבלת המסמך המכיל את הפרטים שחובה על מוכר מרחוק למסור לאחר כריתת החוזה , לפי המאוחר מביני שע נ םא ; םה תה העסקה ביחס לשירות - תוך ארבעה עשר ימים מיום עשיית העסקה , ובלבד שביטול כאמור ייעשה לפחות שני 206 יף עס14קוחל ( ג)ג הגנת הצרכן . 45 ימים , שאינם י מי מנוחה , קודם למועד שבו אמור השירות להינתן207 .יש להדגיש , כי הצרכן זכאי לבטל את העסקה תוך התקופות האמורות מכל סיבה שהיא לו , או דווקא עקב פגם במ וצר או אי התאמה . בנוסף לכך , קיימת בחוק החוזים ) חלק כללי ( עילה של ביטול בשל טעות סופר . שאל ה היא , האם הוראות אלה מס פי קות כאשר מדובר בעסקאות אלקטרוניות שי . לשקול האם הקל ות הרבה שבה ניתן לבצע טעות בעס קה אלקטרונית ומידיות הכריתה לאחר ביצוע הטעות בהשוואה לעס קה רגילה , מצ דיקה יצי רת עיל ת ביטול . תדחו מי 6.1 .משפט משווה צו המכר מרחוק האירופי מקנה לצרכן את האפשרות לסגת מן העסקה מבלי לנמק את הביטול208 , בת וך שבעה ימים מיום קבלת הפרט ים הנדרשים על פי סעיף 5 לצו או תוך שלו שה חודשים , אם הפרטים הנ " ל לא נמסרו לצרכן . במקרה כזה , על הספק להחזיר לצרכן את התמורה המלאה ששילם עבו ר ה מוצר או השירות , למעט העלויות הישירות הכרוכות בהחזרת המוצר209 .עם זאת , יש לזכות זו חריגים וביניהם : חוזים לקבלת שירות א , שר הוחל בביצועם לפני תקופת שבעת הימים ; חוזים למכירת מ וצרים שהוכנו במיוחד לבקשת הלקוח או שעקב טבעם הם עלולים להתקלקל או שתוקפם עלול לפוג חו ; וזים לאספקת קלטות שמע או ראיה , או תוכנת מחשב , שאריזתן נפתחה על ידי הלקוח210 . נו ב סף וק , בע צו המכר מרחוק הא ירופי י ע כ , ל הספק למלא אחר התחייבויותיו ללקוח בתוך שלושים ימים , לכל המאוחר , מיום קבלת הזמנת הלקוח . אם הספק אינ ו יכול לעמוד בהתחייבויותיו במגבלת זמן , וז עליו להשיב ללקוח את כספו , או לבצע את החוזה בקירוב למוסכם , במידת האפשר211 .המי דע בדבר אפשרות זו צריך להימסר ללקוח בצ ור ה ברורה וניתנת להבנה . עוד קובע צו המכר מרחוק , כי על חברות האיחוד האירופי לקבוע כללים בדבר שיווק של מוצרים או שירותים שלא לבקשת הצרכן , כאשר הספק דור ש תשלום עבור המוצר או השירות212 . על פי הצו , אין להשתמש בטכנולוגיית תקשורת , לשם יצירת מגע עם לקוח פוטנציאלי שלא בהסכמ מ תו ראש . לבסוף קובע הצו213 , כי אין תוקף לויתור של הצרכן על זכויותיו על פי הצו . 207 יף עס14ק חו ל ( ד)ג הגנת הצרכן קוב ע רשימ ה של מוצרים ושירותים ש , לגביהם לא תחול עילת הביטול הייחודית למכר מרחוק . ברשימה כלולים המוצרים הבאים : טובי ן פ סידים ; שירות י הארחה , נסיעה , חופש או בילוי , אם המועד שנקבע למתן השירות חל בתוך שבעה ימים , שאינם ימי מנוחה , ממועד עשיית העסקה ; מידע כהגדרתו בחוק המחשבי ה" שנ תה , ם- 1995 ;טו בין שיוצרו במיוחד בעבור הצרכן בעקבות העסקה ; טובין הניתנים להקלטה , לשעתוק או לשכפול צהש , רכן פתח את א רי זתם המקורית . 208 יף עס6 לצו המכר מרחוק הא ירופי . 209 יף עס6)2 (לצו המכר מרחוק הא ירופי . 210 סע יף 6)3 (ל צו המכר מרחוק הא ירופי . חר יגים נוספים הם חוזים לאספקת עיתונים ומגזינים , חוזים לאספקת כרטיסי הגרלות , וחוזים לאספקת מו צר או שירות , שמ חי רו עשוי להשתנות בהתאם לתנאי השוק הפיננסי , שאינם בשליטת הספק . 211 בכ פוף למספר חריגים . העלות מוטלת על הספק . 212 סע יפים 9 ו- 10 לצו המכר מרחוק הא ירופי . 213 יף עס12 לצו המ כר מרחוק הא ירופי . 46 6.2 .ה מלצת הווע דה הוו עדה ממליצה לתק ן את חוק הגנת הצרכ ו , ן לקבוע זכות ביטול מיוחדת ב עסקאות צרכניות אלקטרוניות ודב , מה להסדר הביטול המיוחד , שהומלץ על ידי הוועדה ביחס לחוזים בדי ן הכללי . בנוסף מוצ ע כי הצר כן יוכל לבטל עסקה אלקטרונית אם ביצע טעות סופר , ובלבד שהתקיימו מספר תנא ים מצטברים : .א העו סק לא נתן לו הזדמנות מספקת ל זהו ת ולתקן את טעותו לפני כריתת החוזה ; צר ה .ב כן הודיע לעוסק על הטעות מיד משנודעה לו טעותו ; צר ה .ג כן לא השתמש במוצר , לא נהנה מ טע ותו ופעל על פי הוראות העוסק להשבת המוצר . 47 ר ק רפ ביעי : אחריות ספקי שירותי אינטרנט לתוכן שחיבר צד שלישי פרק זה מתמקד בשאלת אחריותם של ספקי שי רותי האינטרנט לסוגיהם כלפי מי שניזוק כתוצאה מתוכן שהועלה על רשת האינטרנט כאשר יוצר התוכן אינו הספק אלא צד שלישי , למשל , בעלי אתרים , משתתפים בפורומים או ב Chat )לן הל- ספקי התוכן (. בדיקת האחריות תיעשה לפי שתי מ ערכות דינ ים : נזיקין וזכות יוצרים . הוו עדה סברה , כי טרם בחינת אחריותם של ספקי שיר ותי האינטרנט לתוכן שחובר על ידי צד שלישי , יש לבחון את אחריותם של מחברי התכנים עצמם . כלומר , תחילה יש לבחון האם ניתן להחיל את דיני הנזי קי ן ודיני זכות היוצרים , המבצעים והמשדרים ה קיימים על תוכן מפר או פוגע המופץ ברשת האינטרנט , או שיש צורך בשינוי הדין הקיים . לאחר מכן יש לזה ות מי הם ספקי שירותי האינטרנט ומהם תפקידיהם במסגרת הפעילות ברשת , וזאת על מנת לקבוע האם מוטלת עליהם אחריות על פי הדין הק יים , לתוכן שחובר על ידי צד שלישי ; אם כן הא , ם הדבר ראוי , ואם לאו - האם יש מקום ליצור דינים חדשים להטלת אחריות , בנזיקין ובדיני זכות היוצרים , המבצעים והמשדרים , בדרך של חקיקה פכ . י שיתואר בהמשך , הוועדה לא העמיקה בנושא זכות יוצרים , משום שד ינ ים אלה נמצאים כעת תחת בחינה במשרד המשפטים , אשר ייתן דעתו גם לנוש א התאמת דיני הקניין הרוחני לאינטרנט . הוו עדה ראתה לנגד עיניה ארבעה סוגים של שירותים אופייניים , המסופקים ברשת האינטרנט על ידי הספקים השונים . סיווג זה אינו ממצה וכמובן שייתכן וישתנה על פני זמן . אלו סוגי השירותים לצורך הדיון : רות יש .א י גישה :פס ק הגישה מאפשר לש ור ביח מבקש השירות לרשת האינטרנט214 . ריש .ב ותי אירוח :פס ק האירוח מאפשר ללקוח לאחסן על מערכת המחשב שלו תכנים , לעתים בצ ורה של אתר אינטרנט , כך שתכנים אלה יהיו נגישים לגולשים ברשת האינטרנט . .ג ספק " אחסון זמני " )"aching C (" :ספק המא פשר אחסו ן זמני במערכת המחשב שלו , לתכ נים המועברים באינטרנט , וזאת לצורך הגברת מהירות העיבוד והעברת התוכן . זהו שירות נלווה לשירות הגישה או האירוח ה ם לש , גברת מהירות הגלישה . קפס .ד קישורים )" מנוע חיפוש "( :פס ק המספק שירותי איתור מידע למיניהם , המוכרים בשם " מנועי חיפוש ". 214 יצו יכ , ין פעילות ספק שירות הגישה מהו לע וה פי הדין בישר ןת מ לא שירות בז ק כהגדרתו בחו ק התקשורת ) בזק ושידורים ב" שמ תה ,(- 1982 ומ חייבת קבלת רשיון )ה רשי ו ן מסדיר היבטים הנוגעים ל חוק התקשורת ול א לעניין תכנים (. עוד יוער כי ספק הגישה מחויב ליתן הש ירות רק באמצעות רשת בזק ציבורית של בעל רשיון כללי למתן שירותי בזק פנים-ייצ אר ם נייחים ום כי ) חברת בזק וחברות הכבלים (. 48 ההג דרות האמו רות אינן ממצות וניתן ליצור אבחנות אחרות215 ) של מל ינ , תן להבחין בין מי שמקצה מקום ב- " ו חו ת השרתים לש " ו לאתר , לבין מי שרק מאפשר ל " ת ונב דף פרטי " וכדומה (. די ון מפורט בשאלה כיצד יש להגדיר את סוגי ספקי שירותי האינטרנט השונים , ואיזו משמעות יש לשוני בינ יה ם לעניין אחרי ותם לתוכן שחוב ר על ידי צד שלישי ולעניין הסייגים לאחריות י , יערך בהמשך הפרק . שאל ת אחריותם של ספקי שירותי אינטר נט מסובכת בשל חדשנותה ובשל קלות ההפצה של חומר פוגע או מפר216 ברשת האינטרנט ו בשל ריבוי הגורמים המעורבים במהלך ההפצה אמה . פיינ ים האחרים של רשת האינטרנט , כגון זהו ת המש תמשים ברשת וההיקף העצום של החומר שנמצא בה , מכבידים גם הם על קביעת משטר האחריות . עם זאת , לאור מעמדם המרכזי של ספקי שירותי האינטרנט והסיכונ ים שבהם הם נושאים במצב המשפטי הקיים , מתחייבת בחינה של הנושא . מבנ ה הפרק הוא כדלקמן : בחלק הראשון תידון האחריות בנזיקין ל פי הדין הקיים : תחי לה תידון אחריות המעוול הישיר בשל ביצוע עוולה ואחר כך האחריות של ספקי שירותי אינטרנט בשל תוכן שחובר על ידי צד שלישי קלחה . השני יעסוק באחריות לפי הדין הקיים בשל הפרת זכות יוצרים , ברשת האינטרנט ש ל המ ר ה פ י שיר , כלומר , של מחב ר התוכן ה חר או ,רפמ כך תידון אחריותם של ספק י שירותי אינטרנט בשל תוכן מפר שחובר על ידי צד שלישי . בחלק השלישי תיערך השוואה בין החקיקה בארה קחה ב ו " יקה באיחוד האירופי בסוגיית אחריות ספקי שירותי האינטרנט . בחל ק הרביעי יובא ההסדר המוצע על ידי הוועדה . בחלק החמישי ית וא ר ההליך לחיוב הספק לגלות את שם מחבר התוכן , ובחלק הש ית י שי דון אחריות הספק בלשון הרע , כאשר לא מתקיימים תנאי ההסדר המוצע . 1 .הטל ת אחריות לפי דיני הנזי קין 1.1 .אח ריות ב נזיקין ע ל ביצוע עוולה באמצעות רשת האינטרנט החק יקה הנזיקית הקיימת אינה מתייחסת במפורש לאפשרות של ביצוע עוולה באמצעות הא ינ טרנט , אולם נראה שקיימות הוראות רבות שניתנות להחלה על ביצוע עוולות באינטרנט ללא צור ך בתיקון החוק , בהנחה שהמדיניות הרצויה היא י שא ן לאפשר הפי כת רשת האינטרנט ל " עיר מקלט " משפטית למעוולים ו ל מזיקים למיניהם217 .בש אלת אחריותם של ספקי שירותי אינטרנט 215 כפ י שיתואר בהמשך , צו המסחר האלקטרוני האירופי אינו מתייחס במפורש לספקי הקישורים , ולמעשה רואה בהם סוג של ספקי שירותי אירוח , בעוד שהחוק האמר יקאי בעניין זכויות יוצרים , מכיר בספקי הקישורים כסוג של ספקים , העומד בפני עצמו . 216 ל שם נו חות הד יון ייעשה ש ימוש במו נח " חומר פוגע " וח" או מר מפר " ות" או כן פוגע " וא " תוכן מפר יתל " אור חומר המהווה עוולה בנזיקין או פגיעה בזכויות רים צוי . 217 כ פי שאמר לאחרונה בית המשפ ט המחוזי בתל אביב בע מח ) פ " ( א"ת ' 70571/01 מדי נת ישראל נ ' טל פודים , תק-מח 2002 )1( , 5610 : "לא ייתכן שהאינטרנט יהפוך מקום להעברת מידע כוזב ביודעין העלול להטעות אחרים , רק 49 לתוכן שחובר על יד י צד שלישי , נראה שיהיה צורך בתיקון החקיקה הקיימת . ל בח ק זה תידון הטלת אחריות בנזיקין לפי הסוגיות הרלבנטיות - לשון הרע , עוולות מסחריות , הגנת הפרטיות , עוולת הרשלנות ודיני הגנת הצרכן . 1.1.1 .עוו לת לשו ן הרע היס וד הראשון ב עוו לה לפי חוק איסור לשון הרע הוא "דב ר שפרסומו עלול להשפיל אדם בעיני הבריות או לעשותו מטרה לשנאה , לבוז או ללעג מצדם ; לבזות אדם בשל מעשים , התנהגות או תכונות המיוחסים לו ; לפגו ע ב אדם במשרתו , אם משרה ציבורית ואם משרה אחרת , בעסקו , במשלח ידו או במקצועו ; לבזות אדם בשל גזעו , מוצאו , תו ד , מקום מגוריו מ , ינו או נטייתו המינית "218 .הי סוד השני בעוולה הוא " פרסום " והשאלה היא , האם הגדרת המונח " פרסום " בחוק הקיים219 ו יכ לה לחול גם על פרסום ברשת האינ . טנרט החוק קובע "ש , פרסום " יכול להיעשות במגוון צורות - עב ל פה , בכת וא , ב בדפוס , לרבות ציור , דמות , תנועה , צליל וכן " בכל א מצ עי אחר "220 .אה רנ , שפרסום באינטרנט יכול להיכלל בגדר פרסום " בכל אמצעי אחר " וייתכן שהוא נופ ל גם לגדר החלופות האחרות של ההגדרה . שאל ה נוספת היא האם אופן הפרסום באינטרנט נכלל בגדר אופני הפרסום הקבועים בחוק , היינו , האם פרסום ברשת האינטרנט הוא פרס ום " בעל פה ו א " פרסום " בכתב ". דרך הרשת ניתן להעביר מסרים כתובים בזמן אמת ) למשל ב- Chat ( ,וכ ן גם מסרים כתובים בדומה לעיתון , לספר או ללוח מודעות . לשאלה , הא ם מדובר בפרסום בעל פה או בכתב יש חשיבות שכן על פי חוק איסור לשון הרע , כדי שיתקיים יסוד הפרסום של לשון הרע בעל פה צר , יך שלשון הרע תהיה מיועדת לאדם אחר זולת הנפגע תשו , גיע בפועל לא דם אחר זולת הנתבע , בין אם הוא אותו אדם לו הייתה מיועדת ובין אם לאו221 .לע ומת , תאז בפרסום של לשון הרע בכתב די בכך שהכתב עשו י היה לה גיע לאדם אחר זולת הנתבע222 .יכך פל , אם רואים במידע המועב ר ב- Chat מי דע המועבר בעל פה , בדומה למידע שנמסר בשיחת טלפון , עליו לעמוד בדרישות המצטברות שנמנו לעיל . אם , לעומת זאת , הוא יסווג כמידע המועבר בכתב , תוי קל ר להוכיח את יסוד הפרסום . ייתכן , שלאור הוראת חוק הפרשנות223 , כל שימוש באינטרנט ייכ לל בהגדרת המונח " בכתב וב , " כלל זה גם Chat . בהסתמך על הקלות ועל האנונימיות , כביכול , של העברת המידע " ) שם ' מ בע , 10 לפסק הדין (. 218 ק חו איסור לשון הרע , תשכ"ה- 1965 ) להלן- קוח איסור לשון הרע יף עס , (1 . 219 ף עי ס2 קו לח איסור לשון הרע מגדיר מ " הו פרסום " לעניין לשון הרע - בין בעל פה ובין בכתב או בדפוס , לרבות ציור , דמות , תנועה , צליל וכל אמצעי אחר . רואים כפרסום לשון הרע , בלי למעט מדרכי פרסום אחרות , אם הייתה מיועדת לאדם זולת הנפגע והגיעה לאותו אדם או לאדם אחר זולת הנפגע ; אם הייתה בכתב והכתב עשוי היה , לפי הנסיבות , להגיע לאדם זולת הנפגע . 220 יף עס2)א קוחל ( א יסור לשון הרע . 221 יף עס2)() ב1 (לחו ק איסור לשון הרע . 222 יף עס2)() ב2 (לחו ק איסור לשון הרע . 223 חוק הפרש נות ' ס , 1 " : בכתב- לרבות בכל דרך אחרת של הצגת אותיות , ספרות או סי מני ם בצורה הנרא ית לעין 50 1.1.1.1 .ה מלצות הוועדה הוו עדה הגיעה למסקנה , כי ניתן להחיל את עוולת לשון הרע גם על לשון הרע המתפרסמת ברשת האינטרנט . הגדרת המונח " פרסום " בחוק איסור לשון הרע ני תנת להחלה גם על פרסום לשון הרע ברשת האינטרנט , וכן על שאר יסודות העוולה , בדר ך של פ רשנות ללא צורך בתיקון החו .ק 1.1.2 .ע וולות מסחריות להל ן יפורטו העוולות השייכות לעניין בחוק הע וולות המסחריות224 ות ידון השאלה , האם ניתן להחיל את החוק על ביצוע עוול ות מסחריות באינטרנט או שיש צורך בתיקוני חקיקה . השאלה תיבחן ביחס לכל אחת מן העוולות : גניבת עין ת , יאור כוזב עתה , רבות לא ה וגנת וג זל סוד מסחרי225 . 1.1.2.1 .ג ניבת עין עוו לה זו קובעת226 כי לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן ייחשבו בטעות כנכס או כשי רות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר מבלי לפרט את אופן הגרימה .. הע וולה מנו סחת באופן כללי ורחב ולכ ן גם שימוש באינטרנט יכול להיחשב כ" גרימה , " למשל באמצעות מסגור תוכן של אתר אחד בתוך אתר אחר , כך שהתובע אינו מבדיל ביניהם או בדר ך של שימוש בש ם מ תחם או בסימן מסחרי זהה או דומה השייך לעוסק אחר , או על ידי עיצוב אתר האינטרנט באופן הדומה עד כדי להטעות לזה של עוסק מת חרה227 . העוולה אינה מגדירה את המונח " עוסק " בדומה לשאר העוולות בפרק הראשון של החוק . עם זאת נראה , כי ניתן להקיש מהגדרת המונח בחו ק ה גנת הצרכן228 ול פיכך גם מי שרק מפרסם באמצעות האינטרנט , אך יש לו עסק " ממשי " וגם מי שכל עסקו הוא באמצעות האי נטרנט כול י , ים להיחשב כ" עוסק לצ " ורך העניין והעוולה תחול עליהם . או הניתנת לפענוח חזותי ". 224 חוק העוולות המסחריות ט " שנ תה ,- 1999 ) לן הל- קוח העוולות המסחריות עס (. יף 4 לחוק קובע , כי שלוש העוולות הראשונות חלות על עוסק , אשר עשה את המעשה האסור במהלך עסקו או בהקשר לעסקו , כלפי עוסק אחר אשר נפגע או ניזו ק מ הפרת החובה במ , הלך עסקו או בהקשר לעסקו . עוולת גזל הסוד המסחרי חלה גם שלא בהקשר של תחרות בין עוסקים כ , לומר גם ביחסים שבין עוסק לבין לקוח . 225 לה רחבה ראו ' מ : דויטש עוו לות מסחריות וסודות מסחר , ובנ ) תשס "ב- 2002 ) (לן הל- טש יוד (. 226 ס עיף 1 וחל ק העוולות המסחריות . 227 ד וגמא לכך ניתן למצוא בפסק הדין הבריטיShetland Times v. Dr. Jonathan Wills and Others FSR (1997) 604 .הת ובע היה אתר אינטרנט של עיתון . הנתבעים פתחו אתר בעל ש הה ז ם , ומסגרו ל תו כו את הכותרות שהו פיעו באתר האינטרנט של התובעים . אמנם , עילת התביעה שם הייתה בזכויות יוצרים , אך נראה , כי המעשה עשוי להוות גם גניבת עין כהגדרתה בחוק . זו גם עמדתו של ' מעב , טש יוד59 . 228 ס עיף 1 קוחל הגנת הצרכן סק וע : " " - מ י שמוכר נכ ס א ו נותן שירות ד רך עיסוק , כולל יצרן ." 51 1.1.2.2 .ת יאור כוזב עוו לה זו קובעת , כי לא יפרסם עוסק מידע ולא יגרום לפרסום מידע אשר ה וא יודע א ו שהיה עליו לדעת שהוא אינו נכון לגבי עסק , מקצוע , נכס או שירות , שלו או של עוסק אחר ) להלן - תיאור כוזב (229 .הס עיף אי נו מגדיר מהו פרסום , ונראה כי ניתן לשאוב ה שראה פרשנית מחוק איסור לשון הרע ) כאמור לעיל , נראה שאין מניעה להגדיר את רשת האינטרנט כ " אמצעי [ םוסרפ] אחר . (" יצוין , כי גם המפיץ פרסום של עוסק אחר או מטעמו , הכולל תיאור כוזב , או מי שהחליט בפועל על פרסו ם תיאור כוזב כאמ ור י , ישא באחריות לפי סעי ף זה , וזאת רק אם ידע שהתיאור כוזב או שהתיאור כוזב על פניו230 .עם זאת , בניגוד לחוק איסור לשון הרע , חוק העוולות המסחריות ו ניא מטיל מגבלות על אופן הפרסום ולכן הוועדה סבורה כי ניתן להטיל אחריות בשל כל אופן פר סום ברשת שיש ב ו משום תיאור כוזב ב ין בכתב ובין בכל דרך אחרת ובכלל זה בשל פרסום ברשת האינטרנט . 1.1.2.3 .ה תערבות לא הוגנת עוו לה זו קובעת , כי לא ימנע ולא יכבי ד עו סק , באופן לא , גן וה על גישה של לקוחות , עובדים או סוכנים אל העסק , הנכס או השירות של עוסק אחר231 .דו גמאות לעוולה זו , בעולם הפיזי , הן חס ימ ת הכניסה לעסקו של המתחרה או סילוק עלוני פרסומת של המתחרה מתיבות הדואר , וכדומה . אפשר להכביד על גישה לעסק , נכס או שירות של עוסק אחר גם באמ צעו ת האינטרנט . הדרכים לכך עשויות להיות מגוונות , למשל הצפת תה עי צמא קשורת של עוסק מתחרה במסרים סתמיי )" ם דואר זבל אלקטרו " , " ניSpam ("על מנת להפ ריע לפעילות התקינה ש ל העוסק ל מתן השירות , להכ ביד על פניות ללקו חות אתר האינטרנט שלו או להכ ביד על תנועת הדו אר האלקטרוני שלו232 . בית המשפט המחוזי בת " א קבע בעניין מגנ טיקס233 ,כי החוק אינו מגביל את הדרכים בהן ניתן לגרום את מניעת הגישה או את ה הכ בדה על הגישה . לכן , לצורך קיום העוולה , אחת היא אם מדובר במחדל או בפעולה חד פעמית או מתמשכת , במניעה פיסית או בשימוש באמצעים אלקטרוניים או אחרים . לא ור קביעה זו , נראה כי ניתן להשתמש גם בתוכן ברשת האינטרנט על מנת להכביד או למנוע גישה לעסק של מתחרה , למשל על ידי הטע יי ת הצרכן לחשוב שהוא הגיע לעסק של המתחרה ) כמו בעניין מגנ טיקס וב , היה מדובר ברישו ם שם מתחם הדומה לשמו של המתחרה ( או על ידי הפצת דבר שקר ליאכ , ו האתר של המתחרה נסגר . בשאלה , האם מדובר ב" עסק , " נקבע בפרשת מגנ טיקס יכ , גם מניעת גישה לאתר ב אינטרנט היא מניעת גישה ל סק ע" , נכס או שירות " של עוסק אחר234 . 229 ס עיף 2 וחל ק העוולות המסחריות . 230 יף עס2) קוחל ( ב העוו לות המסח ריות . 231 סע יף 3 קוחל העוו לות המסח ריות . 232 טש י דו ' מעב , 65 . 233 ( א"ת) א "תב1627/01 . ש.מ מגנטיקס בע " מ נ ' דיסקופי ) ישראל בע ( מ" ואח )ס" תש מ" פ ,'2 ( 89 ,ני תן מפי השופט יהוד ה ז ) פט להלן - ענ יין מגנ טיקס (. 234 דו יטש כים סמ , ורואה בכך לא רק שידול לפנות לנתבע , אלא גם תפיסת " המרחב " העסקי של התובעת , תפיסת 52 1.1.2.4 .ג זל סוד מסחרי סוד מסחרי מוגדר בחוק עוולות מסחריות כ " מידע עסקי , מכל סוג , שאינו נחלת הרבים ושאינו נית ן לגילוי כדין בנקל על ידי אחרים , אשר סודיותו מקנה לבעליו יתרון עסקי על פני מתחריו , ובלבד שבעליו נוקט אמצעים סבירים לש מור על סודיותו "235 .הח וק אוסר על כל אדם ) לא רק על עוסק ( לגזול את הסוד המסחרי236 וה וא מזהה שלוש דרכים בהן ניתן לבצע את העוולה : י נט .א לת סוד מסחרי ללא הסכ מת בעליו באמצעים פסולים , או שימוש בסוד על ידי הנוטל ; מיש .ב וש בסוד מסחרי ללא הסכמת בעליו , כאשר השימוש הוא בניגוד לחיוב ח וזי או לחובת אמון המוטלים על המשתמש כלפי בעל הסוד ; לבק .ג ת סוד מסחרי או שימוש בו ללא הסכמת בעליו , כאשר המקבל או המשתמש יודע או שהדבר גלוי על פניו , בעת הקבלה או השימוש , כי הסוד הועבר אליו באחת הדרכים האחרות שנמנו לעיל , או כי הסוד הועבר אל אדם אחר באו פן אסור כ אמור לפני שהגיע אליו . הסע יף אינו מגדיר מהו שימוש , אך קובע כי גם העברה לאחר היא שימוש ולפיכך נראה , כי העברת סוד מסחרי ללא הסכמת בעליו באמ צעות רשת האי נטרנט תיחשב לגזלתו . כמו כן , נראה ש ניתן לבצע גזל סוד מסחרי ברשת האינטר נט על ידי עשיית שימוש בס וד המסחרי בא מצעות פרסומו באתר האינטרנט של המתחרה כבעל הסוד המסחרי . כך לדוגמא , הפצת רשימת לקוחות באמצעות רשת האינטרנט עלולה להפקיע את הז כות בסוד המסחרי , בשל הנגישות הקלה למידע237 .זא ת משום שה חוק מעניק הגנה , כאמור , רק למידע שאינו נחלת ה רבים ואינו ניתן לגי לו י כדין בנקל על ידי אחרים . הפצתו ברשת , גם אם אינה הופכת אותו לנחלת הרבים , עשויה ל גרום לכך שהוא נ יתן לגילוי כדין בנקל . 1.1.2.5 . המ לצות הוועדה הוו עדה סבורה כי ניתן להחיל את העוולות המנויות בחוק עוולות מסחריות על ביצוען באינטרנט ללא צורך בתיקון ה חוק , וזאת משום שהעוולות מ נו סחות ברובן באופן " פתוח ד , " היינו , מבלי לנקוב בדרך המדויקת ובאמצעי המדויק בהם הן מתבצעות שה . ימוש במונחי שסתום כגון : " לגרום " , " שימוש נמ " ," יעת גישה " וכו ' מקל על פרשנות תכליתית . כך הדבר ביחס לגניבת עין , לתיאור כוזב וביחס להתערבות בלתי הוגנת . השביל המוביל אל העסק שלה ברשת האינטרנט , באופן לא הוגן ' מעב ,םש . 66 . 235 יף עס5 ק וחל העוו לות המסח ריות . 236 ס עיף 6 וועה ק וחל לות המסח ריות . 237 דו יטש , לעיל ' מעב , 268 . ש אלה היא , אם א כן הפצת המידע ברשת האינטרנט מהווה " פרסום , " המפקיעה את סודיות המידע . דויטש בספרו מציע לבחון קני מידה כגון היקף הציבור שנחשף בפועל למידע , טיבו של המידע שפורסם , משך הזמן שבו המידע הוצב , וכדומה ' מעב ,םש)460 .(להרחבה נוספ ת ר או עמ ' 484 ד ע486 . 53 ביח ס לגז ל סוד מסחרי ס בורה ה וועדה , שאין מניעה לגזול סוד מסחרי באמצעות שימוש באינטרנט , משום שסוד מ סחר י מוגדר כמידע וניתן להפיץ מידע באמצעות הרשת . גם בעוולה זו החוק אינו קובע מסמרות לגבי אופן גזל הסוד המסחרי ו לכן נראה שגם הפצת מידע שהוא בגדר סוד מסח רי באמצעות האינטרנט היא בגדר שימוש . כך יפל , ביחס לחוק עוולות מסחריות , הוועדה סבורה שאין צורך בתיקון החוק או בחקיקה מיוחדת נפרדת . 1.1.3 .הגנ יות טרפ ת ה סעי ף 2 לחוק הגנת הפרטיות238 מפר ט את הדרכים בהן עלולה פרטיותו של אדם להי : ע פג פרסום פרטים או צילומים שצנעת הפרט יפה להם ; שימוש בשם אדם , בכינויו , בתמונתו או בקולו למטרות רווח ; שימוש במידע סודי וכדומה . על פי החוק "שי מוש , " הוא גילוי , העברה ומסירה , מבלי שהחוק קוב ע מסמרות באשר לאופן העברת המידע . נראה אפוא כי הפצת המידע ברשת האינטרנ ט עשויה ליפול בגדר הגדרה זו . באשר ל יסוד הפרסום , חוק הגנת הפרטיות מפנה להגדרה שבסעיף 2 לחוק איסור לשון הרע ולכן נראה , כאמור לעיל , כי אין מ ניע ה שיתקיים יסוד הפרסום גם ביחס לפרסום באמצעות אינטרנט239 . לפי כך , ביחס לחוק הגנת הפרטיות , הוועדה סבורה שאין צורך בתיק ון ההוראות החלות על הפצת תוכן הפוגע ב פרטיות ברשת האינטרנט או בחקיקה מיוחדת נפרדת . 1.1.4 .עוו לת ה נות לשר עוו לת הרשלנות , מעצם היותה עוולת גרת סמ , כפי ש היא מוגדרת בפקודת הנזיקין , אינה מגבילה על פי לשונה את הדרכים בהן ניתן להתרשל240 .אה רנ , שאין הצדקה להבחין בין מסירת מידע שאינו נכון ברשלנות באמצעי ה תקשורת הקיימים , לבין מסירתו ברשת הא ינטרנט ךכ . גם לגבי מצג שווא רשלני : אין הצדקה להבחין בין חוות דעת רשלנית שניתנה מעל גבי העיתון או ברדי , ו 238 חוק הגנת הפרטי א" שמ תה , ות- 1981 ) להלן- קוח הגנת הפרטיות עס , ( יף 2 : "פגי עה בפרטיות היא אחת מאלה : )1 (בי לוש או התחקות אחרי אדם , העלולים להטרידו , או הטרדה אחרת ) ; 2 (האזנה האסורה על פי חוק ) ; 3 ( צילום אדם כשהוא ברשות היחיד ) ; 4 (פרסום תצלומו של אדם ברבים בנסיבות שב הן עלול הפרסו לה ם שפילו או לבזותו ; )5 (העתקת תוכן של מכתב או כתב אחר שלא נועד לפרסום , או שימוש בתכנו , בלי רשות מאת הנמען או הכותב , והכל אם אין הכתב בעל ערך היסטורי ולא עברו חמש עשרה שנים ממועד כתיבתו ) ; 6 (שימוש בשם אדם , בכינויו , בתמונתו או בקולו , לשם ריווח ) ; 7 ( הפרה של חובת סודיות שנקבעה בדין לגבי ענייניו הפרטיים של אדם ) ; 8 ( הפרה של חובת סודיות לגבי ענייניו הפרטיים של אדם , שנקבעה בהסכם מפורש או משתמע ) ; 9 ( שימוש בידיעה על ענייניו הפרטיים של אדם או מסירתה לאחר , שלא למטרה שלשמה נמסרה ) ; 10 (פרסומו או מסירתו של דבר שהושג בדר ך פגיעה בפרטיות לפי פסקאות )1 ( ) עד7 ( ) או9( ; ) 11 (פרסומו של עניין הנוגע לצנעת חייו האישיים של אדם , או למצב בריאותו , או להתנהגותו ברשות היחיד . " רק חלק מן הדרכים הללו עוסקות בפגיעה בפרטיות באמצעות תוכן חו , לקן קובעות כי דרך פעולה מסוימת מהווה פגיע ה בפרטיות , ל מש ל) האזנה אסורה על פי חוק , או צילום אדם כשהוא ברשות היחיד םע . ( זאת , יש לשים לב כי על פי סעיף 2) 10 (נית ן לפגוע בפרטיותו של אדם באמצעות פרסומו של דבר שהושג בדרך של פגיעה בפרטיות , כן לו , למשל , פרסום תוכן של שיחה , שהושג בהאזנה אסורה על פי חוק יושע , להיחשב גם הו א כפגיעה בפרטיות . 239 תינ , סף ונב ן לפגוע בפרטיות על ידי שימוש באינטרנט במידע שנאגר במאגרי מידע , ועל ידי דיוור ישיר של ר אוד" זבל אלקטרוני נע . " יינים אלה יפורטו בפרק נפרד . 240 ס עיפים 35 - 36 ל פקודת הנזיקין הע . וולה מתעניינת יותר בסוג הנזקים שנגרמו . כאשר מדובר בנזק כלכלי טהור , מקו בל שלא להכיר ב עילת תביעה ברשלנות , למעט במקרה של מתן חוות דעת רשלנית , בסייגים שנקבעו בהמ ' 54 ל בין חוות דעת רשלנית ש ניתנה באתר אינטרנט . בשני המצבים יש לדרוש מבעל המקצוע זהירות רבה יות ר מאשר במקרה הרגיל ) מתן ע צה ללקוח במשרדו או לחולה במרפאה , ( משום היכולת המוגבלת של בעל המקצוע להתרשם באופן בלתי אמצעי מן הלקוח ולבדוק את הנתונים הרלבנטיים . באש ר ל חובו ת הזהירות המושגית והקונקרטית , הנדרשות לשם הטלת אחריות בגין רשלנות נרא , ה שהן מתקיימות גם במקרה בו הרשלנות מתבטאת במס יר ת מידע לא נכון או לא מדויק ברשת האינטרנט . חובת זהירות מושגית בגין פרסום תוכן לא מדויק באינטרנט קיימת , שכן גם בעניין זה יא , ן למעשה הבדל ל עומ ת פרסום תוכן לא מדויק בכל דרך אחרת . קיומה של חובת זהירות מושגית תלוי בשני משתנים : היכולת לצפות את הנזק והצורך לצפו . ות האם יכול מחבר תוכן לא מדויק לצפות שפלוני בקצה השני של העולם יסתמך על המידע ויינזק ? נראה שכן : כפי שמחבר ספר המכיל מידע לא מדויק או מי ש מפרסם בעיתון או בכל דרך " מוחשית " אחרת יכול וצריך לצפות שכל מי שמסוגל לקרוא את הטקסט עלול להסתמך עליו ולהינזק , כך גם מי שמחבר את התוכן ומביא אותו לידיעת הקוראים דרך רשת האינטרנט . הלכ ה היא , כי נזק שניתן לצפותו גם צריך לצפותו , אלא אם יש שיקולי מדיניות המצדיקים אי הטל ת חובה241 .הא ם קיימים שיקולי מדיניות המצדיקים אי הטלת חובה בגין מעשים או מחדלים רשלניים ברשת האינטרנט ? מחד , נית ן לומ ר כי בשל החשיפה הגדולה שנובעת מפרסום תכנים באינטרנט וב של המהירות וקלות ההפצה של המידע מוטלת , למעשה , אחריות על המזיק כלפי כולי עלמא . דבר זה על ול להרתיע אנשים מלהפיץ מידע בדרך זו ובכך לפגוע בחופש העיסוק , בחופש הביטוי ו ב קידום המסחר האלקטרוני . מאידך , האם מוצדק כי רק משום שהתרשלות בוצעה באמצעים אלקטרוניים , ולא בדרכים ה- " ישנות , " להימנע מלהטיל אחריות ? כמו כן , יש להביא בחשבון , כי אדם המפיץ מידע באמצעות האינטרנט עושה זאת דווקא בשל היכולת להגיע לקהל רב ומגוון , שבאמצעים הרגילים קשה או לא ניתן להגיע אליו . לכן נ יתן לומר , כי מי שנוטל על עצמו את הסיכון , מן הראוי שישא באחריות242 .עו ד נראה , כי שאלת השכנות243 תקב ל כאן משנה תוקף : ככל שהתובע הוא אדם שיותר סביר שיעשה ש ימו ש במידע דרך האינטרנט , סביר להטיל אחריות . ככל שהזיקה של התובע והצורך שלו במידע צפויים פחות , סביר פחות להטי ל אחריות . 106/54 ויי נשטיין נ ' קדימה , פ" ד ח 1317 . 241 א "ע145/80 שלמ ה ועקנין נ ' המועצה המקומית בית שמש ואח "פ , ' ד לז )1 ( 113 ) לן הל- נע יין . ( נין קעו 242 א מנם רשת האי נטרנט ה אמה לי כ אי פשר הזרמה של מ ידע ממקורות אנונימיים , אך עדיין , ההסתמכות על מידע שניתן באינטרנט אינה מעידה על כך , שהמסתמך הוא אדם לא רציני . 243 חו בת זהירות קיימת כלפי " שכן " ולא כלפי כולי עלמא . היא נבחנת ת מיד ב הקשר מסוים - אה ם למזיק הספציפי יש חובת זהירו ת כלפי הניזוק הספ ציפ י במצב הספצי פי בו מדובר . כלומר , חובת זהירות קיימת כאשר יש בין המזיק לניזוק יחסי קרבה . בית המשפט העליון , א " בע915/91 מדי נת ישראל נ ' דני לוי ואח ד" פ ', מח )3( , 45 ,קבע , כי " בנסיבות בהן הפעולה או האינטרס בגינם מטילים חובת זהירות על הנתבע רח " וקים " יותר ) עניי נית ולא משפטית ; ( כ אשר מדובר באחריות בגין מחדל להבדיל ממעשה ; כאשר הנזק לא נגרם ישירות על ידי הנתבע אלא על י די צד ג '; כאשר מדובר בנזק כלכלי בכל הנסיבות הללו כל אחת בנפרד ובמיוחד אם הן מופיעות באופן מצטבר - אין לגזור קיומה של שכנות מקיומה של צ פיות . אין פירושו של דבר שאם מתקיימים תנאים אלה , ואפילו כולם ביחד , לא תקבע לעולם חובת זהירות . אך במקרה כזה יהיה צורך בעיון מדוקדק יותר בקיומה של שכנות בין הצדדים ,םש " ) ' מעב70 .(סי נ בה נוספת שהוזכרה כמצביעה על ק יומה של שכנות היא הסתמכות סבירה בעיקר במצבים של מצג שווא ר ' מעב ,םש) י נלש71 .(ה הסתמכות הופכת יחסים שאחרת היו רחוקים ליחס י שכנות ומסייעת להקים חובת זהירות מצד מציג המצג כלפי המסתמך . 55 חוב ת הזהירות הקונקרטית תלויה מטבעה בנסיבות המקרה הספציפי . יש לזכור , כי לא כל נזק צפוי ) מבחינה פיסית ( הוא נזק שיש לצפותו ) במישור הנורמטיב ל (. י א כל יצירת סיכון מטילה על אדם אחריות לכל תוצאה מזיקה שתיגרם בעקבותיה , אפילו אם ניתן לחזות תוצאה כזאת מרא . ש חיי הי ום-יום מלאים סיכונים , אשר לעתים מתממשים וגורמים נזקים , מבלי שיוצרי הסיכונים ישאו באחריות בנזיקין . הטעם לכך הוא , שאותם סיכונים טבעיים ורגילים הם לפעילות האנושית המקובלת ו ל גביהם קבע בית המשפט העליון , כעניין של מדיניות משפטית , כי חובת הזהירות הקונקרט ית אינה מתגבשת244 .ה דין מבחין בין סיכון סביר לבין סיכון בלתי סביר ורק בגין סיכון בלתי סב יר מוטלת חובת זהירות קונקרטית245 . נרא , ה כי הסיכונים הכרוכים במסירת מידע ברשלנות ברשת האינטרנט אינם שונים במהותם מן הסיכונים הכר וכים במ סירת מידע ברשלנות באמצעים אחרים , ואי ן הצדקה להטיל חובות זהירות שונות על מזיקים רק משום שהשתמשו באמצעי טכנולו גי שונה להפצת המידע . הסיכון הבלתי סביר שקיים בהפצת מידע באמצעות הטלביזיה , הרדיו או הטלפון , קיים גם בהפצת מידע באמצעות רשת האינטרנט . בשני המקרים קיים סיכון שההסתמכות על המידע תגרום לנזק . לפיכך נראה כי אין מניעה להטלת חובת זהירות קונקרטית , בכפוף לבדיקת שאר נסיבות המקרה הספציפי . שאר התנאים להטלת אחריות בעוולת הרשלנות - התרשלות , סיבתיות ונזק - אינם מעוררים בעיה מיוחדת בהקשר זה , ואין בהם ייחו ד ל עומת המצב הרגיל . הוו עדה סבורה אפוא כי אין צ ורך בתיקון עוולת הרשלנות או בקביעת הסדר מיוחד בחקיקה למסירת תוכן רשלנ י באמצעות רשת האינטרנט . 1.1.5 .עו ולה לפי חוק הגנת הצרכן סעי ף 2 לחוק הגנת הצרכן קובע , כי עוסק לא יעשה דבר , בכל צורה שהיא , העלול להטעות ן כרצ בכל עניין מהותי בעסקה . סעיף 3 לחוק אוסר על ני צול בורותו או מצוקתו של הצרכן על מנת לקשור עסקה בתנאים בלתי סבירים או עבו ר תמורה בלתי מקובלת . סעיף 7ב לחוק קובע , כי אסור לגורם מסחרי להציג ע ת א צמו כמי שמטרתו היחידה להגן על הצרכן , לייעץ לו ו א לכנות את עצמו בשם שמשתמע ממנו כי הוא פועל למטרה כאמור . גם חוק זה אינו מגביל את האופן בו בוצעה ההטעיה ולכן , נראה כי אין מניעה לבצע עו ולות אלה באמצעות האינטרנט , למשל על ידי פרסום תוכן מטעה . דוגמאות אחרות להטעיה , הייחודיות לרשת האינטרנט , הן שימוש בקישור ) ת יLink (או שם מתח ב . ם חירה בשם הכולל התייחסות לצרכנות עשוי להוות ה טעיה במובן סעיף 7ב לחוק , אם לאחר הקשה על הקישור או לאחר הקשת 244 עני נין קעו ין ' מעב , 119-120 . 245 ס יכון בלתי סביר הוא אותו סיכון , אשר החברה רואה אותו במידת חומרה יתירה , באופן שהיא דו רש ת כי יינקטו אמצעי זהירות סבירים כדי למנעו ,םש . בעמ ' 121 . 56 שם המתחם הגולש מ וצא את עצמו קשור לאתר מסחרי . הקישור העמוק )Deep Link ( ,כלומר , ק ישור ישירות אל תוך אתר האינטרנט תוך דילוג על דף הבית , עשוי גם הוא לגרום ל הטע יית הצרכן בנוגע לעניינים מהותיים בעסקה ב כך שיגרום לו לדלג על דף האינטרנט שבו תנאים חשובים לצורך קשירת העסקה . מקרה אח ר שעלול גם הוא לגרום להטעיה הוא המסגור )Framing (,ע ש לול לגרום לצרכן לחשוב שהוא נמצא באתר מסוים ושהוא רוכש מאתר זה מוצר כלשהו , בעוד שבפ ועל הוא נמצא באתר אחר ש " מסגר " לתוכו את האתר בו נמצא הצרכן . הוו עדה סבורה כי העו ולות המנויות בחוק הגנת הצרכ ן חלות כפי שהן על תכנים ברשת האינטרנט , שעלולים להטעות צרכן או לנצל את מצוקתו , ללא צור ך בשינוי חקיקה . 2 .אח ריות ספקי שירותי אינטרנט ב ת של וכן שחובר על ידי צד שלישי עד עתה נדונה האחריות של מחבר ה תוכן עצמו , הוא מבצע העוולה , למעשה שנעשה באמצעות רשת האינטרנט . בחלק זה תידון אח ריות ספקי שירותי האינטרנט . מאליו מובן , שאם הספק הוא גם מחבר התוכן ומי שהעלה אותו על אתר האינטרנט או מבצע פעולה אחרת , מן הפעולות שנידונ ו יל על , באמצעות רשת הא ינטרנט חת , ול עליו האחר יות שנידונה בחלק הקודם . הדיון בחלק זה יתמקד בשאלה מורכבת יותר והיא האחריו ת של ספק שירותי האינטרנט לתוכן שחובר על ידי צד שלישי , כאשר חלקו של הספק מתמצה במתן שירותי אינטרנט בלבד . כלל מנחה בדיני הנזיקין הוא , כי אדם אחראי למעשי ו א ך לא למעשי הזולת , למעט מצב ב ו ק יימים ת נאים מיוחדים המצדיקים זאת , כגון מצב בו מתקיים יחס מיוחד בין מי שמבקשים לחייבו לב ין גורם הנזק או לבין הניזוק או הנכס באמצעותו נגרם הנזק246 .דו גמא ליישומו של החריג הוא סעיף 12 לפקודת הנזיקין הקובע , כי לעניין הפקודה המשתף , מו צע מסייע , מייעץ או מפתה למ עשה או למחדל , שנעשו או שעומדים להיעשות על ידי זולתו , או מצווה , מרשה או מאשרר אותם , יהא ח ב עליהם . סעיף זה פורש בפסיקה כדורש השתתפות במעשה עוולה247 וב אשר ליסוד הנפשי נדרשה לפחות מודעות לביצוע העוולה על ידי האחר , אם לא רצון בביצו . הע יש לציין , כי בשאלה זו קיימת פסיקה מועטה ולא ברור האם המודעות הנדרשת היא מודעות בפועל או עצימת עיניים , או שדי במוד עו ת בכוח248 . 246 נ די י הנזיקין - ות רת הנזיקין הכללית ' ג , טדסקי עורך , התשל עמ , ו" ' 435 . דו גמאות ליחס מ יוח ד הן יחסי עו בד מעביד או יחסי שליחות . 247 א "ע6871/99 רינ ת וששון נ ' משה רום ) נו ד" פ ,4( , 72 .מן האמור בפסק הדין עולה כ , י נדרשת מודעות בפועל . 248 אך ראו ע"א 269/82 דוד כרמי נ ' רחל הילמן "פ , ד מא )4 ( 1 ,בו אומרת המשנה לנשיא בן פורת : " כי ניתן היה להשתית את ח יוב ו של המשיב ג ם על סעיף 12 לפקודת הנזיקין ] נוסח חדש , [ כמי ששיתף עצמו בהרפתקה אשר הביאה בסופו של דבר לתוצאה הקטלנית . אף לפ י סעיף זה אין זה כלל חשוב אם בפועל המשיב אחז באקדח אם לאו , ודי בהצטרפות חברו בידיעה לקראת מה הוא הולך כדי שנראה בו שותף למעשה הנזיקין ". נראה כי כוונתה היא לידיעה בפועל , אך שאלה היא האם די בידיעה קונסטרוקטיבית או עצימת עיניים . 57 , הא נר כי ס ףיע12 לפקודה הוא מק ור אפשרי להטלת אחריות בנזיקין על ספקי שירותי האינטרנט בשל תוכן שחיבר צד שלישי : ניתן לראות בהם הן כמ סייעים מן הבחינה הטכנית להעב רת המידע ולהפצתו ברשת , והן כמי שעשוי להתקיים אצלם , בנסיבות מסוימות , יסוד הידיעה אודות ה תוכן המועבר דרכם . עם זאת , כפי שיוסבר בהמשך , השאלה מהי ידיעה , מתי היא מתגבשת ו האם יש צורך בידיעה מראש או בדיעבד , היא שאלה קשה , המערבת שיקולי מדיניות כבדי משקל . מקו ר אחר להטלת אחריות על ספקי שירותי אינטרנט בגין לשון הרע שחוברה על ידי אחר , ניתן למצוא בחוק אי סור לשון הרע כפי שיוסבר להלן . 2.1 אח ריות ספקי שירותי אינטרנט לפרסום תוכן פוגע על ידי צד שלישי שאל ה היא אם יש מקום להחיל את סעיף 11 לחוק אי סור לשון הרע גם על ספקי שירותי אי נטרנט קוח . איסור לשון הרע מטיל אחריות בנזיקין לא רק על מחבר התוכן , אלא גם על גורמי ם שאפשרו את הפרסום249 .סע יף 11 לחוק מטיל אחריות ) פלילית ואזרחית ( בשל פרסום לשון הרע באמצעי התקשורת על הגורמים הבאים : מי שהביא את דבר לשון הר ע ל אמצעי התקשורת וגרם בכך לפרסומו ע ; ורך אמצעי התקשורת , מי שהחליט בפועל על הפרסום ומי שאחראי לאמצעי התקשורת . ביחס לעית ונ ים בעלי תדירות גבוהה , ניתן להטיל אחריות , בנסיבות מסוימות , גם על מי שהפיץ את העיתון ועל מחזיק בית הדפוס בו הודפס250 . החו ק אינו מתייחס , ןבו כמ , באופן מפורש לרשת האינטרנט , ולפיכ ך שאלה היא , האם ניתן להחיל את סעיף 11 וק חל פב , רשנות על דרך ההיקש , גם על רשת האינטרנט , ולר או ת באתר אינטרנט של עיתון " עיתון " כמשמעותו בסעיף 11 ? האם ניתן להחיל את סעיף11 גם על בעלים של אתרים שהם עיתונים מן הבחינה המהותית , אך אינם קי ימי ם בעולם המוחשי ? ומה דינ ם של אתרי אינטרנט שאינם עיתונים , אך מפרסמים תוכן שחובר על ידי אחר , כגון פורומים או chat ? ל םאו א ניתן להחיל את סעיף 11 על ספקי שירותי אינטרנט , מהו הדין הרצוי בשאלה זו ? יש לציין , כי הבעיה המשפטית מתעוררת בעיקר ביחס לעיתונים ופחות ביח ס ל אתרים המתפקדים כטלביזי ה או כרדיו . זאת משום שהגדרת המונח " עיתון " בסעיף 11 לחוק איסור לשון הרע מפנה להגדרת מונח זה בפקודת ה עיתונות , ממנה עולה כי " עיתון " הוא רק דבר דפוס , ולכן , מבחינה לשונית לא מתאים לחול על רשת האינטרנט251 .לע ומת זאת , אין בסעיף הגדרה למונחים רדיו וטל ביז יה ולכן 249 סע יף 11 )וחל ( ג ק איסור לשון הרע מג דיר " עורך אמצעי תקשורת , " בעיתו ן - לרבות עורך בפועל , ובשידור - לרבות עורך התכנית שבה נעשה הפרסום " ; אחראי לאמצעי התקשורת , " בעיתון - המ וציא לאור ו , בשידורי רדיו וטלביזיה - מי שאחראי לקיומם ". 250 סע יף 12 לחו ק איסור לשון הרע . ני תן להטיל אחריות על מחזיק בית ה דפוס ועל מפיץ הפרסום בשל פרסום עיתון שתדירותו עולה על פעם בארבעים יום , רק אם ידעו או חייבים היו לדעת שהפרסום מכיל לשון הרע . 251 המ ונח " ןותיע" מוגדר בסע יף2 קפל ודת העיתונות : " ךכ עיתון " פירושו כל דבר-דפוס המכיל חדשות , ידיעות , סיפורי-מאורעות , או כל הערות , ציוני , ם או ביאורים בקשר עם אותם חדשות , ידיעות או סיפורי-מאורעות , או עם כל עניין אחר בעל חשיבות ציבורית , הנדפס בכל לשון והיוצא לאור בישראל למ כירה או להפצ ת-חינם , לעתים קבועות או בל תי-קבועות , אך אין הוא כולל כל דבר-דפוס היוצא לאור ע " י ממשלת ישראל או למענה . "נ דפס " פירושו הועתק במכבש-דפוס " ; מכבש-דפוס " כולל כל מכונת-דפוס ומכשיר- דפוס שסוגלו והיעודים כנראה לשמש להעתקת מלים , תמונות , או אותות על גב ייר נ י , או על ב ד או על חומר אחר כיוצא בזה , אך אין הוא כולל כל מכשיר המכוון והמשמש רק להעתקת תרשימים או כל מכשיר פוטוגרפי ג רידא הנועד והמשמש רק להעתקת צילומים , או כל מכונת- כתיבה או כל מכשיר מיטלטל אחר המכוון והמשמש להעתקת מלים או אותות כשאותו מכשיר או אותה מכונה אינם משמשים אלא להעתקת מסמכים שהם באמת ובתמים מסמכים מסחריים או פרטיים . 58 אין מניעה לשונית להחיל על אתרי אינטרנט את הסעיף על שידורי טלביזיה או רדיו המועברים באינטרנט . בענ יין זה קיימות בפסיקת בת י המשפט בארץ שתי גישות : האחת , הגורסת כי ניתן להחיל את סעיף 11 לחוק , בדרך של פרשנות , על אתרי אינטרנט , והשניי , ה הגורסת כי לא ניתן , בהיעדר חקי קה מפ , תשרו להטיל אחריות מכוח סעיף . זה הגי שה הראשונה באה לידי ביטוי בהחלטת בית משפט השלום בת " א בעניין ' נ מן סיו גולן ואח '252 . ב מסג רת דיון בבקשה למחיקה על הסף של קובלנה פלילית נגד עורך גלובס , חגי גולן , בשל לשון הרע שפורסמה בעיתון " גלובס " עצמו ו כן באתר האינטרנט של הע יתון , קבע בית המשפט , כי פרשנות תכליתית של סעיף 11 לחוק ) שיידון בהמשך ( מחייבת ראיית רשת האינטרנט כאמצעי תקשורת ) אם כ י לא נקבע במפורש שמדובר באמצעי תקשורת לצורך חוק איסור לשון הרע (. רשת האינטרנט אינה אלא דרך הפצה נוספת של העיתון ולכן אחריותו של עורך הע יתון למה שפורסם באתר האינטרנט שלו זהה לאחריותו למה שמתפרסם בעיתון ה- " מו חשי ". מטעם זה נדחתה הבקשה ל לע קה יחמ הסף . הגישה השניי ה מצאה ביטויה בפסק דינו של בית משפט השלום בכפר סבא , בעניין בור וכוב נ ' פורן253 .בי ת המשפט קבע , כי לא ניתן לראות בכל אתר אינטרנט " עיתו מכ " ן שמעותו בפקודת העיתונות254 .לשיטתו , אין לכוף תכנים ח דשים על ההגדרות " העתיקות " שבחוק רק כדי להתאים עצמנו לזמנים חדשים מ , בלי לשים לב לרוח החוק ולתכליתו255 .פקודת העיתונות , כמו גם החקיקה המסדירה את שידורי הטלביזיה והרדיו , מ ה אינ תאימה לחול על רשת האינטרנט הן מ בחינת הלשון והן מבחינת התכלית . מטרת חוקים אלה היא להסדיר את אמצעי ה תקשורת האלה ו ליצור רגולציה ופיקוח ממשלתי על כלי תקשורת ה מו ניים . לדעת בית המשפט , הכפפת רשת האינטרנט לאותם הסדרי חקיקה , היא הרחבה לא ראויה של הפגיעה בחופש הביטו י הטמונה בהסדרים אלה256 .בי ת המ שפט , רבס כי פרסום ידיעה על ידי עיתון אך ורק באתר האינטרנט שלו , אינו מהווה פרסום " בעיתון " אלא פרסום " על ידי עיתון , " בדומה ל פרסום מודעה מטעם עיתון הארץ בשלטי חוצות257 . 252 ) פ "ק שלום - ( א"ת145/00 שאו ל ויסמן שמאי ' נ חגי גולן ואח קת ',- של2001 )3( , 112 . 253 ) א "ת שלום - ( ס"פכ7830/00 בור וכוב ארנון נ ' פורן ליש א תק ,י- של2002 )2( , 1216 ) להלן- עניין בורוכוב (. 254 ..."א בל בפרשת ויסמן נ . גולן - הנאשם לא פרסם בעצמו . הוא היה רק " העורך ". והשאלה איתה צריך היה ביהמ " ש להתמודד , הי א השאלה האם ניתן לחייב את הנאשם בפלילים , בגין פרסום שלא הוא עשה , מכח היותו " עורך אמצעי תקשורת " לפי סעיף 11 לחוק ? והאם ניתן לראות , לצורך זה , באתר האינטרנט של עיתון הגלובס משום " אמצעי תקשורת " מסוג " עיתון ? " ניתן אולי , בדוחק , לקבל את המסקנה האופרטיבית של פסה "ד בעובדות המאוד מיוחדות של אותה פרשה . שם היה מדובר , כנראה , בפרסום מקביל גם בעיתון הגלובס " הרגיל " וגם במהדורה האינטרנטית שלו , ולכן די היה בפרסום בעיתון " הרגיל " כדי להרשיע . אך בכל מקרה , אינני יכול להסכים להנמקה ולמסקנה הכללית של ביהמ " ש בפרשת ויסמן נ . גולן כא , ילו דין אתרי האינטרנט כדין " עיתון " שבפקודת העיתונות , לצורך אחריות העורך לפי סעיף 11 לחוק איסור לשון הרע אפילו כשמדובר באתר אינטרנט של " עיתון , " ולא כל שכן באופן הבלתי-מסוייג שנפסק שם לגבי האינטרנט בכ לל שם ) " , פסקה 38 לפסק הדין (. 255 פס קה 40 לפסק הדין בעניין ב ורוכוב . 256 ספ ב , שם קה 41 לפסק הדין . 257 פ ב , שם סקה 42 לפסק הדין . 59 לש יטתו , הטלת אחריות על עורך של אמצעי תקשורת מסורתי נובעת מכך שהציבור מייחס אמינות גבוהה למ ה ש "כת וב בעיתון " " או אמרו בטלביזיה , " מה שאין כן ביחס לרשת האינטרנט . בית המשפט הוסיף258 ,כי ייתכן שמחר יחליט המחוקק שיש מדי ה נוספת בעלת משקל סגולי וכוח עצום ור , ב כמו העיתונות הכתובה והמשודרת , ולכן ראוי להטיל אחריות גם על המנהלים שלה , אף כאשר אין להם זיקה לפרס ומי ם ש נעשו בה . אבל כל עוד לא עשה זאת המחוקק - לא יעשה זאת בית המשפט ובמיוחד לא בהקשר של הפרסום באינטרנט . ש גי ה דומה מייצ גי ם גם דבריו של שופט בית המשפט העליון מישאל חשין , שנאמרו בהחלטה שנתן במסגרת תפקידו כיו " ר וועדת הבחירות המרכזית , בעניין ' נ ס"ש פינס259 ,ביח ס לחוק תעמולת הבחי רות והאינטרנט . הוא הביע התנגדות להחלה על דרך ההיקש או הפרשנות התכליתית של חקיקה ישנה על רשת האינטרנט , שכן החוק נחקק שנ ים רבות לפני שרשת האינטרנט באה לעולם , וגם לאחר שהוחל השימוש בה לא מצא המחוקק לנכון , בין במתכוון ובין שלא במתכוון , לתקן א ת החוק ) כמו גם חוקים אחרים ( בהתאם . את שנמנע המחוקק לעשות , לא ישלים בית המשפט . הדבר נובע ממעמדו של חופש הביטוי , ממנו נובעת המסקנה כי אסור להוסיף איסורים עליו מעבר לנקוב בחוק . השו פט חשין דחה את טענתה של מפלגת ש , ס" כי יש לעשות היקש מן האיסורים על תעמולת בחי רות ברדיו ובטלביזי ה ו להחילם על הא ינטרנט , משום שלדעתו אין זה ראוי , וזאת גם בשל המאפיינים השונים של אמצעי תקשורת אלה : רגולציה של רדיו וטל בי זיה לעומת העדר רגולציה של האינטרנט ורע ר פסמ ; צים מוגבלים לעומת העדר מגבלה באינטרנט ; מגבלה על היכולת לברור תכנים ברדיו וב טלביזיה מול העדר המג בלות באינטרנט ; הפאסיביות של צופה הטלביזיה ומאזין הרדיו מול האקטיביות של הגולש ; ועוד . לדעתו , השוני בין המאפיינים מצד יק גם שוני ביחס , אך ייתכן כי במקרה בו הרדיו או הטלביזיה עושים שימוש באינטרנט לצורך העברת תעמול ת ב חירות , יר או בשידור כשידו ר רדיו או טלביזיה260 . 2.2 .פ מש ט משווה 2.2.1 .ב ריטניה בבר יטניה הוסדרה סוגיית הפצת לשון הרע באמצעות רשת האינטרנט במסג רת ה - Defamation Act 1996 261 .חו ק זה קבע , כי ה מוצ יא לאור )Publisher (של לשון הרע עשוי להיות אחראי , בין אם קיבל הו דעה על התוכן המשמיץ ובין אם לאו . כלומר , האחריות הי א מ וחלטת . ביחס לספק שירותי האינטרנט קבע החוק , כי ספק שירות האי נטרנט )ISP (יה יה פטור מאחריות בתנאים המצטברים הבאים : הוא א ינו המחבר ה , עורך או המוציא לאור של ההצהרה ; הוא נקט בזהירות 258 פב , שם סקה 43 לפסק הדין . 259 מ " תב ב16/01 ש"ס ואח "ח ' נ ' כ אופיר פינס ואח ', פ" ד נה )3 ( 159 . 260 כא מור , החלט ת ה שופט חשין עו סק ת בחוק אחר , אך נראה שמרבית טיעוניו עשויים להיות תקפים גם ביחס לחוק איסור לש ון הרע . 267 Defamation Act, 1996 . 60 סבירה בנוגע לפרסום ; והוא יכול להראות )To Demonstrate (שה וא לא ידע ולא הייתה לו סיבה ין מאהל שמעשיו תרמו לפרסום לשון הרע262 . החו ק קובע , כי בעת שבודקים האם הספק אכן נקט בזהירות סבירה בנוגע לפרסום , יש לבחון א ת מידת אחריותו לתוכן הפרסום או להחלטה לפרסמו , את טיב הפרסום או נסיבותיו ומעשים קודמים של המחבר , העורך או ה מפרסם263 .הח וק הוסיף וקבע אל כי יראו בגוף כמחבר , עורך או " מו ל של דבר לשון הרע אם הוא רק מעורב בהפצה או במכירה של המידע ברשת הא ינטרנט או אם הוא מפע יל או ספק של מדיום אלקטרוני עלי ו המידע מותקן או מועתק בדרך אלקטרונית כלשהי . כמו כן , ספק האינטרנט אינו נחשב למחבר לשון הרע אם הוא רק מעורב בהפ עלה או באספקה של גישה למערכת התקשורת אשר דרכה שודרה ההצהרה המשמיצה לע , ידי אדם שאין לספק כל שליטה עליו264 . פס ק דין ש ניתן בשנת 1999 בעניין זה ממחיש את ממדיה המצומצמים של ההגנה המוענקת לספקי שירותי אינטרנט על פי החוק . בעניין Godfrey 265 נד ונה תביעתו של אדם כנג ד ספקית שירותי אירוח של לוח מודעות אלקטרוני )Message Board או Bulletin Board .(בל וח המודעות הוצבה מודעה בעלת תוכן פ וג עני ומעליב שלכאורה נכתבה על ידי התובע וכללה גם את כתובת הדואר האלקטרוני שלו לצורך תגובות . הוא פנה אל החברה וביק ש ממנה להסיר את המודעה , אך לא נענה . החברה טענה בכתב הגנתה כי יש לראות בה “Publisher ”צ ל ורך החוק ולכן היא פטורה מאחריות . בית המשפט דחה את הט ענ ה וקבע , בדיון בבקשת התובע למחוק טענת הגנה זו , כי אף שאין היא מחברת התוכן , בהתאם לתנאי הראשון , הרי שהיא לא נהגה " זהי רות סבירה בפרסום " ב י וכ עקבות פניית התובע , לא ניתן לומר כי לא ידעה על לשון הרע . לפיכך אין החברה יכולה לחסות בצילה של הגנת החוק266 . לאח רונה נכ נסו לתוקף בבריטניה תקנות המסחר האלקטרוני , אשר מאמצו ת א ת ההסדר הקבוע בצו המסחר ה אלקטרוני האירופי ) שיפורט בהמשך ( ומחיל ות אותו כלשונו במשפט האנגלי267 . שא לה היא , האם יכולים ש ני דברי חקיקה אלה לגור בכפיפה אחת ואם לא יהיה צורך לשנות את החוק בעניין אחריות ספקי שירותי אינטרנט . 262 יף עס1)1 ( ל- Defamation Act . 263 יף עס1)5 ( ל- Defamation Act 264 יף עס1)3 ( ל- Defamation Act 265 Godfrey v. Demon Internet Ltd. [1999] E.W.J. No 1226 (Q.B.D) . 266 בס ופו של , רבד התפשרו הצד די ם מחוץ לכותלי בית המשפט . 267 תק נות 17 - 19 לתקנות המסחר האלקטרוני בבריטניה . 61 2.2.2 .ב" רה א נקו דת המוצא של סעיף 230 ל - Decency Communications Act , 1996 268 שו נה מזו של המשפט האנגלי . הסעיף קובע , שספק שירותי אינטרנט יהיה פטור מאחריות כמ פר סם בכל עוולה בנזיקין בנוגע למידע שמקורו בצד שלישי . הוא קובע , כי אין לראות בספק שירותי אינטרנט מו " ל או דובר )speaker ( של מידע שסופק על יד י ס פק תוכן אחר )Information Content Provider .(ק פס השי רות לא יהיה אחראי לכל פעולה ש בה מרצון ובתום לב הוא מגביל גישה לח ומ ר כלשהו שהוא סבור כי הוא מגונה , אלים , מטריד או מעורר התנגדות בדרך אחרת או לכל פעולה שנועדה לאפשר לספק התוכן או לאחרים להגביל את הגישה . ור מאכ עם זאת קובע החוק , כי בעת כריתת החוזה עם לקוחותיו על ספק שיר ותי האינטרנט ליידע את הלקוח אלו אמצעים טכניים עומדי ם לרשותו ל שם הגבלת התוכן . יש לציין , כי החוק האמור אינו פוטר את הספק מאחריות פלילית , מחוקי ם פ דרליים לכ ) עוד הם אינם סותרים ( ומחוקי הפר טיות . כאמ , ור סעיף זה פוטר באופן מפורש את ספק שירותי האינטרנט מאחריות כ- Publisher . בד לב חרף זאת , בית המשפט הפדרל י לערעורים קבע בעניין Zeran 269 , כי הספק פטור מאחריות בלשון הרע באופן גורף ובכלל זה גם מאחריות כמפיץ . בית המשפט קבע , כי הודעה לספק האינטרנט על כך שהתוכן מהווה לשון הרע אינה מקימה אחריות כלפיו . בעניין Gucci 270 , מר אנ כי החוק אינו 268 Communication Decency Act, 1996 ) לה לן - CDA .(חו ק זה נחקק בעקבות פסק ין הד בעניין Stratton Oakmomt, Inc v. Prodigy Services Company [1995] WL 323710 (N.Y. Sup.Ct. 1995 (בו הטיל בית המשפט העליון של מדינת וינ -יורק א חריו ת על ספק שירותי אינטרנט בגין הודעה ש הציב גו רם בלתי מזוהה בלוח המודעות האלקטרוני שלו , שהיה באותה עת פופולרי ביותר ובעל תפוצה רחבה מאוד . על פי ההודעה , חברת ההשקעות Stratton ונ שיאה ביצעו מעשי מרמה . החברה טענה , כי יש להטיל אחריות על Prodigy ה התויהב- " Publisher "של ההודעה . Prodigy טע נה בתגובה , כי היא אינה אחראית לתוכן המודעות ש בים יצמ גו רמים שלישיים בלוח המודעות שלה , וכי היא " מפיצה " בלבד . בית המשפט פסק , כי המדיניות של Prodigy ,או תה פרסמה ברבים , היא להפעיל שיקול דעת עריכתי על תוכן ההודעות המתפרסמו ת ב לוח שלה ולש ם כך השתמשה בתוכנה שסרקה את התוכן , והסירה באופן אוטומטי הודעות בעלות תוכן פוגעני . כמו כן איה , פרסמה הנחיות ובהן הודיעה כי הודעות בעלות תוכן פוגעני יוסרו מן הלוח והעסיקה " מנהיגים ) " Leaders (שי אכפו את ההנחיות . מדיניות זו , שנבעה מן הרצון למשוך חו ג לקוחות ים סו מ , הפכה אותה לדעת בית המשפט ל- Publisher . , ק חו ה כאמור , נחקק באופן מיוחד על מנת לבטל הלכה זו . לעניין זה ראו : M. Deturbide "Liability of Internet Service Providers for Defamation in the US and Britain: Same Competing Interests, Different Responses 2000 (3) The Journal of Information, Law, and Technology (JILT) <http://elj.warwick.ac.uk/jilt/oo-3/deturbide.html>. 269 Kenneth M. Zeran v. America Online, Inc, U.S Court Of Appeals, 4th Circuit, 129 F.2d 327 (1997) Denied .בע ניין זה נדון מקרה בו אדם הציב מודעה ב לוח מ ודעות של חברת AOL ,וב ה הציע למכירה חולצות הנושאות סיסמאות חסרות טעם ומגונות בנוגע למעשה הטרור באוקלהומה . המעונינים לרכוש את החולצות הופנו למספר טלפון של Zeran ,ר ק שא יבל מספר רב מאוד של שיחות טלפון ובכלל זה איומ ים ברצח , אשר חסמו את הטלפון שלו ומנעו ממנ ל ו עבוד ) הוא נהג לעבוד מהבית (. החברה הבטיחה לו לאחר שפנה אליה , כי ההודעה תוסר , וכך היה , אך הודעות חדשות הופיעו ואלה לא הוסרו . Zeran נאלץ לבקש את הגנת המשטרה מפני האיומים ברצח שהופנו כלפיו . בתב יעה שהגיש נגד חברת AOL , ןעט כי החברה קיבלה הודעה על התוכן הפוגע ו לכן הייתה מוטלת עליה חובה להסירו . כלומר , הבסיס לתביעה היה אחריותה של החברה כמפיצה . בתי המשפט דחו , כאמור , את הטענה וקבעו כי הסעיף חל גם על אחריות כמפיץ . 270 Gucci America, Inc. v. Hall & Associates, 135 F. Supp. 2d 409 (S.D.N.Y. 2001) . 62 חל על ינק י ניד ין רוחני . בעניין Ben Ezra 271 קב ע בית המשפט לערעורים , כי בהיעדר כל הוכחה שספק שירותי האינטרנט הוא גם מחבר התוכן או מעורב בחיבורו עומדת לו החסינות הקבועה בסע יף 230 ל CDA .למ עשה , פרשנות בתי המשפט הפכ ה את הפטור ל חומ ט עמכ לט - הספק יהיה פטו ר לא רק כעורך או מו " ל של דבר לשון הרע א לא גם מאחריות כמפיץ , אפילו אם הוא ידע מראש על קיומה של לשון הרע , כמו בעניין Blumenthal v. Drudge 272 . 2.3 .המ לצות הוועדה מן האמור לעיל עולה יכ , ייתכן ש נ יתן להטיל אחריות על ספקי שירותי אינטרנט לתכנים פוגעניים שחוברו על ידי צד שלישי מכוח חקיקה הקיימת ב , דרך של פר ות שנ , אולם זו נראית מאולצת במקרים רבים ואף זכתה לביקורת מצד הפסיקה מ . כיוון שהוועדה סבורה שיש , מקום לפט ור ספק י שירותי אינטרנט מאחריות בנזיקין בגין תוכן שחובר על ידי צד שלישי ה , דרך הראויה ל עשות כן ה יא ב אופן ורש פמ , בח קיקה . הנ ימוקים לפטור , החריגים והתנאים יידונו במפורט בהמשך הפרק . שאל ת אחריותם של ספקי שירותי אינטרנט ללשון ה רע שחוברה על ידי אחר ופורסמה באמצעי תקשורת מקוונים , במקרה שתנאי הפטור אינם מתקיימים תידון בנפרד , בסופו של פרק זה . 3 .הטל ת אחריות על ספקי שירותי א ינטרנט לתוכן מפ ר ש הציב צד שלישי בנו סף לסוגיית האחריות לתוכן המהווה עוולה בנזיקין , מתעוררת גם שאלת האחריות לתוכן המהווה הפרה של זכות יוצרים273 ) להלן- תוכן מפר (. מדובר בנושא חדש , שטרם התגבשה בו הלכה סדורה בדין הישראלי ו , אשר עודנו בבדיקה במשרד המשפטים , במסגר ת העבודה על חוק זכות יוצרים חדש . לפיכך , הדיון בסוגיה זו בדו " ח איננו ממצה . עם זאת , לאור חשיבותו של הנושא לעניין אחריות ספקי שירותי אינטרנט לתוכן שהציב צד שלישי , מצאה ה וועדה ל נכון להת ייחס לש אלת האחריות לתוכן מפר , הן מן ההיבט של ההפרה הישירה והן מההיבט של א חריות ספקי שירותי האינטרנט . 271 Ben Ezra, Weinstein And Company, Inc. v. AOL, 206 F.3d 980 (10th Cir., Mar. 14, 2000) . 272 Blumenthal v. Drudge 992 F. Supp. 44 (D.D.C. 1998) .ית ר על כן , בתי משפט מסוימים פרשו את החוק כמעניק לספקי שירותי אינטרנט חסינות מוחלטת מאחריות בנזיקין גם בגין תוכן פורנוגרפי שהו עלה על י די צ דד ים שלישיים לאתר האינטרנט שלהם - ובכך סיכלו את מטרתו המקורית של החוק שנועד לטפל בבעיית החומר הפורנוגרפי ברשת . לעניין זה ראו : Doe v. America Online, Inc. 718 So. 2d 385 (Fla . Dist. Ct. App. 1998 .( 273 הדברים נכונים , בשינויים המחויבים מטיב הזכויות , גם ביח ס לזכויות מבצעים ומשדרים לפי חוק זכויות מבצעים ומשדרים , התשמ "ד- 1984 . 63 3.1 .ר הפ ת זכות יוצרים ברשת האינטרנט 3.1.1 .זכ ות יוצרים ענף זה של דיני הקניין הרוחני עוסק בזכויות הנתונות לבעל זכות היוצרים ביצירה . דינים אלה מגנים על יצירות אומנותיות וספרותיות וכן על תקליטים וסרטים , העומדים בדרישות הסף שנקב עו בדין ב ו מכ . ענפים אחרים של דיני הקנ יי ן הרוחני חלות על דיני זכות היוצרים אמנות בינלאומיות המחייבות את המדינות החברות בהן להקנות הגנה לבעלי הזכויות274 .בא מנות אלה נ כללות ם ג הוראו ת א שר עשויות להיות רלבנטיות לרשת האינטרנט . הגנ ת זכות יוצרים מקנה לבעל זכות היו צרים ) היוצר או מי שדין או חוזה הקנה לו את הזכויות , ( אג ד זכויות בלעדי , מוגדר בדין , שנועד לאפשר לו למנוע275 שימ וש ביצירה ללא הרשאתו . זכות זו מאפשרת ליוצר להגן על המסחר ביצירה מפני שימושים לא מורשי מ . ם טרת דיני זכות היוצרים , על פי המשפט האנגלו-אמריקאי , המהווים את הבסיס לדיני זכות היוצרים במשפט הישראלי276 , הי א ליצור מ שט ר משפטי המאפשר מסחר ביצירות שיש ל הן מאפיינים של " טובין ציבוריים " ולעודד בכך את היצירה ואת הפצתה277 . לבע ל זכות היוצרים יש זכויות כלכליות וזכ ויו ת מוסריות ביצירה . הזכויות הכלכליות המרכזיות , המוכרות כיום , הן הזכות להעתיק את היצירה בכל צורה שהיא ולבצע אותה בפומב י בפני ציבור ) לרבות שידורה (278 .אל ו זכויות קניין המטילות איסור להפר אותן גם על מי שאין לו מודעות לכך שהוא מפר אותן . הפרת אגד הזכויות הבסיסי מכונה " הפרה ישירה "279 . 274 הא מנות המרכזיות החלות על זכות יוצר ים נמא הן ת ברן לה גנת יצירות ספרותיות ואומנותיות לן הל)- אמנת , ( ברן כפי שתוקנה במשך השנים ;Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights Including Trade in Counterfeit Goods ) לן הל- סה כם טריפס נש ( חתם בשנת 1994 . 275 : ואר Kevin Garnett, Jonathan Rayner James, Gillian Davies, Copinger and Skone James on Copyright 14th Edition (London, Sweet & Maxwell, 1999) 27 (Copinger להלן- ). 276 די ני זכ ות יוצרים בישראל קבועים בחוק זכות יוצרים , 1911 ) לה לן - קוח זכות יוצרים (, כפ י שעודכן מעת לעת באמצעות פקודת זכות יו צרים . השילוב ב ין שני דברי חקיקה אלו יצר את התשתית החוקית להגנת זכות יוצרים בישראל קוח . זכות יוצרים מקנ ה הגנת זכות יוצרים גם לתקליטים ולסרטים ב , נוסף להגנה המוקנית ליצירות הכלולות בהם . תוכנת מחשב נחשבת כיצירה ספרותית . 277 Copinger ,' מ בע29 .להרחבה ראו " חספ ' ג : הבסיס העיו ני להכרה בזכות יוצרים פשמ " טים ) אל תשס ( א"351 . 278 סע יף 1)2 (לחו ק זכות יוצרים " : זכ ות יוצרים " פירושו זכות יחיד להעלות על הבמה את היצירה או חלק ניכר הימנה בצורה של ממש או להעתיקה ואם הי ציר ה היא הרצאה - ל קרוא בצבור את היצירה או חלק ניכר הימנה ; אם זו יצירה שלא נתפרסמה - לפרסם את היצירה או כל חלק ניכר הימנה ; וכולל המונח את זכות היחיד - ) ( א להוציא לאור , להעתיק , להציג או לפרסם כל תרגום של היציר ( ב) ; ה אם זו יצירה דרמטית , להפוך אותה לרומן או לכל יצירה אחרת שאינה דרמטית ( ג) ; אם היא רומן או יצירה אחרת שאינה דרמטית או אם זו מעשה ידי אמן , להפכה ליצירה דרמטית , אם בדרך הצגה בצבור או בדרך אחרת ( ד) ; אם זו יצירה ספרותית , דרמטית או מוזיקלית , - לעשות כל תקל יט , לוח מנוקב , סרט ראינועי , או כל מכשיר אחר שבאמצעותם אפשר להציג או למסור את היצירה בדרך מכנית , ולהרשות את עשייתם של המעשים דלעיל . 279 סע יף 2)1 (לחו ק זכות יוצרים : רו אים זכות יוצרים ביצירה כאילו הופרה ע " י אדם אם שלא בהסכמת בעל זכות היוצרים הוא עושה מעשה שהז כות היחידה לעשייתו נתונה בחוק זה לבעל זכות היוצרי .ם 64 לצ ד ההפרה הישירה , קבועים בדיני זכות יוצרים איסורים המרחיבים את האח ות רי , גם על שימושים נוספים בעותקים לא חוקיים , או " עותקים מפרים , " של היצירה , היינו , מסחר והפצה280 . תנאי להטלת אחריות על הסוחר והמפיץ הוא מודעותם לכך שהם עוסקים בעותקים מפרים . מעשים אלה מכונים " הפרה עקיפה " " או הפרה משנית " ומבצע ה הפרה המשנית הוא " מפר עקיף " של זכות היוצרים . בנו סף על הזכויות הכלכל יות ביצירה נתונות ליוצר גם זכויות אישיות-מוסריות281 ,שנ ועדו להג ן על הקשר בין היוצר לבין היצירה ולהבדיל מן הזכו יות הכלכליות תכליתן להגן על זכויות הנוגעות לאישיות של בעל היצירה . הזכ ויות המוסרי ות הן הזכות ששמו של היוצר יצוין על היצירה )ז כות המכונה " זכות הייחוס "( והזכות ש לא ייעשה ביצירה שינוי או שימוש שיש בהם כדי לפגוע בכבודו . הזכ יות ו המוסרי ות א ינ ן תל ו וי י כו ז ת ב ות ה חומרי ות ב יצירה וה ן תע נ מוד י ה ל וצר אף אם הזכו י ה ות חומרי ות ול כ , ן או חלק הו , ן עבר ו לא חר282 .הפ רת זכות מוסרית היא עוולה בנזיקין283 . נ בש ים האחרונות חלו התפתחויות בדיני ה קניין הרוחני ונוספו לזכויות הקיימות גם זכויות מיוחדות לרשת האינטרנט , כך . למשל , באמנת WIPO ) האר גון העולמי לקניין רוחני ( בנו שא זכות יוצ רים משנת 1996 284 נוס פה לסל הזכויות של בעל זכות יוצ רים זכות המתייחסת לרשת האינטרנט באופן מפורש , המכונה “making available to the public ” 285 ,שנ ועדה להבהיר את תחולת הדין על האינטרנ . ט האמנה נכנסה לתוקף במרץ 2002 . דוגמא ליישו ם ניתן למצוא באיחוד האירופי , בצו בדבר זכות יוצרים במרחב הדיגיטלי , המסד ר י סוגיה זו במ פורש286 . 280 סע יף 2)2 (לחו ק זכות יוצרים מכ : ו כן רואים זכות יוצרים ביצירה כאילו הופר ע " י אדם אם - ) ( א הוא מוכר או משכיר או מעמיד או מציע לשכירות בדרך מסחרית ; ( ב) או הוא מפיץ לצורכי מסחר או במידה שיש בה כדי להזיק לבעל זכות היוצרים ; ( ג) או מציג בתערוכה לפני הציבור ב דרך מסחרית ; ( ד) או מביא מחו " ל למכירה או לשכירות בכל חלק של מושבות הוד מלכותו שחל עליו חוק זה , כל יצירה שלפי ידיעתו היא מפירה זכות יוצרים או הייתה מפירה זכות יוצרים אילו נעשתה בגבולות אותו החלק של מושבות הוד מ לכותו שבו נערכה או הושכרה או הועמדה או הוצעה למכירה או לשכירות , או שבו הופצה או שלתוכו הובאה מחו . ) ל"3 ( כמו כן רואים זכות יוצרים ביצירה כאילו הופר אם הרשה אדם לתועלתו הפרטית לתיאטרון או למקום שעשוע אחר להשתמש ביצירה לשם הצגתה בצבור בלא הסכמת בעל זכות היוצר ים םא אלא , לא ידע אותו אדם ולא היה לו יסוד נאמן לחש וד שיהא בהצג ה משום הפרת זכות היוצרים . 281 הז כויות המוסריות המינימליות הנדרשות מהמדינות החברות קבועות בסעיף 6 bis לא מנת ברן , אולם יש מדינות המעניקות הגנה נוספת מעבר לזכויות אלה . 282 יף עס4)א4 (לפק ודת זכות יוצרי . ם 283 סע יפים 4)א3 (ו-) 5 (לפק ודת זכות יוצרים . 281 WIPO Copyright Treaty 1996 .) להלן- הסכםWipo 1996 .( 285 יף עס8 להסכםWipo 1996 בע וק : "Authors of literary and artistic works shall enjoy the exclusive right of authorizing any communication to the public of their works, by wire or wireless means, including the making available to the public of their works in such a way that members of the public may access these works from a place and at a time individually chosen by them". 286 Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 On the Harmonization of Certain Aspects of Copyright and Related Rights in the Information Society )להלן : הצו האירופי בדבר זכות יוצרים במרחב הדיגיטלי (. 65 3.1.2 . תחולת דיני זכות יוצרים על מעשים הנעשים ב רשת האינטרנט המקור החקוק של דיני זכות יוצרים בישראל הוא החוק האנגלי מ נת ש1911 , אך מאחר שהזכויות בחוק נוסחו בלשון פתוחה ורחבה ניתן להחילן באמצעות פרשנות גם על שימושים שלא היו ידועים בעת שנחקק . הנו סח הרחב של זכות היוצרים בחקיקה הישראלית מאפשר גמישות בהחלת הגנת זכות יוצרים גם על מעשים הנעשים ברשת הא ינטרנט , כפי שאמנם נעשה גם במדינות אחרות . עם זאת , גמישות זו מחייבת לקבוע את גבולותיה כך שיישמר האיזון בין עידוד היצי רה לבין האינטרסים הציבוריים הרחבים והשונים בהפצה ובשימוש ביצירות באינטרנט . רשת האינטרנט מציבה אתגר משמעותי בפני דיני ז כות היוצרים : מחד , היא עשויה לשרת היטב את המטרה לעודד הפצת יצירות , בשל עלויות ההפצה הנמוכות ומ אידך , היא עלולה לרוקן מתוכן את ההגנה הקניינ , תי בשל קלות ההעתקה וההפצה של עותקים של הי צירה287 ., לל ככ ניתן לומר , כי העברת תכנים המוגנים בזכות יוצרים באינטרנט , בין הא תר לגולש , למשל , או בין הגולשים לבין עצמם , משל בת מספר מעשים הנכללים לכאורה בגדר סל הזכויות המוגן של בעל זכות היוצרים בדין הישראלי288 וב הם הע תקה וביצוע פומבי . על פי פרשנות רחבה , ייתכן שהמעשה יעלה אף בגדר " הפצה לצורכי מסחר " " של העתקה מפרה " של יצירה . בתזכיר חוק זכויות יוצרים , שפורסם לאחרונה על ידי משרד המשפטים , מוצע לקבוע במפורשות , בסעיף 14 , בזכות ל העמדה של יצירה לרשות הציבור כאחת מן הזכויות הכלכליות של בעל היצירה , בדומה למגמה העולמית ש תוארה לעיל . זכות זו מוגדרת כ- " העמדתה כך שתהיה ליחידים מקרב הציבור גישה אליה ממקום ובמועד לפי בחירתם האישית ". כמו כן מוצע , בסעיף 31 לתזכיר ש , העתקה ארעית של יצירה כחלק בלתי נפרד מהליך טכנולוגי , שמטרתו היחידה לאפשר העברה של היצירה ברשת תקשורת בין צדדים שלישי ם על ידי גורם ביניים או לצורך שימוש כדין ביצירה , תהא מותרת ובלבד שאין להעתקה הארעית ערך כלכלי משלה289 . 2.3 .אח ריות ספק שירותי האינטרנט להצבת חומר מפר ברשת ה אינטרנט הע ברת תכנים ברשת האינטרנט ממחשב אחד לשני מבוססת למעשה על סדרת העתקות של התכנים , שנעשית בדרך שבין המחשב של מי שהעלה את התוכן לר שת לבין המחשב של הנמען . ההעתקה נעשתה בעת העלאת החומר לאינטרנט , במחשבי ספק האיר וח , במעבר המידע בין מחשבים ברשת דרך ספק ה גישה של הלקוח אל מחשב הלקוח . 287 אח ת הזכויות המרכזיות של בעל זכות יוצרים היא הזכו ת לעשות עותקים של היצירה המוגנת , וכן " להרשות " עשיית עותקים . מאפיין מהותי של רשת האינטרנט הוא תעבורה באמצעות עשיית עותקים על מחשבים שונים בהם עוברת התעבורה , ולכן , במידה שהתכנים כוללים " יצירות , " למעשה כל תעבור ת א ינטרנט כוללת אינסוף העתקות . אם תוכן היצירה מוג ן בזכות יוצרים , יש ביצירת העותקים לשם העלאתו לרשת , לכאורה , הפרה של זכות היוצרים . 288 יי תכן שהעברה באינטרנט במדינות אחרות תהא במסגרת זכויות נוספות או שונות , על פי הגדרת אותה מדינה . 289 הוראה זו מבוססת על הצו האירופי בעניין קניין רוחני , שבו הוטלה חובה על המדינות לקבוע פטור להעתקה זמנית הנעשית אגב שימוש מותר ביצירה . 66 על פי דין זכות היוצרים הקיים , כל הפקה של עותק מן היצירה מחייבת , לכאורה , קבלת היתר מבעל זכות היוצרים ביצי . הר בעל זכות היוצרים אינו צריך להראות כי המעתיק היה מודע לכך שהוא מעתיק יצירה ספציפית , אלא די לו בכך שיוכיח כי בוצעה ה עת קה . על פי גישה זו ניתן לטעון , כי אחריות ספק שירותי האינטרנט להפרת זכות היוצרים על ידי המפר מציב התוכן ברשת היא אחריות ישירה , משום שהוא זה המבצע בפועל את ההעתקה . יתר על כן , כאשר מבוצעת הפרה על ידי צד שלישי ניתן לטעון , כי אם לספק יש מודעות ליסוד כלשהו במעשיו של הצד השלישי , הוא עשוי להיחשב כ- " מפר עקיף " או כשותף להפרה שנעשתה על ידי אותו צד שלישי290 . נרא כי , ה יש להבחין בין ספקי השירות השונים . ביחס לספק הגישה המחבר את הלקוח הסופי או את ספק ה אירוח אל האינטרנט ניתן לטעון , כי מדובר בהעתקות זמניות בלבד , האורכות מספר שני ות ובשונה מאחסון זמני על ידי ספק שירותי אחסון , אינן עולות כדי העתקה . בצו ה אירופי בדבר זכות יוצרי ם במרחב הדיגיטלי291 הוטלה חובה על המדינות לקבוע פטור להעתקה זמנית הנעשית אגב שימוש מותר ביצירה יב . חס לספקי אחסון זמני ולספק שירותי אי רוח ניתן לטעון כי הם מפרים זכות יוצרים בכך שהם מאפשרים העתקה של היצירה ) אף כי במקרה של ספק שירותי האחסון מדובר בהעתקה זמנית (. בארה ב ק ב" ע בית המשפט ב עניין Netcom 292 )שק דם לחקיקת ה - DMCA 293 ( , כי למרות שזכות היוצרים מאפשרת להטיל אחריות מוחל טת נדרש יסוד נפשי כלשהו על מנת לייחס הפרה לגורם שהמערכת שלו משמשת להע תקה על ידי צד שלישי . מאוחר יותר השתנתה המגמה . כאמור , בתזכיר זכויות יוצרים מו צע לקבוע שהעתקה ארעית תהא מותרת ובלבד שאין לה ערך כלכלי משלה . 3.3 .המל צות הוועדה כפי שכבר נאמר , הוועדה נמנעה מל היכ נס לעומקן של הסוגיות הכרוכות בהחלת דיני הקניין הרוחני על העלאת תכנים לרשת האינטרנט לאור בחינת הנושא כולו במשרד המשפ .ם טי עם זאת , לנוכח האפשרו ת שספקי שירותי האינטרנט יהיו חשופים לתביעות בשל הפרת זכות יוצרים , בגי ן תוכן שהוצב ב רשת על ידי צד שלישי , מבלי שהדבר מוצדק , דומה ש עולות בהקשר זה שאלות זהות לשאלות הקשורות לאחריות בנזיקין . , לכן נראה כי הפתרון צריך להיות זהה . לפי כך הוו עדה סבורה שיש לבחון מת ן פטור לספקים מפני תביעות אלה , במקביל לפטור מאח רי ות בנזיקין . דיון בנוש א זה ובתנאי הפטור ייעשה בהמשך . 290 על תפיסות אלה ראה ד .מ : . בירנהק " לידתה של עוולה : הפרה תורמת בדיני פטנטים " טכנולוגיות של צדק : משפט , מדע וחברה עורך : שי לביא , תשס ( ג"169 . 291 לעי , ל הערה 286 . 292 Religious Technology Center and 1361 Others v. Netcom On Line, 907 F. Supp 1361 . 293 Digital Millenium Copyright Act 1998 ) להלן- DMCA .( 67 4 .הס דרת אחריותם של ספקי שירותי אינטרנט והתנאים לפטור בחל ק זה תידון סוגיית ה סדר ת התנאים לפטור מאחריות של ספקי שירותי אינטרנט בדיני הנזיקין ובדיני זכות יוצ רים . תחילה תידון השאלה כ , יצד להגדיר ספקי שירותי אינטרנט לצורך . זה בהמשך תידון השאלה , האם יש מקום לפטור אותם מאחריות ואם כן , באלו תנאים . 4.1 .הג דרת ספק שירותי אי נטרנט השא לה הראשונה בהקשר זה היא כיצ ד להגדיר את ספקי שירותי האינטרנט השונים המעורבים בתהליך הע לאת התוכן על רשת האינטרנט והפצתו לגולשים . כאמור , לצורך הדיון ניתן לחשוב על ארבעה סוגי ספקי שירותים : ספק גישה , ספק אחסון זמני )Caching ( ,ספ ק שירותי אירוח )Hosting ( וס פק קיש ורים שח . וב להגדיר את ספקי שירותי האינטרנט משום שלכל סוג שירות מאפיינים שונים , אשר עשו יים להשפיע על ההצדקה ב מתן הפטור או על התנאים בהם יינתן הפטור . 4.1.1 .מש פט משווה שא ב לה זו קיים הבדל בין המשפט האמריקאי לבין צו המס חר האלקטרוני האי רופי . צו המסחר האלקטרוני האירופי בחר בהגדרה אחת לכל סוגי התוכן המועבר ברשת ובהגדרות ספציפיות של התנאים לאחר יות ולפטור מאחריות לספק שירותי גישה , ספק שירותי א יר וח וספק שירותי אחסון זמני . המידע המועבר ברשת הוא Information Society Service . כל מי שמספק אותו הוא Information Society Service Provider וה אבחנה בין הספקים נעשית לפי מהות השירות : אספקת גישה טכנית294 ,בי צוע פע ולת אחסון )Caching ( 295 או אספקת שירותי אירוח296 . הצ ו האירופי אינו מכיר בשירותי חיפוש וקישור כקטגוריה נפרדת297 . 294 המ ונח " ספק שירותי גישה " מוגדר בסעיף 12 לצ ו המסחר האלקטרוני האירופי כך : "Where an information society service is provided that consists of the transmission in a communication network of information provided by a recipient of the service, or the provision of access to a communication network". 295 ספ ק שירותי האחסון הזמני " , Caching " ,מו גדר בסעיף 13 לצו המסחר ה אלקטרוני האירופי כך : "Where an information society service is provided that consists of the transmission in a communication network of information provided by a recipient of the service". 296 ספ ק שירותי אירוח " , Hosting " , מוגדר בס עיף 14 לצו האירופי כך : "Where an information society services is provided that consists of the storage of information provided by a recipient of the service". 297 על רקע זה , מעניין לציין כי החוק הספרדי סטה מן הצ ו האירופי , והגדיר בסעיף 17 קטגוריה נפרדת של ספקי תוכן , המספקים קישור )link (למ ידע או מנועי חיפוש . ספקים אלה לא יהיו אחראים , אם לא הייתה להם ידיעה אפקטיבית )effective knowledge ( על טיבו של התוכן או אם מרגע שנודע להם עליו , פעלו במהירות הראויה כדי להסיר ב . ו בריטניה , לעומת זאת , שמרו התקנות על המבנה המקורי של הצו . 68 בארה"ב קבעו החוקים השונים הגדרות שונות ל " ספק " לפ י הנושא בו הם עסקו . סעיף 230 ל- CDA ,הק ובע פטור מאחריות כ - “ Publisher ”פ ל רסום לשון הרע או תוכן פוגע )offensive (, רחא קובע כי ספק של שירות מחשב אינטראקטיבי )Interactive Computer Service Provider (לא ייחשב כמו " ל או דובר של כל מידע המסופק על ידי אחר קפס . " שירות מחשב אינטראקטיבי " מוגדר כ " ספק של שירות מידע , מערכת או גישה , שמספק או מאפשר גישה של משתמשים רבים ל שרת מחשב ובכ לל זה גישה לרשת האינטרנט ולרשתות דומות , ובכלל זה רשתות המופעלות על ידי ספריות . " ספק של מידע או תוכן , מוגדר כ " כל אדם או ישות שאחראית באופן מלא או חלקי ליצירת או לפיתוח מידע המסופק דרך האינטרנט או דרך כל רשת אחרת ". ה - DMCA ,הע וסק בזכ ות יוצרים , קובע הגדר ות אחרות , בהתאם לשירות שניתן על ידי הספק . הוא יוצר ארבעה סייגים לאחריות בשל הפרת זכות יוצרים ברשת האינטרנט , בהתאם ל י פוא השירות של ספק שירו תי האינטרנט , אשר בגינם מוגשת התביעה : אספקת גישה298 ,אח סון זמני )Caching ( 299 ,רוח יא300 וכ לי חיפוש301 .הח וק מבחין בין ש ני סוגי ספקים ל : צורך הסייג הראשון )סי יג לאחריות בגין אספקת גישה ( מגד יר החוק בנפרד את המונח " ספק " כגוף המציע שידור , ניתוב או אספקת חיבור לתקשורת דיגיטלי ת מ קוונת302 .לצ ורך שאר הסייגים לאחריות , קיימת הגדרה רחבה יותר , ונפרדת , של המונח " ספק , " המוגדר באופן רחב יות , ר כספק שירות ים מקוונים , או גישה לרשת303 . על מנת לזכות בפטור מאחריות בגין הפרת זכות יוצרים על ידי מישהו אחר , צריך הספק לעמוד ברשימת תנאים נפרדת ושונה . 4.1.2 .ה מלצת הוועדה הוו עדה סבורה כי יש להגדיר את ספקי שירותי האינטרנט על פי השירות שהם נותנים . לעניין זה מציעה הוועדה ל הכיר , בדומה לצו האירופי , בשלושה סוגי ספקים : ספק שירותי גישה , ספק שירותי אחסון זמני וספק שירותי אירוח ) כפי שהוגדרו בתחילת פרק זה (. 298 המ ונח " גישה " מוג דר בסעיף 512 ) A)(1 (ל- DMCA : ךכ [ …"I]ntermediate and transient storage of that material in the course of such transmitting, routing, or providing connections". 299 המ ונח “Caching ”ו מ גדר בסעיף 512 ) B )( 1 (ל- DMCA : ךכ […"I]ntermediate and temporary storage of material on a system or network". 300 המ ונח " אירוח " מוגדר בסעיף 512 ) C)(1 (ל- DMCA :ךכ […"T]he storage at the direction of a user of material that resides on a system or network". 301 המ ונח " כלי חיפוש " מוגדר בסעיף 512 ) D)(1 (ל- DMCA כך : […"R]eferring or linking users to an online location containing infringing material or infringing activity, by using information location tools, including a directory, index, reference, pointer, or hypertext link". 302 ס עיף 512 ) K)(1)(A ( ל- DMCA מגד " יר ספק : ךכ " "Service Provider - an entity offering the transmission, routing, or providing of connections for digital online communications, between or among points specified by a user, of material of the user's choosing, without modification to the content of the material as sent or received". 303 ס עיף 512 ) K)(1)(B ( ל- DMCA : "A provider of online services or network access, or the operator of facilities thereof". 69 4.2 .פט ור מאחריות בנז יקין וזכות יוצרים לספ קי שירותי אינטרנט בדי ון שהתקיים עד עתה בנושא אחריותם של ספק י שירותי אינטרנט בנזיקין ובדיני זכות יוצרים הסתמן , שקיים קושי להטיל עליהם אחריות כוללת בשל חומר שלא חובר על ידיהם , כפי שהחו קים הרלבנטיים כנראה מאפשרים . משום כך הוענק להם , במדינות שונו פט , ת ור מאחריות , בתנאים מסוימים . השאלה היא האם זו אמנם ה מדיניות הרצויה . לשם מתן תש ובה יש לעמוד על השיקולים התומכים במתן הפטור ועל השיקולים השוללים אותו , כפי שיפורט להלן . 4.2.1 .הש יקולים בעד ונ גד הפטור מאחריות במס גרת השיקולים נגד מתן הפטור ניתן לטעון , כי ספקי השירות הם היחידים המצויים בעמדה המאפשרת מניעת הפ צת חומר פוגע ברשת האינטרנט י . וצא אפוא שהם למעשה מונעי הנזק הטובים ביותר , ולא מוצדק לפטור אותם מאחריות . בנוסף , פעמים רבות הנ פגע מן החומר הפוגע או המפר אינו יודע את זהותו של מחבר התוכן , אלא רק את זהותו של ספק שירותי האינטרנט ומתן פטור מאחריות עלול ל גרום לכך שלא תהיה כתובת לפנות אליה בדר ישה לפיצוי . בהקשר זה יש להתחשב בכך , כי לעתים ספקי השירות הם " כיס עמוק " ואילו מחברי התוכן הם אנשים פרטיים , שספק אם ניתן יהיה לאתר אותם או לגבות מהם פיצוי משמעותי . טענ ה נוספת היא , כי מתן פטור לספקי שירותי הא ינ טרנט יביא ליצירת תמריץ שלילי לפיתוח מנגנונים טכ נולוגיים למניעת העברתו של תוכן פוגע ברשת . עוד ניתן לטעון , כי מתן הפטור הוא מיותר , בין משו ם ש השוק מסדיר כיום ) או יסדיר בהמשך ( את הנושא באמצעות ביטוח ובין משום שבתחום זכות היוצרים ניתן לק בל רשיון גורף ובכך למנוע את הפגיעה בזכויות אלה . התערבות חקיקתית , על פי טיעון זה , תפגע בפעולתו של השוק ותמנע יצירת מנגנונים ביטוחיים או בקש ות לקבלת רשיון . במס גרת הטיעונים בעד מתן פטור לספקי שירותי אינטרנט ניתן למנות שיקולים טכניים ומהותיים . השיקול הטכנ י הוא , כי ספקי השירותים השונים אינם מסוגלים , מבחינה טכנית , לפקח ע ל כל התוכ ן המועבר ברשת האינטרנט ולוודא כי הוא אינו כולל תכנים שיש בהם עו ולה בנזיקין או פגיעה בזכות היוצרים של מאן דהוא . הטלת אחריות על ספקי השירות היא , לפי טיעון , זה גזיר ה שהציבור אינו יכול לעמוד בה . במסג רת הטיעונים המהותיים נשמעה הטענה , כי אין זה הוגן להטיל אחרי ות על מי שלא יזם את חיבור והפצת התוכן הפוגע בז כויות , במיוחד לאור העובדה ש פעמים רבות ל א ניתן לאתר את יוזם ומחבר התוכן ולעיתים לא ניתן אף לדעת את זהותו , כך שהא חר יות מוטלת כולה על ספקי שירותי האינטרנט שלהם אין נגיעה מהותית וממשית לעניין . 70 לם ואו , הטיעון העיק רי התומך במתן פטור מאחריות לספקי שירותי הא ינטרנט הוא ש , הטלת אחריות שמשמעותה בפועל הטלת חובת פיקוח על התכנים ברשת , תב יא לפגיעה בחופש מעבר המידע ברשת ולפגיע ה בחופש הביטוי . נ , טען שקיים חשש ממשי ש העלויות ה גבוהות הכרוכות בפיקוח על התכנים והסיכון הגבוה להיתבע יב יאו לצנזור הרשת ול , - " אפקט צינון " שעלול לגרום לפגיעה קשה בחופש הביטוי . הטלת אחריות עשויה גם להביא לפגיעה בחופש העיסוק של ספקי שירותי האינטרנט ולהרתיע ספקים נוספים להיכנס לשוק זה , ובכך תיפגע התחרות . בנוסף , קיים קושי לקבוע מיהם הגופים שיפקחו ולפי אלו אמות מי דה ייערך הפיקוח . 4.2.2 המ לצות הוועדה הוו עדה הגיעה למסקנה , כי שקלול ה נימוק ים בעד ונגד מתן פטור לספקי שירותי אינטרנט מפני אחריות לתוכן פ וג ע או מפר שחובר על ידי צד שלישי מטה את הכף לכי וון מתן פטור עם . זאת , הוועדה סבורה כי יש להתנות את הפטור בתנאים ולהתאים א ת תנאיו לכל סוג ספק שירו ת א ינטרנט , בשל ההבדלים הטכניים באופי השירותים , כפי שיפורט בהמשך . 4.3 .ה סדר אחיד או נפרד לפטור בנזיקין ובזכות יוצרים טרם מתן המלצה בדבר התנאים לפטור , יש לתת את הדעת לשאלה האם יש מקום להבחין בין התנאים לקבלת פטור מאחריות בנזיקין , לב ין התנאי ם ל קבלת פטור מאחריות להפרת זכות יוצרים304 . נרא ה שאין להצדיק הסדר שונה בשתי הסוגיות מ , ה עוד שהבחנה כזו מעוררת את החשש לפגיעה בחופש הביטוי באינטרנט . קיים חשש , שאם ספק שירותי אינטרנט יצטרך להתייחס באופן שונה להפרו ת ז כות יוצרים ולעוולות בנזיקין , יהיה ע ליו לצורך הסיווג לבקר את תוכן האתרים המופצים ברשת באמצעותו ול בחון האם בכל מקרה מדובר בהפרה או בעוולה . דבר זה יהפוך את ספקי השירות לצנ זורים , יטיל עליהם עלויות גבוהות ויפגע בהתפתחות החופשית של החלפת הדעות ברשת . 4.3.1 מש פט משווה המש פט האמריקאי ומשפט האיחוד האירופי נוקטים גישות שונות בעניין זה . האיחוד האירופי , צו ב המסחר האלקטרוני305 ,בח ר להסדיר באופן אחיד את אחריות ספקי השירותים השונים ) גישה , אחסון זמני ושירותי אירוח (306 מב לי להבחין בין תוכ ן המהווה ע וול ה בנזיקין לבין תו כן המהווה הפרת זכות יוצרים , מבצעים או משדרים צו ה . האירופי מגדיר , כפי שיפורט בהמשך , 304 כמ קובל במשפט האמריקאי , כפי שיתואר להלן . 305 DIRECTIVE 200/31/Ec of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 On Certain Legal Aspects of Information Society Services, in Particular Electronic Commerce, in The Internal Market (Directive On Electronic Commerce) ) לן הל- מה צו סחר האלקטרונ (. י 306 ת וך התעלמות מספק שירותי הקישור . 71 באלו תנאים על כ ל אחד מן הספקים לעמוד כדי שיהיה פטור מאחריות בשל התוכן שחובר על ידי צד שלישי307 .הס יבה לאחידות ההסדר נעוצה בכך , שמשפט האיחוד האירופי מגדי ר ב אופן אחיד את כל התכנים המועברים באמצעות רשת האינטרנט308 ,וא ך טבעי הוא לפיכך לקבוע הסדר אחיד . באר , ב"ה לעומת זאת , נבחרה גישה שונה , המ בח ינה בין הפרת זכות יוצרים לבין תוכן מזיק אחר ) דבר הבא לידי ביטוי בין היתר בקיומם של דברי חקיקה נפרדים (. על פי גישה זו , פטורים ספקי שירו תי האינטרנט ככלל מאחריות אזרחית בגין תוכן שחובר על יד י צד שלישי , למעט בדיני זכות יוצרים , שם ניתן להטיל עליהם אחריות ב תנאים מסוימים . כאמור , סעיף 230 ל- CDA פו רש כפוטר את ספקי שירותי האינטרנט מכל אחריות לתוכן המועבר באמצעותם , שחובר על ידי צד שלישי . תמ לעו זאת , בכל הנוגע להפרת זכות יוצרים , קובע ה - DMCA ,בס עיף 512 שהוסף ל- Copyright Act ,כי ספקי שירות האינטרנט יהיו פ טו רים רק אם יעמדו ברשימה ארוכה של תנאים . יש לציין בהקשר זה , כי יש הסבורים שלמעשה אין חידוש בהוראות ה- DMCA 309 וש נקבעו בו פטורים במ קרים שממילא לא היו מטילים בגינם אחריות . אחרים רואים חידוש בהוראות הל יך ה - Notice and Takedown ) שי פורט להלן ( משום שהן לא מט ילות חובת פיקוח אקטיבית על הספק אלא רק חובה לפעול לאחר שהעובדות בדבר ההפרה הובאו לידיעתו . ביקורת נוספת שהושמעה היא , שה- DMCA מט יל איסו ר ע ל מסירת מידע כוזב ) כגון טענת הפרת זכויות חסרת בסיס או טענה בדבר אי קיום זכויות , ( אך מאחר שייתכנו חילוקי דעות בתום ל ב לגבי " שימוש הוגן " או חלוף תקופת ההגנה י , היה קשה לקבוע מתי יחול איסור זה וקיים חשש שהוא יפורש באופן רחב מדי . 4.3.2 .המ לצת הוועדה הד וע הו סבורה , כי יש לקבוע תנאים דומים לפטור מאחריות בנזיקין ובזכות יוצרי ם, על מנת להגביר את הוודאות ומש ום שנראה כי האיזון בין האינטרסים השונים בכל אחד מן הדינים מובילים לכללים דומים . 307 הפ טור ניתן מפני תביעת פיצויים ומאחריות פ לילית , אך לא מפני תביעה לצו מניעה . 308 ה הגדרה נמצאת בצו אחר : DIRECTIVE 98/34/EC י כפ שתוקן ע י "DIRECTIVE 98/48/EC ,לפ יו שירות הוא : “Any information society service, that is to say, any service normally provided for remuneration at a distance, by electronic means, and at the individual request of a recipient of services”. 309 ראו : Alferd C. Yen, Internet Service Provider Liability For Subscriber Copyright Infringement, Enterprise Liability, And The First Amendment, (2000) 88 Geo. L. J. 1883. 72 4.4 .התנ אים לפטור מאחריות כפי שמסתמן עד כה , סבורה הווע דה שיש מקום לפטור את ספקי שירותי האינטרנט מאחריות לתוכן פוגע או מפר שחובר על ידי צד שלי , שי אולם אין מקום להעניק פטור רף גו . לשם קביעת התנאים והנסיבות העובדתיות לפטור מאחריות , ניתן להיעזר במשפט המשווה . בסו גיה זו קיים דמיון רב בין צו המסחר האלקטרוני האירופ י ו בין ה- DMCA ,בכ ל הנוגע לעקרונות מתן הפטור מאחריות ) אם כי יש שוני בפרטים , כמו גם באפיו ן סוגי ספקי השירות (. יש לציי ן שלא בהכרח א לה הם תנאי הפטור בכל מדינות האיחוד , משום שהצו ה אירופי קובע דרישות מינימום בלבד והמדינות החברות רשאיות להחיל על הצו עקרונות משפט יים כלליים נוספים , כמו למשל , דרישה להליך של הודעה והורדה . השוואת התנאים לפטור מאחריות הקבועים בצו ה אירופי לאלה הקבועים ב - DMCA ,כמ פורט בטבלה המובאת להלן , מצביעה על דמיון בתנאים . ההב דל העיקרי בין שני דברי החקיקה הוא בכך , שה- DMCA ,עיל ל ר מו אכ , מבחין בקטגוריה נוספת , של ספקי שירותי חיפוש )Information Location Tools ( ,שא יננה קיימת בצו האירופי ו אשר תנאי ה פט ור הנדרשים ביחס אליה זהים לאלה הנדרשים מספק שירותי האירוח . 73 א תנ י הפטור ב - DMCA תנא י הפטור בצו האירופי הספ ק לא יזם את ההעברה . ההע ברה נע שתה בתהליך אוטומטי ללא בחירה של הספק . הספ ק לא בחר את הנמען . עות ק של המסר נשמר במערכת רק באופן זמני , והוא זמין רק לנ מען . תוכ ן החומר לא שונה במהלך העברתו . הספ ק לא יזם את העברת התוכן . ספ ה ק לא בחר את הנמען . ספ ה ק לא בחר ולא שינה את התוכן שנכלל בהעברה . ספק שירותי גישה310 אחס ון התוכן הזמני נעשה בתהליך אוטומטי כדי להעבירו למשתמשים שביקשו אותו . הת וכן מועבר ללא שינוי . הספ ק נוהג על פי כללי מפרסם התוכן בנושא עדכון התוכן , כל עוד שהכללים לא מפריעים לפעילות האחסון הזמנית . הספ ק לא מפריע לטכנולוגיה השולחת למפר סם נתונים לגבי התוכן , כל עוד זה לא מפריע לאחסון הזמני . לא מפריע למגבלות שהוטלו על ידי המפרסם לגישה לתוכן . ם א התוכן ה מק ורי הוסר והספק מקבל על כך הודעה מהמפרסם המקורי עליו להסיר את התוכן . לא משנה את תוכן ההעברה . ומ ע ד בכללים שנקבעו להעברה . קי מ הכללים את ים המ קובלים בתעשייה לעדכון התוכן . ל א מקובלת בטכנולוגיה מתערב בתעשייה להשגת נתונים על השימוש בתוכן . ספ ה ל ב עופ ק מהירות ל הס רת התוכן או לניתוק הגישה אליו מרגע שנודע לו שהמידע הוסר במקורו , או שרשות מוסמכת או בית המשפט הורו לו לנתק את הגישה . ספק שירותי אחסון זמני311 310 יף עס512 ) A)(1 (ל- DMCA וס עיף 12 לצו מסחר אלקטרוני . 311 יף עס512 ) B)(1 (ל- DMCA וס עיף 13 לצו מסחר אלקטרוני . 74 אין לספק ידיעה בפועל על תוכן מפר . הספ ק אינו מוד ע לנסיבות מהן עולה האופי המפר של התוכן . אם נוצרת ידי עה עופ ק פסה , ל במהירות להסיר את החומר או להגביל את הגישה אליו . הספ ק אינו מפי ק רווח כלכלי הניתן לייחוס ישיר לחומר המפר , ויש לו אפשרות ויכולת לשל וט בחומר . הספ לממ ק א את דרישות הליך ההודעה וההורדה . לספ ןיא ק ידיעה בפועל על תוכן בלתי חוקי . הספ ק אינו מוד ע לנסי בות מ הן עולה כי מדובר בתוכן בלתי חוקי . מרג ע שנודע לו על התוכן הפוגע ל עפ פק סה , להסרת התוכן ולניתוק הגישה . מחב ר התוכן לא פעל מטע ם ה ספק וא ינו נת ון לשליטתו . ספק שירותי אירוח312 אין לספק ידיעה בפועל על תוכן מפר . הספ ק אינו מוד ע לנסיבות מהן עולה האופי המפ ר של הת וכן . אם נוצרת ידיעה עופ ק פסה , ל במהירות להסיר את החומר או להגביל את הגישה אליו . הספ ק אינו מפ יק רווח כלכלי הניתן לייחוס ישיר לחומר המפר , ויש לו אפשרות ויכולת לשלוט בחומר . הספ לממ ק א את דרישות הליך ההודעה וההורדה . אין ספק שירותי חיפוש313 312 סע יף 512 )1 )( C (ל- DMCA וס עיף 14 לצו מסחר אלקטרוני . מעניין לציין , כי התקנות בבריטניה סוטות מעט מנוסח הצו . הצו קובע בסעיף 14 ,כי ספק שירותי אירוח יהיה פטור מאחריות בת ביעה לפיצויים , אם הוא אינו מודע לעובדות או לנסיבות מהן עולה )apparent (המ ידע הבלתי חוקי או הפעילות הבלתי חוקית . תקנות המסחר האלקטרוני בבריטניה קובעות , כי הוא יהיה פטור מאחריות מת ביעת פיצויים אם הוא אינו מודע לעובדות או לנסיבות מהן היה צריך להיות ברור לו )would have been apparent (שה מידע או הפעילות הוא בלתי חוקי . יש לציין , כי בבריטניה התעוררה שאלה , מה צריך ספק שי רות י האירוח לדעת : בהקשר של לשון הרע , האם די בכך שהוא יודע שהמידע שבמחלוקת מהווה לשון הרע במובן הרגיל של המילה או שהוא צריך לדעת גם שמדובר במידע שאינ ו נכון ? כלומר , השאלה היא , האם די בכך ש הוא יודע שהתקיימו יסודות העוולה או שעליו גם לדעת ש אין הגנה . עמ דת ה - Law Commission , איה שהספק א ינו צריך לדעת שמדובר בתוכן שקרי אלא די בכך שהוא יודע שמדובר במידע , שעלול לבזות או להשפיל או לפגוע בשמו הטוב של המתלונן : ו רא . Law Commission on Defamation & The Internet - A Preliminary Investigation, Scoping Study, 12/2002. 313 יף עס512 ) D)(1 (ל- DMCA . 75 4.4.1 .צו ל המ ת הוועדה הוו עדה סבורה , כי יש לאמץ את העקרונות המשותפים למשפט האירופי ולמשפט האמריקאי בסוגיית תנאי הפטור מאחריות לספקי שירותי האינטרנט בשל תוכן שחובר על ידי צד שלישי . כלומר , הספקים יזכו לפטור מאחריות אם ימלאו אחר הדרישות הבאות : אי ייזום העברת התוכן עהו , ברתו לכל דורש ; אי ידיעה מראש אודות היות התוכן פוגע בזכויות ; אי התערבות בתוכן ; אי הפרעה לעדכון התוכן או לבדיקת השימוש בו , תוך שמירה על הכל לים המקובלים בתחום פעילות זה . הוו עדה מציעה לקבוע תנאי פטור מותאמים לכל סוג של ספק שירותי אינטרנט , בהתאם לסיווג צו המ ע בצו המסחר האלקטרוני האירופי , כמפורט לעיל בטבלה . כמו כן ממ , ליצה הוועדה לקבוע הסדר להסרת החומר על ידי ספק שירותי האירוח משעה שנודע לו על היות התוכן פוגע בזכויות , בהליך המקיים תנאים מסוימים , כפי שיפורט להלן . 5 .ה תנית הפטור לספק שירותי אירוח בהס רת או ה גבלת הגישה אל הח ר ומ מספ ר בעיות עשויות להתעורר בעקבות הדרישה , המשותפת לצו האירופי ול- DMCA ,כי עם קבלת ידיעה על כך שהתוכן מהוו ה ע וולה או הפרת זכות יוצרים , על ספק שירותי האירוח להסירו או להגביל את הגישה אליו . דרישה זו גורמת לספק שירותי האירוח הת לבטות : מחד , פונה אליו הנפגע ומבקש ממנו להסיר את המידע בטענה שמדובר בלשון הרע עליו או שמפרים זכות יוצרים שלו . מאידך , הסרת המסרים ללא הסכמת מציב החומר באתר עלולה ל גרום לו להפר את התחייבותו כלפיו , להפעלת פיקוח על תכנים המופצים ברשת ול פגיעה בחופש הביטוי ש ל מציב החומר . במט רה להבהיר כיצד ומאיזה מועד ייחשב ספק שירותי האירוח כיודע על הפגיעה ולפתור את ההתלבטות שתוארה לעיל נקבע במשפט האמריק ב , יא- DMCA ,הל יך מפורט , הידוע בשם " הליך הודעה והסרה " "(Notice and Takedown") .הליך זה מסדיר את אופן מסירת ההו דעה לספק שירותי האירוח על טיב ו המפר או העו ול תי של התוכן ו את דרכי ה סרתו והעלאתו ב שנית לבקשת מחבר התוכן ) או מי שהציב אותו באתר , ( במקרים המתאימים314 .מא חר שההליך הוא חלק מן ה- DMCA ,הו א חל רק ביחס לזכות יוצרים . 76 5.1 .הל יך הודעה וה סרה )Notice and Takedown ( על פי הליך ה- " Notice and Takedown " בארה עב , ב" ל זכות היוצרי ם הסבור שזכותו הופרה לח שו הודעה הנתמכת בתצהיר לספק שירותי האירוח . על ההודעה לכלול פרטים המע ידים על בעלות של הפונים בזכות היוצרים , פרטים שיז הו את בעל זכות היוצרים תא , המיקום המדויק של החומר שנטען שהוא מפר ) היינו - את ר האינטרנט והמ יקום של החומר באתר ( וכיו . ב" אם ספק שירותי האירוח מ סי ר את החומר על פי הדרישה , ושולח על כך הודעה למי שהציב את התוכן המפר על השרת שלו , הוא יהיה פטור מאחריות כ לפי בעל זכות היוצרים . מי שהציב את החומר על השרת רשא י לשלוח לספק הודעה נגדית , אף היא נתמכת בתצהיר בה ש , הוא מודיע כי ה חומר א ינו מהווה הפרה של זכויות יוצרים וכי הוא מסכים להתדיין בבית המשפט המוסמך עניינית ומקומית . במקרה כזה , הספק יהיה פטור מאחריות גם כלפי מציב החומר על השרת אם יחזיר תוך מספר ימים את החומר לרשת315 .ה תוצא , ה בסופו של ההליך , היא פטור מאחריות כלפי שני הגורמים - בעל זכות היוצרים ומי שהציב את החומר על השרת ושח . ב להדגיש , כי ספק שירותי אירוח שאינו מקיים דרישות אלו אינו בהכ רח אחראי להפ רת זכות יוצרים והנטל עודו על כתפי הטוען להפרת זכויותיו להוכיח זאת . לספק יעמדו במקרה זה ההגנות הרגילות של דיני זכות יוצרי . ם צו המסחר האלקטרוני האירופי , לעומת זאת , הסתפק בהסמכה כללית של מדינות האיחוד לחוקק הסדרים להסרה של חומר פוגע , מבלי לקבוע כללים או הנ חיות בעניין316 . 5.1.1 . המלצת הוועדה הוו עדה בחנה את השיקולים בעד ונגד הליך " ההודעה וההסרה " והגיעה למסקנה , כי הכף נוטה לכי וון אימוץ ההליך . אמנם , עדיין קיים ה חשש כי ספקי שירותי האינטרנט יפעלו בפועל כצנזורים , משום שייתכן שמחבר החומר של כאורה פ וגע ל א יגיב כלל להודעה על הס רת החומר והחומר לא יוחזר לרשת גם במקרים בהם היה מוצדק להחזירו . מנגד , להליך זה יתר ון בר ור של הגברת הוודאות בקרב הספקים והקלה על פעילותם . ספ ק שירותי אירוח , היודע כי אם יקיים את ההליך הוא יהיה פטור מאחריות לתוכן , יחסוך עלויות ויוכל לתכנן את פעילותו הכלכלי ת באווירה של יציבות ובטחון יחסי . הכרה בחוק בהליך נותנת לספק ברירה ומאפשרת לו לשקול האם כדאי לו לשאת בעלות המנהלית הכרוכה בהקמת המנגנון שיפעיל את ההליך . הוו עדה סבורה , כי יש להחיל את ההסדר המוצע הן ביחס לדיני זכות יוצרים , והן ביחס לדיני הנ זיקין , ואין הצדקה להבחין בין הדינים השונים לעניין זה . 314 ס עיפים 512 ) G )( 1( ו - 512 ) C )( 3( ל- DMCA . 315 מב חינת האופן שבו הופעל ההליך בפועל התברר , כי במשך הזמן התפתח נוהל בלתי רשמי של ה ודעה למתלונן על הסרת החומר הפוגע וכי היו ספקים שבתגובה לתביעה להסיר את החומר ה פוג ע הקפיאו את העמוד בו נמצא החומר הפוגע , כך שניתן לראות את העמוד אך לא לגלוש בו , ונמנעו מלהס יר אותו לחלוטין . לקחים נוספים היו לנהל מרשם מדויק של שמות מתחם , על מנת לאפשר זיהוי של בעל האתר והמקום בו הוא מאוחסן ולהגדיר את זמן ההסרה באופן מדויק ולא להותיר פר ק זמן בלתי מוגדר . 316 ס עיף 14 )3( סמה ו צל חר האלקטרוני האי רופי . 77 לפי , כך ממליצה הוועדה על אימוץ נוהל של " הודעה והסרה , " ביחס לספ ק ש ירותי אירוח , אשר יחול על כל סוגי התכנים ללא התייחסות מיוחדת לדי ני זכות יוצרים . 6 .ח יוב ספק שירותי אירוח למס ור פרטים מזהים אודות מחבר התוכן א דם הסבור כי תוכן מסוים ברשת האינטרנט פוגע בו או בזכויותיו מ נוע לעיתים מ הגשת ת ביעה כנגד מחבר התו כן או מי שהעלה אותו לרשת , משו ם ש ה וא א ינו יודע את פרטיו . פרטים אלה נמצאים לרוב אצל ספק שירותי האירוח317 .לפיכך מתעוררת השאל , ה האם יש מקום להטיל חובה על הספק למסור לנפגע פרטים מזהים אודות מחבר התוכן . ספקים נוטים שלא לעשות כן , הן מטעמים של סודיות מסחרית והן מן הטעם שאם יגלה את פרטי לקוחותי ו קיים חשש שהם לא יעשו עמו עסקים בעתיד . בא ב ה " רה - DMCA קובע כי , על הטוען לפגי עה בזכותו , המבקש לדעת את פרטי מחבר התוכן , להגיש בקשה לבית המשפט ולצרף את הספק כמשיב לבקשה . יש לצרף לבקשה תצהיר לתמיכה בעובדות הנטענות בה , המ קת הע הודע ה לספק על כך שהתוכן פוגע בזכ ות שלו והצהרה כי הצו מבוקש לשם חיוב הספק למסור את פרטי מחבר התוכן . המש פט האירופי כ לל אינו עוסק בסוגיה . הליך שכזה עלול להיות מנוצל לרעה על ידי מי שמבקש להשתיק ביקורת שנמתחה עליו ברשת האינטרנט318 .כיד וע , הפעילות ברשת האינטרנט מתנהל ת בחלקה באמצעות שמות בדויים , דבר המאפשר חופש ביטוי נרחב למשתמשים ברשת . קיים חשש , כי על ול להתפתח מנהג להגיש בקשות לחשיפת זהותו של מחבר התוכן , לכאורה לצורך הגשת תביעה נגדו , במטרה להרתיעו מהבעת דעתו ברשת האינטרנט באמצעות חשיפת זהותו . ה דבר עלול ל פגוע בחופש הביטוי . יש אפוא למצ וא את האיזו ן בין זכותו של נפגע לקבל מידע על מי ש לדעתו פגע בו ל בין החשש לפגיעה בחופש הביטוי באינטרנט עצומ . שאיזון זה ייעשה על ידי בית המשפט הדן בתביעה . בבואו לדון בבקשה , על בית המשפט לשקול את סי כוי י התביעה נגד מחבר התוכן אם תתגלה זהותו , בשים לב לטיב התוכן הפוג , ע מיד ת הנזק שנגרם לזכות שנפגעה והקשר בין הפגיעה ל ן בי הנזק . כן עליו לשקול את מאזן הנוחות - הא ם בהערכת מכלול הסיכויים והסיכונים הנלווים לתביעה העיקרית עלול אי מתן הצו לחשיפת שמו של מחבר התוכן , להסב נ זק גדול יותר למבקש- 317 ראו למשל את פנייתו של מגזין " אובייקטיבי " לבית המשפט המחוזי בת " א בבקשה דחופה למתן צו עשה זמני במעמד צד אחד , המורה לפו רטל האינטרנט " וואלה " לחשוף בפניהם את זהותו של המשתמש בתיבת הדואר האלקטרונית il . co . walla @ 12054 Dana .ל טענת המגזין , מי שמשתמש בתיבת הדואר האמורה מכפיש אותם ומוציא דיבתם רעה , במטרה לחסל את עסקיהם ו , זהותו מבוקשת לצורך מיצוי הדין עמו . אם אין ברשות וואלה את המידע האמור , מתבקש בית המשפט להורות למפעילי האתר להתחקות אחר תיבת הדואר האלקטרוני בה נעשה שימוש לשם איסוף נתונים שיאפשרו את הזיהוי . ראו הדיווח באתר " גלובס " il . co . globes . www מיום9.3.04 . הבקשה נדחתה ביום15.4.04 משום שעל פי הלכות הסעדים הזמניים , אין זה מקובל לתת סעד זמני הזהה לסעד הסופי ) ראו : א " בש6485/04 אובייקטיבי מחקרים עולמיים לישראל בע " מ נ ' וואלה תקשורת בע ) מ" לא פורסם , ניתן על ידי השופט זפט (. 318 ל עניין זה ראו : J. R. Furman "Cybersmear or Cyber-SLAPP: Analyzing Defamation Suits Against Online John Does Strategic Lawsuits Against Public Participation" 23 Seattle L.R. (2001) 213. 78 הנפגע מאשר ה נזק העשוי להיגרם ממתן הצו לספק-המ שיב , המתנגד לו319 . 6.1 .המ לצת הוועדה הוו עדה סבורה , כי ראוי לק בוע הליך שיאפשר חיוב הספק למסור את פרטי מחבר התוכן הפוגע . החיוב צריך שייעשה על ידי בית המשפט , תוך מתן משקל לטיב התוכן הפוגע , מידת הנזק רם גנש , הקשר בין הפגיעה לבין הנזק , וכן היחס בין הנזק שייגרם מחשיפת שמו של מחבר התוכן , לבין הנזק שעלול להיגרם מאי חשיפת .ם הש 7 .א חריות ס פקי שירותי אינטרנט ללשון הרע שחוברה על ידי אחר - כאשר לא מתקיימים תנאי הפטור המל צת הוועדה היא כי כעיקרון ספקי שירותי האינטרנט לסוגיה ם ה שונים יהיו פטורים מאחריות בשל לשון הרע אם י עמדו בתנאים לפטור מאחריות , כמוצע לעיל בסעיף 4.4 . העובדה שהספק לא עמד בתנאים שמעניקים את הפטור אינה מטילה עליו בהכרח את האחריות להוצאת לשון הרע . במקרה זה , יש לבדוק את הוראות החוק הנוגעות לעניין320 . חוק איסור לשון הרע מסד ר י את האחריות בשל פרסום באמצעי התקשורת בסעיף 11 לחוק ו , אילו אחריות מדפיס ומפיץ - בסעיף12 .אמצעי תקשורת מוגדר כעיתון , רדיו או טלביזיה ורשת האינטרנט אינה נזכרת בו במפורש . עקב כך התעוררה השאלה , האם סעיף 11 מהווה הסדר שלילי . לשם ה מחשת הקושי שבהשוואת אתרי אינטרנט לאמצעי תקשורת אחרים , ניתן לחלק א ת אתרי רנט טני הא שבהם מתפרסם תוכן של צד שלישי לשלושה סוג ים . הסוג האחד הוא אתרי אינטרנט של עיתונים וכתבי עת הקיימים בעולם המוחשי . ניתן היה לטעון ש , אין סיבה לפטור עיתון מאחריות בגין לשון הרע , רק משום שהיא פורסמה באתר האינטרנט שלו ולא במהדורה המודפסת . זאת משום ש רב מדו למעשה באותו גוף הכפוף ממילא לדיני לשון הרע , ולכן נ יתן להטיל אחריות בגין לשון הרע , באמצעות החלת ס עיף 11 לח וק איסור לשון הרע כפי שהוא , ועורך אתר האינטרנט יהא " עורך אמצעי התקשורת " כהגדרתו בסעיף . ה סוג השני ה וא א תרי אינטרנט שהם עיתונים או כתבי עת מקוו נים או תחנת רדיו או טלביזיה מקוונים בלבד , שאינם קיימים מחוץ לרשת . ני תן היה לטעון , כי מאחר שהם זהים מבחינת המהות לעיתונים שיש להם גם קיום " מוחשי , " אין סיבה ש לא לראות גם בהם " עיתון " ולהחיל עליהם את הכללים הקבועים בסעיף 11 לחוק איסור לשון הרע לגבי עיתונים . 319 א "ער : ואר6994/00 בנק מרכנתיל דיסקונט בע " מ נ ' יצחק אמר ) נו ד" פ ,1 ( 529 . 320 ב נושא זה התקיים דיון אצל היועץ המשפטי לממשלה , וסיכום הדיון משתקף בהמלצת הוועדה . 79 ה בעיה היא , שסעיף 11 מגדיר " עיתון " באמצעות הפניה לפקודת העיתונות , אשר מגדירה עיתון כדבר שפורסם בדפוס - הגדרה שאינה מתאימה לאתרים אלה . לכן נראה ש על פי הדין הקיים , לא ניתן יהיה להחיל אחריות על ספקי שירות האינטרנט מכוח סעיף 11 . הסוג השלישי הוא אתרי אינטרנט שאין להם או פי חדשותי או עיתונאי . הכוונה לאתרים שא ין להם מערכת כתבים , וכדומה - אלא שהם מקצים מקום באתר שלהם לתוכן של צד שלישי או שהאתר מספק בית לפורום או ל- Chat . אתרים אלה אינם מתאימים להגדרות הקבועות בסעיף 11 ונראה שקשה מאוד לסווגם כאחד מאמצעי התקשורת המ נויים בסעיף עב . וד שבעיתון לעורך יש שליטה מראש על החומר שעולה לדפוס - וה דברים נכונים ככל הנראה גם לגבי אתר האינטרנט של הע ית ון - הרי שבאתרים מן הסוג השלישי , שמתפרסם בהם חומר שחובר על ידי צד שלישי , אין לבעל האתר שליטה מראש על החומר שמועלה לאתר שלו , אלא לכל ה יות ר שליטה בדיעבד . , כך למשל , בעל אתר אינטרנט שיש בו Chatאי נו יכול לדעת מראש מה יכתבו שם המשתתפים . הוא יכול , לכל היות ר, לדעת על כך לאחר שהדברים נכתבו , ובמקרים רבים גם זאת רק לאחר שמישהו מסב את תשומת ליבו , משום שיש להניח שלעיתים קרובות אין לבעל האתר אפשרות ט כנית לסרוק א ת כ ל המסרים שהועלו על האתר ולנפותם . ה מקרים שתוארו לעיל מדגימים את השוני בין אתרי האינטרנט הש ונים לבין אמצעי התקשורת הקיימים ולכן החלת סעיף 11 בדרך של פרשנות והיקש היא בעייתית ולא רצויה ג . ם תיקון סעיף 12 לחוק איסור לשון הרע , אשר עוסק באחריות ש ל מדפיס , הוא בעייתי מאותם טעמים . פתרון הבעיה באמצעות הוספת התייחסות לרשת האינטרנט בסעיף 11 - מעלה בעיות עקרוניות , כמו גם את הקושי לשקף את מגוון הדרכים שבהן פועלים האתרים והספקים ולייחד לכל דרך פעולה את ההסדר המשפטי המתאים לה . 7.1 .המלצת הוועדה הוועדה סב ורה אפוא כי אין לראות ב ה וראות ס עיפים 11 ו- 12 לחוק איסור לשון הרע הסדר שלילי לעניין אחריותם של אחראים ועורכים באמצעי תקשורת אחרים אלא סעיפים הבאים להוסיף על האחראים האחרים לפרסום לשון הרע321 .לפיכך , סבורה הוועדה , כי כאשר לא מתקיימים תנאי הפטור המוצע בסעיף 4.4 , אין מקום להיזקק לסעיפים11 ו- 12 לחוק איסור לשון הרע , ואחריותם של ספקי שירותי האינטרנט תיבחן לפי הדין הכללי ובמיוחד לאור סעיף 12 לפקודת הנזיקין322 . 321 זו גם דעתו של השופט גינת בבש י) א "-( ם1014/99 דן אבי יצחק נ ' חברת החדשות , תק- מח99 )2( , 3822 עמ ב ' 3824 " :למעלה מן הדרוש , אני מסכים עם דבריו של התובע בסעיפים 9-10 לתשובתו , כי סעיף 11 לחוק איסור לשון הרע אינו ממצה את כל האחראים בשל פרסום באמצעי תקשורת והוא בא להוסיף על האחראים לפרסום לשון הרע לפי ההוראות האחרות של חוק איסור לשון הרע ולפי ההוראות של פקודת הנזיקין האזרחיים ] נוסח חדש [ שחוק איסור לשון הרע מחיל אותן במפורש על פרסום לשון הרע כאמור בסעיף 7 לחוק ". כך גם סבר השופט אמיר בעניין בורוכוב נ ' פורן הנ , ל" בפסקה 45 לפסק דינו . 322 ה סעיף ק ובע ל : " ענין פקודה זו , המשתף עצמו , מסייע , מייעץ או מפתה למעשה או למחדל , שנעשו או שעומדים להיעשות על ידי זולתו , או מצווה , מרשה או מאשרר אותם , יהא חב עליהם ". 80 ח ק רפ מישי : הגנת הפרטיות ברשת האינטרנט חוק יסוד : כבוד האדם וחירותו מצהיר , כי זכותו של אדם לפרטיות ולצנעת חיי ו היא זכות יסוד חוקתית שאין לפגוע בה אלא בחוק שנועד לתכלית ראויה , ההולם את ערכיה של מדינת ישראל ובמידה שאינה עולה על הנדרש323 .מש מעות הזכות לפרטיות היא כי אדם זכאי להגנה על ענייניו הפרטיים מפני חשיפתם בפומבי . כמו כן הוא זכאי לכך שלא יחדרו לרשות היחיד שלו , של א יערכו חיפוש על גופו או בגופו , ברשות היחיד שלו או בכליו ושלא יפגעו בסוד שיחו , בכתביו וברשומותיו . במט רה להגן על ה זכ ות לפרטיות נחקקו ) עוד לפני חקיקת חוק היסוד ( מספר חוקים שנועדו להגן על ההיבטים השונים של הזכות , הן במשפט האזרחי והן במשפט הפלילי . כך ל , לשמ חוק הגנת הפרטיות324 נו עד להסדיר ח ת א שיפתו של מידע פרטי ואישי תוך צמצום ככל האפשר של הפגיעה בפרטיות הכרוכה בכך325 ,גם ו מכ להגן על אדם מפני מעקב אחריו ; חוק האזנת סתר326 ,הא וסר על האזנת סתר לשיחתו של אדם באמצעות מכשיר327 ;חו ק המחשבים328 ,ה אוסר על חדירה שלא כדין לח ומר מחשב ומגן על בעל מחשב מפני הפרעה לשימוש במחשב329 ;וה חוק למניעת הטרדה מאיימת330 שנ ועד להגן על אדם מפני הטרדה . רשת האינ טר נט מאפשרת פגיעה בפרטיותם של המשתמשים בה במספר דרכים וחושפת אותם לסיכונים חדשים . דרך אחת היא הפצת תוכן המהווה פגיעה בפרטיות , המקבלת ממד מי וחד לא רק לאור הקלות שבה ניתן להפיץ מידע אלא גם לאור התפוצה הרחבה שאותו מידע עשוי לזכות בה . דרך אחרת היא חדירה למח שב של המשתמש ברשת במטרה לאסוף עליו מידע או במטרה להשיג גישה לחומר שנמצא על מחשבו מכ . ו כן ינ , תן לפגוע בפרטיותו של אדם על ידי איסוף פרטים אישיים על יו לשם הקמת מאגר מידע לצרכים שונים , כגון צרכים מסחריים331 וז את מבלי ליידע את מי שאוספים עליו את המידע לן הל )- נשוא ה ( דע מי על מטרת האיסוף . 323 ק חו יסוד : כבוד האדם וחירותו ד" שנ תה ,- 1994 ,סעיפים 7 ו- 8 .יף עס7 קובע כדלקמן : ( א) כל אדם זכאי לפרט יות ולצנעת חייו ( ב . ) אין נכנסים לרשות היחיד של אדם שלא בהסכמתו ( ג) . אין עורכים חיפוש ברשות היחיד של אדם , על גופו , בגופו או בכליו ( ד) . אין פוגעים בסוד שיחו של אדם , בכתביו או ברשומותיו . 324 חו ק הגנת הפ רטיות א" שמ תה ,- 1981 ) לן הל- קוח הגנת הפרטיות (. 325 לפ גיעה בפ רטיות הכרוכה במאגרי המידע ראו דברי השופטת בייניש בעש מ "6843/01 יפת ח בן דוד נ ' נציב שירות המדינה ) נו ד"פ , 2 ( 918 " :חזונו האפוקליפטי של ג ורג ' ' אורוול בדבר " האח הגדול , " עלול על נקלה להפוך למציאות חיי ם אם לא יושמו הגבולות לנגישות למאגרים ולשימוש בהם מעבר למטרה המוגבלת שלשמה ניתנה הסמכות למופקדים על מאגרי המידע ". 326 ק חו האזנת סתר ט" של תה ,- 1979 ) לן הל- קוח האזנת סתר (. 327 ב הקשר זה יש לציין , קוח כי האזנת סתר הו א חוק פלילי ואין הוא כשלעצמו מקים לאד ם ע ילה במשפט הפרטי . הפרתו עשויה להעמיד לאדם עילה בנזיקין בגין הפרת חוב ה חקוקה ) סעיף 63 לפקודת הנזיקין ( וכן בגין פגיעה בפרטיות לפי סעיף 2קוח ל הגנת הפרטיות . 328 ק חו המחשבים ה"נשתה , - 1995 ) לן הל- קוח המחשבים (. 329 נ יתן למצוא הגנה על הזכות לפרטיות גם בחוקים ים רחא קוח : זכויות החולה ו" שנ תה ,- 1996 ) סעיף10 ); (( א כלל י הבזק ) שידורי בעל ז יכיון ח" שמ תה ,(- 1987 ;ק חו חופש המידע ח" שנ תה ,- 1998 ) לע ניין מידע שאין למוסרו ; ( חוק מידע גנטי , התשס"א- 2000 . 332 חוק למניעת הטרדה מאיימת ב" שס תה , - 2001 ) להלן- קוח למניעת הטרדה מאיי (. תמ 331 למ של : פילוח המידע האישי ע ל מנת לשפר מוצר ואת אופן שיווקו או הכנת רשימת לקו חות ומכירתה למפרסמים . 81 ו הו עדה בחנה את מידת התאמתם של החוקים השונים המגינים כיום על הזכות לפרטיות לפעילות ברשת האינטרנט . שאלת הפגיעה בפר טיו ת באמצעות הפצת תוכן פוגע נדונה כבר בפרק השל ישי בה קשר לאחריות ספקי שירותי האינטרנט לתוכן שחובר על ידי צד שלישי . לעומת זאת , ר בפ ק זה תיד ו ן שאלת איסוף מידע ברשת האינטרנט בהסכמה ושלא בהסכמה והפגיעה בפרטיות הכרוכה בכך . בחינה זו תיעשה על רקע שיטות המשפט השונות של איר , הפו קנדה וארה "ב וההסדרים המקובלים בהן בשאלה הנדונה . ם טר שיידונו הסוגיות המהותיות של פגיעה בפרטיות סמ הנמנ , פר דוגמאו ת לאמצעים הטכנולוגיים , שבאמצעותם ניתן לאסוף מידע על גולשים ברשת האינטרנט : . אCookies -כו ת נת מחשב השותלת קובץ במחשבו של הגולש המ תעד את כניסו תיו לאתר אי נטרנט והמא פ שר לאס וף עליו מידע , כגון : פרטי ספק שירותי האינטרנט של המשתמש , סוג המחשב והתוכנות בהן הוא עושה שי , ש מו פרטי האתרים אליהם הגיע כתוצאה מקישורו לאתר , הזמן ששהה בכל אחד מהם , ועוד ; . בClickstream -צב ק ים האוספים מידע על פעילות המשת מש בר שת האינטרנט . לדו גמא , בתנ אי השירות של חברת AOL ) ספק ית שירותי האינטרנט הגדולה בארה ( ב" נאמ , ר כי החברה עושה שימוש בקבצי המשתמש על מנת לע קוב אחר תנועותיו ופעולותיו של המשתמש על מנת להתאים את השירות למשתמשים השונים332 ; כות . ג נות סינון מידע - תוכ נות שמטר תן להפ נות את המשתמש רים תאל פ ול רסומות הרל בנטי ם י , בד לב ביו גל בהתבסס על אנש ע דימ לע סף פעילות המשתמש ברשת ; . דFingerprint - " ן י מע טביעת אצבע " אלקטרונית ש , באמצעותה ניתן לוודא את זהותו של בעל חשבון הדואר האלקטרוני אשר שלח את ההודעה , מתי השולח קיבל את המסר האלקטרוני הא חרון ומתי הוריד אותו333 . בנ וסף ע ל האמצעים הטכנולוגיים שתוארו לעיל , קיימות תוכנות ושי טות אחרות ה מאפ שרות להסיר את מעטה האנונימיות של המשתמש334 . נקודה נוספת שיש להדגיש היא ש , חוק הגנת הפ רטיות קובע שלא יפגע אדם בפרטיות של זולתו ללא הסכמתו335 ., אן כמ שהאיסור על הפגיע ה בפרטיות קיים רק כאשר היא נעשית ללא הסכמת הנפגע . הסכים הנ פגע לפגיעה בפרטיותו , לא קמה עוולה . דברים אלה אמורים גם לגבי החוקי ם האחרים המגנים על הפרטיות . , לכן יש לבדוק בהקשר של א יס וף מידע באינטרנט האם 332 : ואר S. E. Gindin ”Lost And Found In Cyberspace: Informational Privacy In The Age Of The Internet” 34 San Diego L.R. 1153(1997). 333 Adv. Ravia H. 'Internet Privacy’ in www.law.co.il/articles/privacy.htm . 334 ל טכנולוגיות נוספות , המשמ שות למעקב אחר המשתמשים ברשת האינטרנט , כגון Carnivore ו- Magic Lantern ר : או A. Etzioni "Implications of Select New Technologies for Individual Rights and Public Safety" 15 Harv. J. of L. & Tech. (2002) 258. 335 יף עס1 וחל ק הגנת הפרטיות . 82 קיימת הסכמה , ועד כמה ההסכמה " אמיתית ". כשב אים לבחון מהם הד ינים השונים שעשויים לחול על איסוף מידע ברשת האינטרנט ל שי , הבחין בין שלושה סוגים של איסוף מידע : איסוף מידע ללא הסכמת נשוא המידע לעצם איסוף המידע ; איסוף מידע בהסכמה , אולם ללא הס כמת נשוא המידע לשימוש במידע שנאסף ו ; איסוף מידע בהסכמת נשוא המידע , הן לעצם האיסוף והן לשימוש במידע שנאסף . בהמשך ייבחן האם הדינים הקיימים עשו יים לחול על המצבים השונים של פגיעה בפרטיות באמצעות רשת האינטרנט , או שמא יש צורך בתיקונם . 1 .אי סוף מידע ללא הסכמ ה לעצם איסוף המידע חלק זה עוסק באיסוף מידע על תנועת המשתמש ברשת הא ינטרנט במ , לי שה וא מודע לאיסוף המידע , וממילא מבלי שנתן את הסכמתו אשה . לה היא , האם לשם החלת החוקים הרלבנטיים למצב דברים זה - חוק האזנת סתר , חוק המחשבים , החוק למניעת הטרדה מאיימת וחוק הגנת ה פרטיות - נדרשים תיקוני חקיקה . 1.1 . חו ק הגנת הפרטיות חוק הגנת הפרטיות קובע כאמור את העי קרון336 ,כי לא יפגע אדם בפרטיות של זולתו ל לא הסכמתו . לעניין איסוף מידע ללא הסכמה לעצם האיסוף , רלבנטיים סעיף 2 לחוק ופרק ל ' ב חוק אשר דן בה גנה על הפרטיו גאמב ת רי מידע . 1.1.1 .מ עשים המהווים פגיעה בפרטיות חו ה ק מפרט רשי מת מעשים המהווים פגיעה בפרטיות ובכלל זה337 :ב ילוש או התחקות אחר אדם , העלולים לה טרידו או הטרדה אחרת ; האזנה האסורה על פי חוק ; העתקת תוכן מכתב או כתב אחר שלא נועד לפרסום או שימוש בתכנו בלי רשות מ את הנמען או הכותב ; פרסומו או מסירתו של דבר שהושג בדרך של פגיעה בפרטיות באחת מן הדרכים האחרות המנויות בחוק פר ; סומו של עניין הנוגע לצנעת חייו האישיים של אדם או למצב בריאותו או להתנהגותו ברשות היחיד . השאלה היא , האם איסוף מידע על גולשים ברשת האינטרנט ללא הסכמתם לעצם איסוף המידע ) ולמעשה , במרבית המקרים , כלל ללא ידיעתם ( מהווה פגיעה בפרטיות לפי סעיף 2 לחוק . 336 יף עס1 וחל ק הגנת הפר טיות . 337 יף עס2 וחל ק הגנת הפרטיות . 83 החו ק קוב ע, כי אחת הדרכים לפגיעה בפרטיו ת ה יא בילוש או התחקות אחרי אדם העלולים להטרידו , או הטרדה אחרת338 .ני תן לטעון , ש עצם הכניסה למחשב המשתמש ואיסוף המידע על אותו אד ם במחשב שלו כמוהו כבילוש או התחקות אחריו או לכל הפחות ש מדובר ב- " הטרדה אחרת "339 .המ ונח " הטרדה " ניתן לפרש נות במספר הקשרים שעשויים להתאי ם ג ם לרשת האינטרנט . הקשר מקובל של הטרדה הוא בהיבט ההטרדה הפיזית שביחס אליו נקבע כי גם קיום משמרת מחאה רועשת ליד בית מגוריו ש ל אדם עלול לגר ום הטרדה ה מהווה פגיעה בפרטיות340 . 1.1.2 .יצי רת מאגרי מידע על המשתמש ללא הסכמתו לאיסוף המי דע איס וף מידע בא ינטרנט נע שה פעמים רבות לשם הקמת מאגר מידע , כהגדרתו בסעיף 7 לחוק הגנת הפרטיות341 .מאגר מידע מוגדר כ - " אוסף נתוני מידע , המוחזק באמצ עי מגנטי או אופטי והמיועד לעיבוד ממחושב , למעט אוסף לשימוש אישי שאינו למטרות עסק או אוסף הכולל רק שם , מען ודרכי ה תקשרות , שכשלעצמו אינו יוצר אפיון שיש בו פגיעה בפרטיות לגבי בני האדם ששמותיהם כלולים בו , ובלבד שלבעל האוסף או לתאגיד בשליטתו אין אוסף נוסף ". נראה כי ככלל מידע שהצטבר אודות הגולשים ברשת האינטרנט ייכלל בהגדרת המונח " מאגר מידע " כאמור ולא ייפול בגדר החריגים המנ ויים בהגדרה . חוק הגנ ת ה פרטיות קובע הלי ך מפורט לאיסוף מידע על אדם לשם צירופו למאגר המידע342 .הח וק קובע , כי פניה לאדם לקבלת מידע , לשם החזקתו א ו שימוש בו במאגר מידע , תלווה בהודעה שיצוינו בה הפרטים הבאים : אם חלה על אותו אדם חובה חוקית למסור את המידע , או שמסירת המידע תלויה ברצונו וב הסכ מתו ; המטרה שלשמה מבוקש המידע ; למי יימסר המידע ; ומהן מטרות המסירה . ק במ רה של איסוף המידע באמצעות Cookies ,של מל א ו באמצעים דומים , ללא הסכמת המשתמש , לא מתקיים התנאי הבסיסי הנדרש בחוק לאיסוף מידע - הפניה לאדם . המתקין Cookie כל ל אינו פ ונה אל נשו א ה מידע , וממילא אינו מודיע לו את שהוא נדרש להודיע על פי החוק . המידע נאסף על אותו אדם בלי ידיעתו , קל וחומר ללא הסכמתו לכ . אורה , ניתן לטעון , כי די בהכללת הפרטים שהחוק דורש כי ייכללו במסגרת ההודעה , המלווה את הפניה לנשוא המידע , במסגרת תקנון אתר האינטר נט או בתנאי השימוש שלו , כדי לעמוד בדרישת ההודעה הנלווית . 338 ס עיף 2)1 (לחו ק הגנת הפרטיות . 339 יספ ט עמכ ן אי קה העוסקת בפרשנות המונח " עלולים להטרידו מל ) " עט התייחסות של השופט בך , בדעת המיעוט בד"נ 9/83 בית הדין הצבאי לערעורים נ ' משה ועקנין , פ" ד מב )3 ( 837 ( ) להלן- "ד נ ועקנין (. עם זאת , ביח ס ל - "הט רדה אחרת " נקבע כי מדובר בעילה בפני עצמה בנוסף לעניין הבילוש או ההתחקות , אולם עם זיקה לה . 340 לע ניין זה ראו צ "גב : 2481/93 יוס ף דיין נ ' ניצב יהודה וילק "פ , ד מח )2 ( 456 ,עס ש ק בהטרדת איש ציבור הכרוכה בקיום הפגנות ליד בית מגוריו . בית המשפט העליון , מפי המ שנה לנשיא ) כתוארו אז ( ברק קבע : " אכן , בהמולת החיים של החברה המודרנית , מאפשרת הזכות לפרטיות לאדם כי יניחו אותו לנפשו , ויאפשרו לו להיות עם עצמו ועם בני משפחתו היקרים לו וי , אפ שרו לו לאסוף כוח בביתו ליום המחרת ) ראה : City of Wauwatosa v. King, 182 N.W. 2D 530, 537 (1971) .(הז כות לפרטיות נועדה על כן , להבטיח כי אדם לא יהא שבוי בביתו , ולא יהא אנוס לחשוף עצמו בביתו להפרעות שאין הוא רוצה בהן . בכך מהווה הזכות לפרטיות - בלשונו של השופ ט ד גלס )Douglas ( - את תחילתה של החירות ". 341 סע יף 7 לחו ק הגנת הפרטיות : " " ע מיד- נתונים ע ל אישיותו של אדם , מעמדו האישי , צנעת אישיותו , מצב בריאותו , מצבו הכלכלי , הכשרתו המקצועית , דעותיו ואמונתו ." 84 ואולם , במקרים בהם מיקום תנאי השימוש ותקנון האתר מוצנע או שהמשתמש כלל אינו מגיע לתנאים אלה , יהיה קשה לראות בכך עמידה בתנאי החוק . ר עק ונית , ייתכנו שני פתרונות לדרישה ללוות את הפניה לנשוא המידע בהודעה כ אמור . האח ד הוא חיובם של בעלי האתרים לקבל הסכמה בפועל מנשוא המידע לאיסוף המידע , כלומר , הצגת הפניה אליו לשם קבלת הסכמתו באופן ב ולט באתר וקבלת הסכמתו הפוזיטיבית , למשל על ידי לחיצה על מקש לאיסוף המידע עליו . פתרון אחר הוא לנסות ולהבטיח שנשוא המידע אמנם הס כים לא יסוף זו , את על ידי דרישה שההסכמה תהיה הסכמה מדעת . הפת רון השני אומץ בתזכיר לתיקון חוק הגנת הפרטיות שהפיץ משרד המשפטים ובו מ וצע להוסיף הגדרה של המונח " הסכמה מדעת " - הסכמה אשר לשם קבלתה , נמסר המידע הדרוש באורח סביר על מנת להחליט האם להסכים לפגיעה בפרטיות או ל א וה וא נמסר באופן המאפשר לאדם להבינו . כמו כן , מוצ ע בתזכיר כי איסוף מידע על אדם ברשת האינטרנט שלא בדרך של פניה אליו יל וו ה בהודעה שיצוין בה , בנוסף על האמור בחוק הקיים , גם עצם איסוף המידע ודרך איסופו . מאג ר מידע עשוי להיות טעון רישום אצל רשם מאגרי המידע אם מש ום שהוא מכיל מידע רגיש , כהגדרתו בסעיף 7)1 (לחוק הגנת הפרטיות343 וא ם משום שהוא נכלל באחת מן החלופות של סעי ף 8 , לש למ ) ק וחל אם ה וא מ כיל מידע על 10,000 איש או ש הוא מ כיל מידע על אנשים שנמסר לא מטעמם או בהסכמתם (. שאלה היא , האם ניתן והאם יש צורך לחייב את אתרי ה אינטרנט ר שא אוספים מידע כאמור על המשתמשים ברישום ובפיקוח על ידי רשם מאגרי מידע , כנדרש בפרק ב ' לחוק הגנת הפרטיות . כאמור , איסו ף מידע על הרגלי הגלישה של המשתמשים באתרים , כמו גם איסוף פרטים אישיים , הוא נוהג מקובל אצל אתרי אינטרנט . התוצאה עשויה להיות חיובם של כ ל אתרי האינטרנט להירשם כמאגרי מידע - תוצאה גורפת שאינה בהכרח רצויה . 1.1.3 .המל צת הוועדה הוו עדה הגיעה למסקנה , כי חוק הגנת הפרטיו ת יכול לספק מסגרת חקיקתית להגנה מפני איסוף מידע ברש ת האינטרנט ללא הסכמה לעצם האיסור , ולא נראה שיש צורך בתיקוני חקיקה , לפחות בש לב זה . י ני לע ן מאגרי מידע , הוועדה סבורה , כי אף שניתן לראות באתרי האינטרנט מאגרי מידע לצורך חוק הגנת הפרטיות , הרי שאין מקום לייחד ל הם הוראות מיוחדות ויש להשאיר את הדין הכללי בעניין רי שום מאגרי מידע על כנו בעניין זה , ולדון בכל אתר אינטרנט לגופו . 342 יף עס11 לחו ק הגנת הפרטיות . 343 להלן ש "ה ,349 . 85 לענייןCookies , הוועדה סבורה כי יש צורך ליידע את מנויי ספקי שירותי הגישה בדבר קיומן ומשמעותן , ולפיכך ממליצה הוועדה שמשרד התקשורת יכלול ברשיונות ספקי שירותי האינטרנט חובה ליידע את המנויים בדבר האפשרות שקיימים אתרים השותלים Cookies , כיצד ניתן לזהות אותן , ומה ניתן לע שות על מנת לחסום אותן או להסירן . .2 1 החוק למניעת הטרד ה מ איימת מטרתו של הח וק למניעת הטרדה מאיימת היא להגן ע ל אדם מפני פגיעה בשלוות חייו , בפרטיותו , בחירותו או בגופו , בידי אדם אחר שנקט נגדו הטרדה מאיימת או שפגע בגופו . הסעד שהוא מעניק הוא צו למני עת הטרדה מ איימת344 כמ ש וחו ניתן לאסור על הנתבע לעקוב אחר התובע , לשאת נשק , להתקרב לביתו או ליצור עמו קשר ולהטרידו בכל צורה ש היא345 . בהק שר זה יש להזכיר , שניסיון להיעזר בסעיף 30 לחוק התקשורת ) בזק ושידורים ( לשם הרשעה בהטרדה באמצעות רשת האינטרנט , לא צ . חל בעניין מדי נת ישראל נ ' אלעד ברוך346 נדו נה השאלה , האם משלוח מסרים אלקטרוניים פוגעניים ומעליבים ) אך שאין בהם משום לשון , (ע הר מהווה הטרדה באמצעות מתקן בזק . בית משפט השלום השיב בחיוב , אך בית המשפט המחוזי קיבל את הערעור וקבע , כי לא זו תכליתו של סעיף 30 האמור . נקבע שא , ין חולק על כך שהתחברות לרשת האינטרנט מהווה שימוש במתקן בזק , אך באותה מידה ברור כי הסעיף עוסק ב שימוש הפיזי והטכני במתקן בזק , כמו למשל התקשרות בלתי פוסקת לטלפון של אדם כלשהו , ולא ב תכנים המועברים באמצעותו . נרא , ה כי השימוש ב- Cookies וב אמצעים דומים ואיסוף מידע בכלל שלא בה סכמתו וידיעתו של מי שהמידע נאסף עליו ) נשוא המידע ( עשוי להיחשב כבילוש או כה תחקו ת אחר אדם או כאיסוף מידע על מעשיו , ולהוות בנסיבות מסוימות " הטרדה מאיימת " על פי החוק למניעת הטרדה מאיימת . בהמשך לעמדת הרוב בד נין קעו נ " ינ , ל"נה תן לראות ב " פריצה " למחשב או עיקוב באמ צעות המחשב גם כ- " הטרדה אחרת " ומכאן כפגיעה בפרטיות . 1.2.1 . המל צת הוועדה הוו עדה הגיעה למסקנה , כי החוק למניעת הט רד ה מאיימת יכול לספק בנסיבות המתאימות מסגרת חקיקתית להגנה מפני איסוף מידע ברשת האינטרנט ללא הסכמה לעצם האיסוף ולא נראה שיש , לפחות בשלב זה , צורך בתיקונ י חק . הקי 344 ס עיף 4 מל קוחל ניעת הטרדה מאיימת . 345 ס עיף 5 מל קוחל ניעת הטרדה מאיימת ה . חו ק קובע כי הטרדה מאיימת היא אחת מאלה : הט ר דתו של אדם בידי אחר בכל דרך שהיא או נקיטת איומים כלפיו , בנסיבות הנותנות בסיס סביר להנ יח כי המטריד או המאיים עלול לשוב ולפגוע בשלוות חייו , בפרטיותו או בחירותו של האדם או כי הוא עלול לפגוע בגופו , ףסונב . הטרדה מאיימת כלפי אדם יכ ול שתהא , בין השאר בא , חד מאלה לוש י בב : , במארב או בהתחקות אחר תנועותיו או מעשיו , או בפגיעה בפרטיותו בכל דרך אחרת נק ב ; יטת איומים בפגיעה בו או במאיים עצמו ביצ ; ירת קשר עמו בעל פה , בכתב או בכל אמצעי אחר ; בפג יעה ברכושו , בשמו הטוב ו א , בחופש התנועה שלו . 346 ( א"ת) פ "ע70868/00 מדי נת ישראל ' נ אלעד בן יוסף ברוך ק ת ,-ח מ2002 )2( , 1269 . 86 .3 1 .חו ק האזנת סתר חוק האזנת סתר מגדיר347 האז נת סתר כ- " האזנה ללא הסכמה של אף אחד מבעלי השיחה ". שאלה היא , האם אי סוף מידע על משתמש ברשת האינטרנט מהווה האזנת סתר או שמדובר בחדירה לחומר מחשב המהווה חיפוש לצורך הדין הפלילי . יודגש , כי חוק המחשבים קובע שחד ירה לחומר מחשב לא תיחשב כהאזנת סתר ומכאן הצורך להבחין בין השתיים348 . לשם מתן תשובה לשאלה זו יש צורך לבחון , האם אי סוף ה מידע עונה על הגדרת המונח " שיחה " ומיהם " בעלי השיחה ". המונח " שיחה " כולל שימוש במכשירי טלפון למיניהם , וכן תקשורת בין מחשבים , אך ספק א ם גל ישה ברשת האינטרנט היא " שיחה , " להבדיל מחילופי מסרים אלקטרוניים באמצעות תוכנת דואר אלקטרוני . נראה , שיש לראות בה חיפו , ש עיון או שיטוט , מאחר ש " שיחה " דורשת השתתפות של יותר מאדם אחד ובמהלך הגלישה באינטרנט יש רק משוחח אחד ) אם כי ייתכן , שניתן לראות בהשתתפות ב- Chat - " חה יש "(. שאל ה נוספת מתעוררת ביחס למונח " בעל שיחה " המוגדר בסעיף ככל אחד מאלה : המדבר ; מי שהשיחה מיועדת אליו ; המ שדר בבזק ; מי שהמסר המועבר בבזק מיועד להיקלט אצלו ; למעט הנותן שירות של העברת מסר בבזק , למען זולתו או מטעם זולתו . יישום המונח ביחס לתקשורת ן יב מחשב ים מעלה , כי שולח המסר האלקטרוני והנמען שלו עשויים להיכנס בגדר הקטגוריות האמורות . ספק שירותי הגישה349 ,לע ומת זא , ת אינו " בעל שיחה , " משום שהוא מספק שירות של העברת מסר בבזק למען זולתו ונראה שהדברים אמורים גם בספקי השירותים האחרים . ד עו שאלה היא , האם כל יירו ט של מסר אלקטרוני על ידי גורם זר ייחשב כהאזנת סתר , ובכלל זה גם יירוט של מסר לאחר שנתקבל ואוחסן על ידי הנמען ו א) יירוט מסר בטרם נשלח ( או רק יירוט של מסר אלקטרוני בעת העברתו . הפרשנות המקובלת של המונח " האזנת סתר " הוא , כי האזנת סתר מתבצעת , מעצם טיבה , רק בזמן ש השיחה מתקיימת דה , יינו , הקשבה להקלטה של שיחה שהתקיימה בעבר אינה האזנת סתר כשלעצמה . לפיכך , בעוד שיירוט של מסר אלקטרוני בתהליך העברתו לנמען עשוי להיחשב האזנת סתר , יירוט של מסר לאחר שנתקבל או שט רם נשלח אינו האזנת סתר אלא " חיפוש , " אשר עלול להוות פגיעה בפרטיות א ם נעשה שלא כדין . אפש רות תחולתו של חוק האזנת סתר על שימוש במסרים אלקטרוניים נדונה לראשונה בב ש " 90868/00 ' בח נט וויז ' ן בע " מ נ ' צבא ההגנה לישראל350 . הדיון עסק ב שאלה , האם חדירה להודעות דואר אלקטרוני של מנויי ספק שירותי אינטרנט היא האזנת סתר או חיפוש בחו מר מחשב . לשאלה זו יש חשיבות לעניין קבלת היתרים לבי צוע האז נת סתר למ ניעת עבירות : לפי סעיף 6 לחוק האזנת סתר יש צורך ב תאמ צו נשיא או סגן נשיא מוסמך של בית משפט מחוזי , 347 ס עיף 1 וחל ק האזנת סתר . 348 יף עס11 )וחל ( ג ק המחשבים " : קב לת מידע מתקשורת בין מחשבים אג ב חיפוש לפי סעיף זה לא תיחשב כהאזנת סתר לפי חוק האזנת סתר . " 349 ר או סיווג ספקי השירות בפרק הרביעי לדו"ח הע וסק באחריות ספקי שירות . 350 ( א"ת) ש "ב90868/00 ' בח נטוויז ' ן בע " מ נ ' צבא ההגנה לישראל , תק- מח2000 ) 2 ( 57734 ) להלן- עניין נטוויז (. ן' 87 לבקשת קצין בכיר , שיתיר זאת ; כדי להתיר חיפוש במחשב ניתן להסתפק בצו חיפוש שיוציא כל שופט של בית משפט הש לום351 . ב עניין נ טוויז נ ן' תן בית משפט השלום , לבקשת המשטרה הצבאית , צו שחייב את חברת נטוויז ן ' למסור ל משטרה ת כתובות דואר אל קט רוני הנוגעות למנויים מסוימים . הוא דחה את הטענה , כי דואר אלקטרוני שהגיע למחשביה של נטוויז ' ן באמצעות תקשורת בין מחשבים , ואשר מצוי במחשב שלה בהמתנה שהנמען ימשוך אותו , נכנס לגדר " שיחה , " כהגדרתה בחוק האזנת סתר . הדיון בערעור בבית המשפט המחוזי בשאלה זו לא נתק ל ם יי אור עמדת פ רקליטות המדינה , בעקבות עניין מונ דיר בן קאסם בדיר352 ,לנ הוג להבא במקרים מ סוג זה כ אילו מדובר בהאזנת סתר . יש להבחי ן ב ין איסוף מ ידע המועבר ממחשב המשתמש למחשב אחר , תוך כדי העברת המידע )של יחת מסר אלקטרוני , השתתפות ב- Chat ,, ( וד עו שני תן לראות בו האזנת סתר , לבין איסוף מידע שנאגר במחשבו של המשתמש שלא בזמן ההתקשרות . במקרה של איסוף בזמ ן ההתקשרות , ניתן לטעון כי אוסף המידע ע ובר גם על סעיף 2)( ג לחוק האזנת סתר , האוסר על הצבת או התקנת מכשיר למטרת האזנת סתר שלא כדין או כדי לאפשר שימוש בו למטרה ה אמורה353 .לע ומת זאת , איסוף מידע שלא בזמן ההתקשרות אינו האזנת סתר משום שהוא מתבצע לאחר שהשיחה ) אם אכן מדובר ב- " שיחה ( " כבר הסתיימה ונראה שיש לראו ת בו חיפוש שעלול לפגוע בפרטיות354 . עיף ס8)1 )(( ג לחוק האזנת סתר קובע כי האזנה לשיחה ברשות הרבים , אם נעשתה באקראי וב תו ם , לב אגב הקלטה גלויה שנועדה לפרסום ברבים או למחקר , אינה טעונה היתר . שאלה מעניינת היא האם רשת האינטרנט היא " רשות הרבים ". נראה , כי ככל שה דבר ים אמורים בדו אר אלקטרוני אין מדובר ב- " רשות הרבים " ולפיכך המיירט דואר אלקטרוני בזמן העברתו לא ייהנה מהגנה זו , אך יי תכן כי לגבי Chat הת שובה תהיה שונה . .3.1 1 .ה מלצת הוועדה הוו עדה הגיעה למסקנה , כי ניתן להחיל את ההוראות שבחוק האזנת סתר על איסוף מידע בר שת טני הא רנט ללא הסכ מת נשוא המידע , ככל שהדבר מתאים למצבים המוגדרים בחוק . נראה כי אין צורך , בשלב זה , לתקן את החוק . 351 יף עס23 א לפק ודת סדר הדין הפלילי ) מעצר וחיפוש ונ] ( סח חדש , [ התשכ "ט–1969 ,שה וסף לפקודה מכוח תיקון עקיף שנעשה בה על ידי חוק המחשבים יף עס )11 .( 352 א "ת) פ "ת- (ופי40250/99 מדי נת ישראל נ ' מונדיר בן קאסם בדיר , תק- מח2001 )3 ( 4272 . 353 ה עונש על כך הוא עד חמש שנות מאסר . 354 עשו יה ל היש מע הטענה , כי השימוש בחוק זה מצומצם רק ליירוט מסרים אלקטרוניים המועברים באמצעות דואר אלקטרוני , במהלך העברתם , וייתכן אף ליירוט מסרים המועברים בזמן אמת ב- Chat ,לל א הסכמת מחבר המסר או הנמען . נראה , שיש להשאיר קביעה בעניין זה לפרשנות בית המשפט . 88 .4 1 .חוק המחשבים בח וק המחשבים שתי הוראות הנוגעות במישרין לעניין הנדון : הראשונה עוסקת בחדירה לחומר מחשב שלא כדין , והשניי ה קובעת את העוולות בנזיק . ןי באשר לראשונ , ה אוסר חוק המחשבים על חדירה לחומר מחשב שלא כדין355 ,המ וגדרת כ - " חדירה באמצעות התקשרות או התחברות עם המחש ב או על ידי הפעלתו , אך למעט חדירה לחומר מחשב שהיא האזנה לפי חוק האזנת סתר ". בהשלכה לענייננו ניתן לומר , כי מאחר שהשימוש ב- Cookies ,, של מל אינ ו האזנת סתר מ שום שמדובר בשליפת מידע ממחשבו של אדם לאחר שהשיחה הסתיימה , ניתן יהיה לראות בה חדירה לחומר מחשב שלא כדי ן356 .לע ומת זאת , ביחס לאמצעים אחרים , כגון תוכנות לסינון מידע או Fingerprint , התשובה אינה פשוטה . שאל ה נוספת היא , האם ניתן לראות באיס וף מידע ללא הסכמה עוולה בנזיקין לפי חוק המחשבים . ההוראה השנ י יה בחוק המחשבים הנוגעת לעניין קובעת357 ,י כ יראו כעוולה בנזיקין הפר עה שלא כדין לשימוש במחשב או בחומר מחשב , בכל דרך שהיא , לרבות על ידי גזלת דבר המגלם חומר מחשב , וכן מחיקת חומר מחשב , גרימת שינוי בו או שיבושו בכ ל דרך אחרת , שלא כדין . ייתכן שניתן לעשות שימוש בהוראות אלה גם בהקשר של פגיעה בפרטיות . הוו עדה סבורה כי ניתן להותיר א ת המענה על השאלות הפרשניות האמורות לבתי המשפט , ואין צורך בשלב זה בהתערבות בחקיקה . .5 1 .פק ודת הנזיקין דין נוסף שיש לבדוק בהקשר של א יסו ף מידע על הגולש באי נטרנט , ללא הסכמה לעצם האיסוף , הוא עוולת הסגת גבול במיטלטלין . הסג ת גבול במיטלטלין היא לקיחת טובין של א כדין מהחזקתו של אדם אחר או "ה פרעה אלימה בהם " בהיותם בהחזקתו של אדם אחר358 .תי אורטית , ספק שירות אינטרנט יכול להשתמש במידע שהושג תוך כדי הס גת גבול : הוא יכול ל בצע חיפוש במאגריו של אתר אינטרנט אחר די כ לאתר שם מידע , כגון פרטי משתמשים באתר ולהשתמש ב מידע ל ה ז צרכיו הוא ; הוא אף יכול לבצע חיפוש במחשבו של הגולש די כ לאסוף את פרטיו האישיים או כל מידע אחר שהוא חפץ בו , כגון מידע על הרגלי הגלישה שלו . 355 יף עס4 לחוק המחשבים ה . שאל ה מהי " חדירה " לחומר מחשב ומהי ח דירה " שלא כדין " נשארה פתוחה ) ראו פ : ' ש)- ירושלים ( 3047/03 מדינת ישראל נ ' מזרחי אבי לא ) פורסם , ניתן על ידי השופט א ' טננבוים ביום 29.2.04 .( 356 חו מר מחשב הוא , על פי ההגדרה שבסעיף 1 לחוק , תוכנה או מידע . מידע מוגדר כ - " נת ונים ים נמיס , , מושגים או הוראות , למעט תוכנה , המובעים בשפה קריאת מחשב , והמאוחסנים במחשב או באמצעי אחסון אחר , ובלבד שהנתונים הס , ימנים , המושגים או ההוראות אינם מיועדים לשימוש במחשב עזר בלבד ". כלומר , המידע צריך להיות מאוחסן במחשב כלשהו , ומכאן מידע המצוי ברשת האינטרנט א " ו ינ מידע " כמשמעותו בחוק , כל עוד לא הורד אל מחשב המשתמש . 357 יף עס7 וחל ק המחשבים . 358 סע יפים 31 ו- 32 לפק ודת הנזיקין . 89 עם זאת , ספק אם עוולה ז ו מתאימה לאיסוף מידע ללא הסכמה לעצם האיסוף , משום שמדובר בה בטובין ובלקיחתו מחזקתו של אדם אחר . נראה ש " מידע " אינו טובין . כמו כן לא ברור , שהמונח " לקיחה מחזקתו של אדם אחר " מתאים במצב שבו המידע נשאר במחשב של בעל המידע ורק מועתק ממנו . הספקות מתח זקים גם לאור העוב דה שהנושאים הקשורים למידע הוסדרו באופן מיוחד בחוק המחשבים ובחוק עוולות מסחריות359 . הוועדה מצאה שקיימים ספקות של ממש האם עוולת הסגת הגבול במיטלטלין חלה על איסוף מידע . עם זאת , נראה שאין צורך בשלב זה לתקן את פקודת הנזיקין בסוגיה זו . 2 .א יסוף מידע ב הס כמה לע צם האיסוף והעדר הסכמה לשימוש במידע חלק זה עו סק במקרים בהם נשוא המידע נתן את הסכמתו לאיסוף המידע על ידי אחר , אולם לא נתן את הסכמתו לכך שהא דם אחר יעש ה שימוש במידע על ידי עיבודו או על ידי מסירתו לצד שלישי . מסירת מידע ברשת האינטרנט בהסכמה נפוצה בעת עשיית פעול ות שונות כגון רכישת מוצרים , עשיית מנוי או קבלת שירות )כג ון הורדת תוכנה ( מן האתר , אשר במהלכן מוסר המשתמש פרטים שונים360 . 2.1 חוק הגנת הפרטיות 2.1.1 .פגי עה בפרטיות באמצעות שימוש בידי עו ת על ענייניו של אדם נרא , ה כי ניתן לראות בשימוש במידע ללא הסכמת נשוא המידע פג יעה על פי שתי עילות בחוק הגנת הפרטיות : הראשונה - שימוש בידי עה על ענייניו הפרטיים של אדם או מסירתה לאחר שלא למטרה שלשמה נמסרה ; השניי ה- שימוש בשם אדם , בכינויו בת , מו נתו או בקולו , לשם ריווח - בעילה זו ניתן לעשות שימוש במקרים ש בהם , לאחר שנאסף המידע , הוא מפולח ומקוטלג ונמכר לחברות העוסקו ת ב תחומים השונים על מנת שיוכלו לעשות בו שימוש לצורכ י שיווק . אין הכוונה לדיוור ישיר , המוסדר בנפרד בחוק הגנת הפרטיות361 , א אל למכירת המידע למי שמעוניין להשתמש בו לשם דיוור ישיר362 . מי שקיבל את המידע בהסכמת הגולש , אולם לא קיבל הסכמה לשי מוש בו , עשוי להשתמש במ ידע לצרכיו הוא או למסור אותו לאחר . עיבוד המידע ושימוש בו לצורכי בעל המאגר עצמו עלול להיות פגיעה בגדר העילה הראשונה ל ) פי סעיף 2)9 (לחוק , ( אך ספק אם ה וא פ גיעה לפי העילה השני ה י ) לפי סעיף 2)6 (לחוק , ( שכן לא כל שימוש במידע לצורכי בעל המאגר היא פגיעה בפרטיות . מסירת 359 לג ישה שונה הקיימת במשפט האמריקאי ני , תן לעיין ב : eBay Inc. v. Bidders Edge Inc .N.D. Cal, May 24 2000. 360 חל ק מן הפרטים נחוצים , מן הסתם קל , בלת המוצר או השירות הנרכש , אך ייתכן גם שהמשתמש יתבקש למסור פרטים , שאינם נחוצים לשם כך , אלא לשם צרכים אחרים . 361 יף עס17 ו לחו ק הגנת הפרטיות . 90 המידע לגורם אחר , עם או בלי עיבודו , היא כנראה פגיעה בפרטיות על פי שתי העילות כאחד . במקרים בהם המ ידע נמסר לגורם אחר ניתן לראות בכך " פרסום " כאמור בסעיף 3 לחוק הגנת הפרטיות363 ,דב ר העשוי להצמיח עילה בגין פגיעה בפרטיות גם לפי יף עס 2) 10 (לחוק ינו יה , , פרסום או מסירה של דבר שה ושג בדרך פגיעה בפרטיות לפי סעיף 2)9 (ל חוק או לפי סעיף 2)6 ( לחוק מכ . ו כן שע , ויים להיות מקר ים בהם הפרסום יהווה פגיעה בפרטיות ף י סע פי לע2) 11 (לחוק הגנת הפרטיות , דהיינו , פרסום של עניין הנוגע לצנעת חייו האישיים של אדם , למצב בריאותו או להתנהגותו ברשות היחיד . עוד יש לצי ין, כי סעיף 8 לחוק הגנת הפרטיות אוסר על שימוש במידע שבמאגר החייב ברישום אלא למטרה לשמה מוקם המאגר . לפיכך , תנאי למסירת ה מידע הוא כי המבקש לרשום מאגר מידע אצל רשם מאגרי מידע יצהיר מהן מטרות הקמת המאגר ומהן מטרות איסוף המידע . משום כך החו ק מחייב , כאמור364 , את אוסף המידע לציין בהודעת האיסוף גם אם המידע מתוכנן להימסר ומהי מטרת המסירה365 . סע יף דומה לסעיף 16 לחוק הגנת הפרטיות ני תן למצוא בחוק התקשורת ) בזק ושידורים (366 . על פי סעיף 32 לחוק זה , מוטל איסור על עובד של בעל רשיון א ו מי שפועל מטעמו של בעל רשיון לגלות או להע ת ר בי כנו של מסר בזק או ידיעה המתייחסת למסר בזק , שהגיעו אליו תוך עבודתו , אלא לאדם שהוא רשאי למסרו ) לו דינו של העובר על ה ור אות אלה הוא שלוש שנות מאסר (. המונח " בזק " מוגדר בסעיף כ- " שידור , העברה או קליטה של סימנים , אות ות , כתב , צורות חזותיות , קולות או מידע , באמצעות תיל , אלחוט , מערכת אופטית או מערכות אלקטרומגנטיות אחרות ". " בעל רשיון " הוא מי שקיבל רשיון כללי או מיוחד לביצוע פעול ות בזק ולמתן שירותי בזק ; ואילו " מסר בזק " מוגדר כמסר המשודר , המועבר , הנקלט או הנמסר לשידור או להע ברה במיתקן בזק . ספקי שירותי הגישה לאינטרנט פו עלים מכוח רשיון לפי חוק התקשורת ולפיכך נראה , כי סעיף 32 לחוק יחו ל גם עליהם . הפרת הסעיף תהיה לא רק עבירה פלילית , אלא ה יא אף עשויה להקים אחריות בנזיקין בגין הפרת חובה חקוקה367 .ש י לשים לב , כי חובה זו עשויה להיות מ וטלת על ספקי שירותי הגישה , אך לא על בעלי האת רים ברשת ) שכן אין צורך ברשיון על פי חוק התק שורת על מנת להקים אתר אי נטרנט (. הו ועדה סבורה , כי ניתן להחיל את ה הו ראות שבחוק הגנת הפרטיות גם על מעשים ברשת האינטרנט , ככל שהם מתאימים למצבים המוגדרים בחוק . נראה כי אין צורך בתיקון החוק . 362 דב ר שעשוי כשלעצמו להוות פגיעה בפרטיות מכוח סעיף 2) 10 (לחוק . 363 הג דרת " פרסום " שבסעיף 3 וחל ק הגנ ת ה פרטיות מפ נה להגדרת " פרסום וחב " ק איסור לשון הרע . רא ו לעיל בפרק הרביעי .ח"ודל 364 ס עיף 11 לחוק הג נת הפרטיות . 365 בנו סף , מוטלות חובות גם על גורמים שונים הקשורים למאגר , כגון עובד , מנהל או מחזיק של מאגר מידע במטרה למנוע מסירת המידע מן המאגר שלא כדין : חובת סו דיות , מכוחה לא יגלה אדם מידע שהגיע אליו בתוקף תפקידו כאחד מאותם גורמים אלא לצורך ביצוע עבודתו או לביצוע החוק או על פי צו בית משפט בקשר להליך משפטי ) סעיף 16 לחוק ; ( וחובה לאבטח את המידע מפני חדירה של גורמים לא מורשים למאגר המוטלת על בעל המאגר והמחזיק בו ) סעיף 17 לחוק (. 366 ורת שקת ה ק חו שו קזב ) ידורים ב " שמ תה ,(- 1982 ) לן הל- קוח התקשורת (. 367 ס עיף 63 לפק ודת הנזיקין . 91 2.1.2 .דיו ור ישיר פעי לות אחרת הרלבנטית לשימוש ברשת האינטרנט , והמוסדרת בחוק הגנת הפרטיות , היא הדיוור הישיר . דיוור ישיר כ ר דגומ - " פנייה אישית לאדם , בהתבסס על השתייכותו לקבוצת אוכלוסין , שנקבעה על ידי אפיון אחד או יותר של בני אדם ששמותיהם כל ולים במאגר מידע "368 . הג דרת המ " חנו פנייה " כוללת מגוון רחב של אמצעים , לרבות בכתב , בדפוס , בטלפון , בפקסימיליה , בדרך ממוחשבת או באמצעי אחר369 .כל פניה בדי וו ר ישיר חייבת להכיל באופן ברור ובול ט ציון כי הפניה היא בדיוור ישיר , בצירוף ציון זהותו ומענו של בעל מאגר המידע , המקורות מהם קיבל את המידע ומס פר הרישיו ן של המאגר המשמש לשירותי דיוור ישיר בפנקס מאגרי מידע . כמו כן יש ליידע את המשתמש בדבר אפשרותו להימחק מן המא גר370 . נרא , ה כי מבחינה לשונית ניתן לראות סעיף זה כחל גם על דיוור ישיר ברשת האינטרנט , שכן המונח " דיוור ישיר " מוג דר באופן רחב . עם זאת , ההגד רה כוללת את המונח " פניי ה אישית " וברשת האינטרנט קיים קושי לזהות את עצם הפנייה . זו אמנם עשויה להיכלל במסר אלקטרוני שנש לח לתיבת הדואר האלקטרוני של המשתמש , אך גם היא עשויה להופיע בצורת Banner ) שלט פרסומת באתר האינטרנט ( בראש דף האינטרנ ט, כאשר המשתמש לא י ידע כלל כי נעשתה אליו פנייה על סמך מאגר מידע . קיימת גם שאלה לעניין הפניה ה " אישית " - כאשר הפנייה נעשית בדואר האלקטרוני ל , א תמיד כתובת הדואר האלקטרוני מורכבת משם המשתמש ולעיתים כל קשר בינה ובין שם המשתמש הוא מקרי בלבד . לעיתים השולח כלל אינו בטוח , שמאחורי כתובת הדואר האלקטרוני אכן עומד אדם כלשהו . לפיכך , שאלה היא האם ניתן לראות בכתובת זו " פנייה אישית " והאם ניתן לראות בכתובות דואר אלקטרוני שמות הכלולים במאגר . ו הו עדה סב , הרו למרות הקשיים שביישום הוראות הדיוור הישיר , כי אין צורך בהסדרים מיוח דים לעניין דיוור ישיר באמצעות רשת האינטרנט , וני תן להחיל עליו את ההסדר הכללי . , ין וצי עם זאת , כי ההסדר הכללי טעון שיפור כשלעצמו , משום שכיום אין בחוק דרישה , כי פניה לאדם בדיוור ישיר תצוין בא ופן בולט ככזו וכי תינתן לו הודעה על זכותו שלא לקבל עוד דואר בד יוור ישיר עצה . ה ברוח זו כלולה בתזכיר לתיקון חוק הגנת הפ רטיות ויש בה כדי לפתור גם את בעיית הדיוור הישיר ברשת האינטרנט . 368 סע יפים 17 ג- 17ט לחו ק הגנת הפרט יות . 369 ס עיף 17ו לח ג ק הגנת הפרטיות . 370 ס עיף 17() א)ו2( ו לח ק הגנת הפרטיות . 92 2.2 .חו ק עשיית עושר ולא במשפט מס ירת מידע לגורם שלישי תמורת תשלום )או טובת הנאה אחרת ( עשויה להוות עשיית עושר ולא במשפט371 .ח וק עשיית עושר ולא ב משפט קובע , " כי מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס , שירות או טובת הנ אה אחרת ) להלן - הזוכה ( שבאו לו מאדם אחר ) להלן - המזכה , ( חייב להשיב למזכה את הזכייה ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את ויה וש ואחת היא אם באה הזכייה מפעולת הזוכה , מפעולת המזכ ה או בדרך אחרת "372 . ני תן לטעון מ כי , י שאוסף את המי דע הוא הזוכה והאדם שאת פרטיו אוספים בעת שהוא עושה שימוש ברשת האינטרנט ללא ידיעתו או הסכמתו הוא המזכה . נראה , כי איסוף מידע באינטרנט ) בין אם בהסכמת מי שאוספים עליו את המידע ובין אם לאו (, ומסירתו תמורת תשלום א ו טובת הנאה אחרת , עשויה לענות על הגדרת סעיף זה , אם מסירת או מכירת המידע נעשתה ללא הסכמת האדם שאוספים עליו את המידע . בעי ה שעשויה להתעורר בהקשר זה היא בעיית הפטור מהשבה . סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט קובע , כי ב ית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפ י סעיף 1 , כולה או מקצתה , אם ראה שהזכייה לא הייתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נ סיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת . נראה כי המשתמש ברשת יתקשה להוכיח שנגרם לו חיסרון בכך שנאסף עליו מידע אלא אם נראה בפוטנציאל של קבלת תשלום עבור מסירת הפרטים כח יס רון . עם זאת , מאחר שאין צורך בהוכחת נזק ממוני כדי להוכיח את העילה , והדבר נתון לשיקול דעתו של בית המשפט , ייתכן שדי בלהראות פגיעה בפרטיות או באוטונומיה על מנת לעמוד בתנאי זה . הוו עדה סבורה , שניתן להסתייע בחוק עשיית עושר ולא במש פט בדרך של פרשנות , ואין צורך בתיקון החוק על מנת להחילו גם על איסוף מידע על הגולש ברשת האינטרנט ללא הסכמה לעיבודו או ל מסירתו לאחר . 3 .אי סוף מידע בהסכמה לאיסוף ולשימוש במידע הסו ג השלישי של איסוף מידע ברשת האינטרנט הוא איסוף המידע בהסכמת נשוא המידע הן לע צם איסוף המידע והן לעיבודו ולמסירתו לצד שלישי . השאלה , מהי מהות אותה הסכמה , מעוררת בעיות משפטיות , אשר יידונו להלן . 371 ק חו עשיית עושר ולא במשפט ט " של תה ,- 1979 ) להלן- חוק עשיית עושר ולא במשפט , או החוק (. 372 ס ף עי1 חל וק עשיית עושר ולא במשפט . 93 3.1 .חו ק הגנת הפרטיות כא מור , חוק הגנת הפרטיות קובע , כי לא יפגע אדם בפרטיותו של זולתו ללא הסכמתו . ההסכמה עשויה להיות במפורש או מכללא373 .שא לה היא , מה ייחשב כהסכמה לצורך החוק . בהקשר הנדון , נפוצים שני מצבים של מתן הסכמה : המצב הראשון הוא ש הדרישה למת ן הה סכמה היא לתנאי השימוש בתקנון האתר , כאשר אלה כוללים בין היתר גם סעיף המתיר איסוף מידע , עיבודו ומסירתו . המצב השני הוא , כאשר ההסכמה לתנ אי האתר נלמדת מעצם הגלישה בו , היינו , הסכמה מכללא . בשני המקרים לא ברור שמדובר בהסכמה מדעת כמשמעותה בהצעה לתיקון החוק ) נושא אשר נדון לעיל בחלק השני לפרק זה הע וסק באיסוף מידע בהסכמה לאיסוף וללא הסכמה לשימוש בו םע (. זאת , הא נר שבמצב הראשון ניתן יהיה לראות בהסכמת הגולש "ה סכמה " כמשמעותה בחוק . אולם , במקרה השני נראה ש יקשה ל טעון כי קמה הסכמה ל אור העובדה שבמרבית המקרים המשתמש כלל אינו יודע על קיום התקנון ותנאיו . לאו ר זאת הוו עדה סבורה , כ י כדי לעמוד בדרישת ההסכמה שבחוק הגנת הפ רטי ות נדרשת בנוסף על הסכמה מדעת גם מודעות לקיום חוזה השימוש באתר , שבו לרוב נמצאת הדרישה לקבלת הסכמת הג ולש באתר לאיסוף מידע , עיבודו ומסירתו . ניתן להגביר מו דע ות זו על ידי מיקום התקנון או תנאי השימוש כך שהגולשים יהיו מחויבים לעבור בהם על מנת להשתמש באתר . 3.2 .חו ק החוזים האחידים על פניו , תקנ ון אתר האינטרנט או תנאי השימוש בו מהווים חוזה אחיד כמשמעותו בסעיף 1 לחוק החוזים האחידים ינו יהד , , מדובר בנוסח של חוזה ש תנאיו , כולם או מקצתם , נקבעו מראש בידי צד אחד ) בעל האתר ( כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים בינו לבין אנשים בלתי מסוימים במספרם או בזהותם ) המשת משי ם באתר (. לפיכך , יש לבחון האם סעיף בתקנון או בתנאי השימוש המתיר איס , וף עיבוד ומסירת מידע לצד שלישי הוא מקפח את הלקוח או מקנ ה יתרון בלתי הוגן לספק על פני הלקוח374 . הוו עדה סבורה , כי נושא זה ייבדק בכל מקרה לפי נסיבותיו של כל חוזה וחוזה , ואין צורך בתיקון החוק . 373 יף עס3 וחל ק הגנת הפרטיות . 374 יף עס3 וחל ק החוזים האחידים . 94 4 .משפ ט משווה חלק זה סוקר את דיני הגנת הפרטיות ברשת האינטרנט בא , ב" רה קנדה , באיחוד האירופי ובבריטניה . צו הגנת הפרטיות הא ופ יר י עוסק בהגנת הפרטיות באופן כללי ואינו מיוחד לאינטרנט דווקא375 וכ ך גם החקיקה בברי טניה . לעומת זאת , החקיקה הקנדית וכללי ה- Safe Harbor תיש , ב" רה אב וארו להלן , עוצבו בהתחשב במציאות החדשה , של עידן האינטרנט . 4.1 .הא יחוד האירופי שמי רה על פרטיותו של אדם בענייננו , ד היי , נו איסוף מידע פרטי ועשיית שימוש בו לשם הפקת רווחים , הוסדרה במשפט האיחוד האירופי בצו משנת 1995 376 שמ טרתו לאפשר לפרטים לשלוט באיסוף , עיבוד וה פצת מידע אישי אודותיהם . 4.1.1 .ה גדרות צו הגנת הפרטיות האירופי פותח בהגדרת המונחים העיקריים , סביבם נבנו למעשה כל ההס דר ים המשפטיים הכלולים בו377 .המ ונח " מידע אישי " מוגדר כ- " כל מידע הקשור לאדם מזוהה או ניתן לזיהוי ". אדם " ניתן לזיהוי " הוא אדם אשר ניתן לזהות ו ב מישרין או בעקיפין לפי תעודת זהות או לפי מאפיינים פיזיי , ם פסיכולוגים , מנטליים , כלכליים , תרבותיים או חברתיים . המונח "ע יבוד מידע " מוגדר ככל פעולה ) או רצף פעולות ( המבוצעת על המידע האישי , בין אם באמצעים אוטומטיים ובין אם לאו של מל . : איסוף , הקלטה , ארגון , אחסו א , ן ימוץ או שינוי , שליפה , התייעצות , קישור או חיבור , חסימה , מחיקה או השמדה . הצו כולל גם הגדרה למונח " הסכמת נשוא המידע " - כ ל אינדיקציה ספציפית ומיודעת , אשר תעיד כי נשוא המידע נתן מרצון חופשי את הסכמתו לכך שהמידע האישי הנוגע אליו יעובד . כמו כן , מגדיר הצו מיהו ה- " שולט במידע " )The "Data Controller" ( - אד ם או אישיות מ שפטית הקובע את המטרות והאמצעים של איסוף ועיבוד המידע האישי . חר ה יגים לתחולת הצו הם378 : עיב וד מידע אישי מחוץ לקהילה האירופית ; פעולות עיבוד מידע הנוגעות לביטחון הציבור , הגנה , בטחון המדינה ) כולל מצב ה הכלכלי של המדינה , כאשר עיבו ד ה מידע נוגע ל ענייני בטחון המדינה ; ( ופעו לות המדינה בתחום המשפט הפלילי . חריג נוסף וחשוב הוא , כי הצו אינו חל על פעולות ש ל אדם פרטי שנועדו לשימוש אישי . 375עט מ ל מספר התייחסויות שהוכנסו במסגרת תיקונים מאוחרים יותר . 376 Directive 95/46/EC of the European Parliament and of the Council of 24 October 1995 On the Protection of Individuals with Regard to the Processing of Personal Data and on the Free Movement of Such Data ) לן הל- צו הגנת הפרטיות הא ירופי (. 377 ס עיף 2 לצו הגנת הפרטיות הא ירופי . 378 ס עיף 3 לצו הגנת הפרטיות הא ירופי . 95 4.1.2 .ה נחיות כלליות צו הגנת הפרטיות האירופי קובע379 מס פר הנחיות כלליות באשר לאיסוף המידע והשימוש בו . על חברות האי חוד הא ירופי לוודא ש המידע הפרטי יעובד באופן חוקי והוגן ו כי הוא ייאסף למטרה ספציפית , מפורשת ולגיטימית ש ; לא יבוצע עיבוד נו סף של המידע למטרות אחרות380 ;על עיבוד המידע להיות מתאים , רלוונטי ולא מוגזם ביחס למטרה ; על המידע להיות מדויק ובמידת הצורך מעודכן עב נק וד ע . כי יש ל אגור את המידע בצורה המאפשרת את זיהוי הפרטים לתק ופה שאינה עולה על הנדרש ממטרות איסופו וכי חובה על השולט ב מי דע לוודא עמידה בתנאים אלה . 4.1.3 .מ טרות עיבוד מידע אישי צו הגנת הפרטיות קובע מתי ייחשב עיבודו של מידע אישי חוקי בקהילה האירופית381 .על חברו ת ה איחוד לוו דא כי המידע האישי יעובד רק אם נשוא המידע נתן את הסכמתו המפורשת או שעיבוד המידע נחוץ לאחת המטרות הבאות : א. ביצ וע חוזה אשר נשוא המידע הוא צד לו או לצורך משא ומתן קודם לכריתת החוזה ; .ב מיל וי חובה שבדין המוטלת על מעבד המידע להגן על האינטרסים החיוניים ש ל נ שוא המידע ; .ג ביצ וע משימה המשרתת את אינטרס הציבור או הפעלת סמכויות רשמיות אשר הוטלו על השולט במידע או צד שלישי אשר אלי ו הועבר המידע ; .ד קיו ם אינטרסים חוקיים של השולט במידע או צד שלישי אשר המידע הועבר אליו ט רפ ) למקרים בהם אינטרסים אלה מתנגשים בזכויות מהותיות וחי רויות של נשוא המידע (. 4.1.4 .ע יבוד מידע אישי בעל אופי מיוחד הצו האירופי בדבר הגנת הפרטיות קובע382 כי, ככלל , על חברות האיחוד האירופי לאסור עיבוד מידע אישי א שר חושף מוצא אתני או גזעי , דעות פוליטיות , אמונות דתיות ופילוסופיות , חברות באיגודים מקצועיים , מצב הבריאות הפ לש רט או צנעת אישיותו383 . זא םע ק , ת יימים מספר חריגים לאיסור על עיבוד מידע אישי , וביניהם384 : 1. מתן הסכמה מפורשת של נשוא המידע לעיבוד המידע ) פרט למקרים ב הם חוקי המדינות השונות יקבעו כי הדבר אינו אפשרי ; ( 2. עיב וד המידע נחוץ לצורך מילוי חובותיו וזכויותיו של השולט במידע בתחום חוקי העבודה , במגבלו ת ה חוקים המדינתיים ותוך הבטחת אמצעי הגנה ; 3. עיב וד המידע נחוץ על מנת להגן על אינטרסים חיוניים של נשוא המידע או אדם אחר , 379 ףיעס6 לצו הגנת הפרטיות הא ירופי . 380 ע יבוד נוסף של המידע לצרכים סטטיסטיים , היסטוריים ומדעיים לא ייחשב כבלתי ראוי בתנאי שהמדינות החברות דואגות לא מצעי הגנה על המידע . 381 ס עיף 7 וצל הגנת הפרטיות האירופי . 382 ף יעס8 לצו הגנת הפרטיות האירופי . 383 מו נח זה דומה למונח "מיד ע רגיש " המצוי בסעיף 7 וחל ק הגנת הפרטיות . 384 ס עיפים 30-39 לצו הגנת הפרטיות האירופי . 96 אש כ ר נשוא המידע אינו כשיר פיזית או חוקית , לתת את הסכמתו ; 4. עיב וד המידע נעשה במסגרת פעולות חוקיות גר א לש ון ללא מטר ות רווח בעל מטרות פוליטיות , פי לוסופיות , דתיות או איגוד מקצועי ובתנאי שעיבוד המידע נוגע אך ורק לחברי הארגון או לאנשים בעלי קשרים קבועים עם הארגון וש המידע לא יועבר לצד שלישי ללא הסכמת נשוא המידע ; 5. עיב וד המידע קשור למידע אשר פורסם בציבור על ידי נשוא המידע או נחוץ לצורך ביסוס או הגנה על זכ ויות חוקיות ; 6. עיב וד מידע הנוגע להרשעות פליליות או אמצעי בטיחות יכול להתבצע תחת פיקוח הרשויות המוסמכות , או אם קיימים אמ צעי בטיחות נאותים בחקיקה המדינתית385 . 7. ע יבוד המידע נחוץ לצורכי רפואה מונעת , דיאגנוזה רפואית , שמירה על בריאות או ניהול שירותי בריאות , כאשר המידע מעובד על ידי מומחים רפואיים . זאת , בכפוף לחוקי המדינות או חוקים של גופים מדינתיים המבססים את חובת הסודיות הרפואית או חובה דומה . 4.1.5 מ סירת פרטים לנשוא המידע צו הגנת הפרטיות האירופי קובע הסדרים באשר לפרטים שעל השולט במידע למ ל ר סו נשוא המידע , כלומר , מי שהמידע מעובד לגביו , תוך שהוא מבחין בין הפרטים שיש למסור כאשר המידע נמסר על ידי נשוא המידע ין וב , הפרטים שיש למסור כאשר המידע לא נמסר על ידיו . במקרה הראשון נקבע386 , כי על השולט במידע או נציגיו למסור לפחות את הפרטים הבאים לנשוא המידע )פרט למקרים בהם פרטים אלה נמצאים בידיו (: זהות השולט במידע או נציגיו ; מטרות עיבוד המידע ; כל מידע נוסף כגון : מקבלי המידע , הא ם מתן תשובה על כל השאלות הוא חובה ומה המשמעויות של אי מתן תשובה , אפשרויות הגישה למידע , האפשרויות לתקן את המידע והאפשרויות להבטיח עיבוד גן ו ה של המידע . במ קרה השני נקבע387 ,כי על השולט במידע או נציגיו , בעת קבלת המידע או במקרים בהם מעורבת מסירה לצד שלישי , למס ור לפחות את הפרטים הבאים לנשוא המידע ) פרט למקרים בהם פרטים אלה נמצאים בידיו (: זהות השולט במידע או נציגיו ; מטרות עיבוד המידע ; כל מידע נוס : ןוגכ ף סוג המידע , מקבל המידע , קיום הזכות לגישה למידע או הזכות לתקן את פרטי המידע אשר נוגעים אליו במידת הצורך388 . הצ ו מוס יף וקובע , כי על חברות האיחוד האירופי לאפשר לנשוא המידע לדעת האם מידע אודותיו מעובד ו , לכל ה פחות מהן מטרות עיבוד המידע , סוג המידע המעובד ו למי נמסר המידע389 . 385 ולם א , מאגר הכולל רישום פלילי , יכול להיות מנוהל אך ורק ע ל ידי הרשות המוסמכת . גם עיבוד מידע הקשור לעבירות משמעת או משפטים אזרחיים יבוצע תחת פיקוח של רשות מוסמכת . 386 ס עיף 10 לצו הגנת הפרטיות הא ירופי . 387 ף יעס11 לצו הגנת הפרטיות האירופ . י 388 ח ובה זו לא תחול כאשר מדובר על איסוף מידע למטרות סטטיסטיות , היסטוריות או מדע יות והמאמץ המעורב במסירת פרטי המידע הוא לא פרופורציונלי או בלתי אפשרי או שמוסדר פי לע חוק . 389 ס עיף 12 לצו הגנת הפרטיות הא ירופי . 97 4.1.6 .מ גבלות על הזכויות למר ות החשיבות הרבה שמייחס משפט האיחוד האירופי לזכות לפרטיות בכלל ול , זכ ות הפרט לשלוט בעיבוד המידע האישי שלו בפרט , הרי שהזכות אינה בלתי מוג בלת . הצו קובע רשימה של טעמים ש מכוחם רשאיות חברות האיחוד להג ביל את הזכ ויו ת ע ל פי הצו , וביניהם390 :בט חון המדינה ; בטחון הציבור ; פעילות במישור הפלילי ; אינטרסים כלכליים או פיננסיים ; פיק וח , חקירה ו פעולות חקיקה אשר קשורות להפעלת סמכויות רשמיות ; הגנה על נשוא המידע או זכויות וחירויות של אחר . ים 4.1.7 .ה זכות להתנגד לעיבוד המידע לנש וא המי דע הזכות , במקרים מסוימים , להתנגד לעיבוד המידע הנוגע לו391 .הצ ו קובע , כי על חברות האיחוד לאפשר לכל אדם להתנגד להחלטות המשפי עו ת על זכויותיו וחובותיו המשפטיות והמבוססות אך ורק על עיבוד אוטומטי של מידע , אשר נועד להערכת היבטים מסוימים הקשורים אליו , כגון : הערכת ע ובד, הערכת אשראי , אמינות , התנהגות וכדומה392 . 4.1.8 .א בטחה ושמירת סודיות הצו מתייחס גם לנושא האבטחה וחובת שמירת הסודיות וה וא קובע393 כי השולט במידע או מי שמבצע את עיבוד המידע והכפופים לו , אשר יש להם גישה למידע אישי , לא יעבדו אותו אלא על פי הוראות המעבד או במקר ים ב הם הם מונחים לעשות זאת על פי חוק . על חברות האיחוד לדאוג כי השולט במידע ידאג לאמצעים טכניים וארגוניים אשר יבטיחו א ה ת מידע האישי מפני פגיעה , בו השמדה או חדירה ומסירה בלתי חוקיות שלו , בפרט כאשר מדובר בהעברת מידע על גבי רשת האינטרנט מו כ . כן , על השולט ב מיד ע או נציגיו מוטלת חובה להודיע לרשות המוסמכת לפני ביצוע עיבוד מידע אוטומטי , אם כי חברות האיחוד רשאיות להגביל את חובת ה יידוע394 . 4.1.9 .ה עברת מידע מחוץ לקהילה הא ירופית - Safe Harbor הו ראות בעלות חשיבות ניכרת לאג ירת מידע ברשת האינטרנט הן הוראות הצו , העוסקות בהע ברת מידע ממדינות הקהילה האירופית למדינות שאינן חברות בה . הצו קובע שעל חברות האיחוד לדאוג לכך ש מידע אישי מעו בד או מיועד לעיבוד יועבר אל מחוץ לגבולות האיחוד האירופי אך ורק , אם מבלי לפגוע בעמידה בדרישות החוק של כל מדינה , הדין במדינת היעד של מ ע דימה בטיח ר מה נאותה של הגנה על המידע395 .נאו תות ההגנה על המידע תוערך בהתאם לנסיבות העברת המידע וביניהן : טיבו של המידע , משך ה עי בוד ומטרתו , זהות מדינת המקור ומדינת היעד , הדי נים החלים במדינ ת היעד ושיטות אבטחת המידע הנהוגות באותה מדינה396 . 390 סע יף 13 לצו הגנת הפרטיות הא ירופי . 391 ם י יפ סע14-15 צו ל הגנת הפרטיות הא ירופי . 392 לא נ יתן להתנגד כא שר ההחלטה היא במהלך חתימת חוזה והמידע נדרש לצורך חתימת החוזה ובתנאי שתינתן לו זכות טיעון או שהדבר מותר ע ל פ י חוק . גם אז , יש לנקוט אמצעים להגנה על האינטרסים של נשוא המידע . 393 ם יפיעס16 ו- 17 גה לצו נת הפרטיות האירופי . 394 ס עיף 18 גה צו ל נת הפרטיות האירופי . בי ן הפרטים אשר חובה על השולט במידע למסור במסגרת זו : שם וכתובת השולט במידע ונציגיו ; מטרת איסוף המידע ; תיאור סוג המידע או סוג נשואי המידע ; מקבלי המידע או סוגי מקבלי מידע פוטנציאליים ; העברת מידע למדינות רות ח א ; תיאור כללי של האמצעים הננקטים לצורך אבטחת המידע . 395 יף עס25 לצו הגנת הפרטיות האירופי . 396 הצ ו מוסיף וקובע , כי על המדינות למסור מידע זו לזו אם הן סבורות שמדינה מסוימת אינה מבטיחה רמה 98 במ קרים מסוימים המפורטים בצ ו נ יתן בכל זאת לה עביר מידע אישי של אזרחי הקהילה האירופית גם למדינות שאין בהן רמת הגנה נאותה כאמור ובתנאי שנשוא המ ידע נתן הסכמה ברורה וחד משמעית לכך397 . ת נ בש2000 הגיעו ארה " ב והאיחוד האירופי להסכם בדבר העברת מידע אישי מן מדי נות האי חוד האירופי לארה סהה . ב" כם יידון בפרק המתייחס להגנת הפרטיות בארה כן ש , ב" ההסכם הביא לשינוי בדין הגנת הפרטיות בארה , ב" תוך התאמתו לדין האירו . פי 4.2 .ברי טניה בבר יטניה נחקק בשנת 1998 ה- Data Protection Act ,אש ר נכנס לתוקף במרץ 2001 , ואשר מהווה יישום של הצו האירופי . בחוק מנויי ם ש מונה עקרונות ) הדומים מאו ד לעקרונות הצו ( ואשר חלים על כל מידע אישי המעובד על ידי בעל השליטה על המידע : 1. מיד ע אי שי יעובד בצורה הוגנת וחוקית תוך עמידה בתנאים שנקבעו בצו האירופי לגבי עיבוד מידע אישי , ולגבי עיבוד מידע אישי מיוחד ; 2. מיד ע אישי ייאסף אך ורק למ טרות ספציפיות וחוקיות ולא יעבו ר עיבוד נוסף אשר אינו עו לה בקנה אחד עם מטרות אלה ; 3. מיד ע אישי צריך שיהיה הולם , רלוונטי וב מידה הנדרשת למטרה אשר לשמה הוא נאסף ; 4. מיד ע אישי יהיה מדויק ובמידת הצורך עדכני ; 5. מיד ע אישי אשר מעובד למטרה מסוימת לא יישמר מעבר לנדרש לאותה ; רה טמ 6. מיד ע אישי יעובד בהתאם לזכו יות נשוא המידע המוסדרות בחוק זה ; 7. יש לנקוט אמצעים טכנולוגיים וארגוניים על מנת להבטיח כ , י לא ייעשה עיבוד לא מורשה או לא חוקי וכדי להבטיח כי לא ייגרם אובדן , הרס או נזק למידע האישי , אף בטעות ; 8. מיד ע אישי לא יועבר למדינה מחוץ לאיחו ד ה אירופי אלא אם אותה מדינה מבטי חה רמה מספיקה לאבטחת הזכויות והחירויות של נשואי המידע בנוגע לעיבוד מידע אישי . נאותה של הגנה למידע . אם המועצה האירופית מגיעה למסקנה , כי אכן מדינה מס וימת אינה מספקת רמת הגנה נאותה למידע האישי של אזרחי האיחוד , על חברות האיחוד לחדול מלהעביר ל מדינה זו מידע מסוג זה . 397 תנ אים נוספים הם : נחיצות העברת המידע לשם ביצוע חוזה בין נשוא המידע והשולט במידע ; העברת הנחוצה לשם ביצוע חוזה שנועד לטובתו של נשוא המידע בעה ; רת המידע נחוצה או נדרשת על פי חוק מטעמים מיוחדים של אינטרס ציבורי , או על מנת להגן על אינטרס חיוני של נשוא המידע . 99 4.3 .קנדה בשנ ת 2001 נכנס לתוקפו חוק פדרלי בדבר פרטיות סמ , חר אלקטרוני וראיות אלקטרוניות398 , המסדיר בין היתר את איסוף המידע האישי על משתמשים ברש ת האינטרנט והשימוש בו399 .ם רט חקיקתו , לא הייתה קיימת בקנ דה זכות להגנה על מידע אישי מפני איסוף ושימוש לא ראויים במידע . החוק י וצר זכות להגנה על מידע אישי שנאסף במסגרת פעולות מסחריות )commercial activities (כח לק מן הרצון לקדם את המסחר האלקטרוני400 .מט רת החוק היא לקבוע כללים המסדירים את האיסוף , השי מוש וההעברה של מידע אישי באופן שעולה בקנה אחד עם הזכות לפרטיות , מחד , ועם ה צו רך של גורמים עסקיים לאסוף , להשתמש ולהפיץ מידע לצרכים שאד ם סביר היה רואה אותם כלגיטימיים ידך אמ , חה . וק מסמיך את המפקח על הפרטיות לפקח על פעול תם של הארגונים ולטפל בפניות ותלונות הציבו ר401 . החו ק מגדיר402 "מיד ע אישי " כמידע על אדם הניתן לזיהוי , למעט שם , תואר תו כ , בת עסק או מספר טלפון במקום העבודה403 .הח וק חל על כל ארגון ) חברה , שותפות , אדם או איגוד מקצועי ( האוסף מידע אישי במהלך פעילותו העסקית , או בנו גע לעובד של הארגון404 וה וא קובע כי ארגון רשאי ל אסוף מידע רק למטרה שאדם סביר היה רואה כסבירה בנסיבות המקרה405 . הת וספת ה רא שונה לחוק קובעת רשימה של הנחיות לאיסוף , שימוש והפצה של מידע אישי , המחייבות כל ארגון המבקש לאסוף מידע כאמור . להנחיות מספר עקרונות כדלקמן : 1. יות ר אח406 - כל ארגון אחראי למידע שנמצא בשליטתו ומחויב למנות אדם אשר יהיה אחראי על מילוי הנחיות אלה . הארגון אחראי לאב טח ת המידע , גם לאחר שנמסר לצד שלישי . 2. קבי עת מטרות איסוף המידע407 - על ארגון לקבוע את המטרות אשר לשמן נאסף המידע בעת האיסוף או לפני שהמידע נאס ע . ף ל המטרות להיות ברורות וניתנות להסבר . כמו כן , יש ליידע את נשוא המידע אודות המטרות בזמן האיסוף או לפני איסוף המידע בע , ל פה או בכתב . 398 Personal Information Protection And Electronic Documents Act, 2000 . 399 ה חלת החוק היא הדרגתית ב : - 1.1.01 הח וק נכנס לתוקף והוחל על ענפים יים קסע , המפוקחים על ידי המדינה כגון : בנקאות , תעופה , שידור ותקשורת . ביום 1.1.02 הוחל תוקפו של החוק על גופים אלה גם ביחס למידע אישי בריאותי של עובדיהם חה . ל משנת 2004 הוא חל על כל הארגונים במשק הקנדי , בפעילותם המסחרית . מל עד ועד זה א מורות היו כל הפרובינציות הקנדיות לחוקק חוקים ב התאם לחוק הפדרלי . 400 א ף כי הוא מקנה הגנה לאיסוף מידע אישי גם בהקשר הכללי , ולא ר ק ביחס לשימוש ברשת האינטרנט . 401 ס עיפים 11 ו- 12 לחוק . 402 ס עיף 2 וק חל . 403 ק יימת גם הגדרה למידע רפואי אישי , המתייחסת גם לאדם שנפטר : מידע המתייחס לבריאות הגופנית או הנפשית של א ; םד מידע על שירות רפואי שניתן לאותו אדם ; מידע על השתלות או על תוצאות של בדיקות רפואי ות שנעשו לאדם ; מידע שנאסף במהלך מתן שירות רפואי לאדם או אגב מתן שירות רפואי . 404 ס עיף 4 לחוק . 405 ס עיף 5)3 (לחוק . 406 ס עיף 4.1 .לתוספת הראשונה לחוק . 407 ס עיף 4.2 .לתוספת הראשונ ה ל חוק . 100 3. מה כסה408 - על מנת לאסוף מידע אישי , לעשות בו שימוש או למסור אותו נדרשת ידיעת והסכמת נשוא המידע , פרט למצבים בהם אין זה א פשרי409 .הח וק שם את הדגש על " ידיעה והסכמה " - נקבע , כי א רגון ינקוט אמצעים סבירים על מנת להבטיח שנשוא המידע קיבל מידע לגבי מטרות א יסוף המידע . כדי שלהסכמתו תהיה משמעות , על המטרות להיות מנוסחות בצורה שתבהיר באיזה אופן ייעשה השי מוש במידע או גילויו . החו ק קובע ש לא נ יתן להתנות אספקת מוצר או שירות בדרישה מה וא שנש , ידע י יתן את הסכמתו לאיסוף , לשימוש או למסירת המידע , מעבר למידה הנדרשת למ לא את המטרות המפורשות והלגיטימיות פוא . ן קבלת ההסכמה על ידי הארגון תלוי בנסיבות המקרה , סוג המידע ומידת רגישותו וכן בהתאם לציפיות הסבירות ש ל נ שוא המידע . טיב ההסכמה הנדרשת על ידי הארגון תלוי בנ סיבות וסוג המידע : כאשר סביר כי המידע נ חשב לרגיש , יש , בדרך כלל דר ל , וש הסכמה מפורשת . ניתן להשיג הסכמה גם מנציג מוסמך ) כדוגמת אפוטרופוס או עו (. ד" נשו א המידע יכול למסור את הסכמתו במספר דרכים , וביניהן מילוי טו פס וחתימה עליו או פתיחת תיבת מחיקות המאפשרת לפרטים לבקש כי שמם וכתובתם לא יימסר לארגון אחר . מי שאינו נמחק ייח שב ל אי כ ו נתן את הסכמתו וניתן לראות בשימוש במו צר או בשירות כהסכמה . נשוא המידע יכול לחזור בו מהסכמתו בכל עת שיחפוץ בכך , פרט להגבלות חוקיות או חו זיו ת ובכפוף לדרישה שתינתן הודעה סבירה . 4. ב הג לת האיסוף410 - אי סוף המידע יוגבל למקרים בהם הוא נחוץ לצורך מטרות איסוף המידע א . ין לאסוף מידע באופן גורף - הן סוג המידע והן כמות המידע אשר נאסף צריכים להיות במידה שאינה עולה על הנדרש להגשמת מטרות איסוף המידע . 5. שה לת ב הג ימוש , המסירה , הגילוי והשמירה411 - הח וק קובע , כי אין לעש ות כל שימוש או גילוי של המידע למטרות אחרות מאלה אשר לשמן הוא נ , ף אס אלא בהסכמת נשוא המידע או על פי חוק . שמירת מידע תהיה לתקופה שאינה עולה על הנדרש לצורך הגשמת המטרות , ולאחריה תימחק412 . 6. קו די413 - על המידע לה יות מדויק , מלא ומעודכן עד כמה שהדבר נדרש לצורך מילוי מטרות האיסוף . הדבר תלוי בשימוש אשר ייעשה במידע ובאינטרסים של נ שו א המידע . 408 ס עיף 4.3 .לתוספת הראשונה לחוק . 409 ה חוק מביא כ , דוגמא למצבים אלה , מצבים בהם מסיבות רפואיות , משפטיות או ביטחוניות לא ניתן ליידע את נשוא המידע על כך שמתבצע איסוף של מידע אישי אודותיו , וממילא , כמובן , לא ניתן לקבל את הסכמתו . 410 ס עיף 4.4 . לתוספת הראשונה וק חל . 411 ס עיף 4.5 .לתוספת הראשונה לחוק . 412 ה חוק גם קובע דרישה , כי אוספי המידע יקב עו נהלים לאיסוף ושמירת המידע . 413 ס עיף 4.6 .לתוספת הראשונה לחוק . 101 7. חה ט אב414 - הח וק קובע , כי ארגון האוסף מידע חייב לנקוט אמצעים415 למ ניעת אובדן המידע , פגיעה בו , כניסה לא מאושרת למאגר , גילוי שלא כדין עה , תקה או שימוש שלא כדין במידע , וכי יש להתאים את אמצעי אבטחת המידע למידת רגישות המידע . 8. י פת חות416 - על ארגון להבטיח , מ כי ידע בנוגע למדיניות ולאופן הטיפול במידע האישי , יהיה נגיש לציבור ופתוח לעיונו . במסגרת המידע שיש להעמיד לרשות הציבור , חובה לכלול את הפרטים ים אבה : שם האדם האחראי על יישום הנחיות אלה וכתובתו , ושם האדם אשר אליו יש להפנות את פניות הציבור , האמצעים לאיסוף המידע , תא ור סוג המידע האישי אשר מוחזק על ידי הארגון והשימוש אשר נעשה בו , הסבר בדבר מדיניות הארגון ר ופי וט מידע אישי הפתוח לארגונים אחרים . 9. י נג שות הפ רט למידע417 - על פי בקשת נשוא המידע , תימסר לו הודעה ע ל עצם קיום מידע אישי שלו בידי הארגון , השימוש בו ומסירתו . 10 . ות י פנ ה ציבור418 - יש לאפשר לנשוא המידע לפנות בבקשות או תלונות לאדם האח ראי על תלונות הציבור בארגון . החוק מטיל על הארגון לסייע לאדם המתקשה בכך ינ פ חוסינב יתו לארגון419 ,ול הגיב לבקשה תוך 30 יום לכל היותר420 . לעק רון הידיעה וההסכמה מספר חריגים . איסוף מידע ללא הסכמת או ידי עת נשוא המידע מותר כאשר : האיסוף הוא באופן ברור לטובת נשוא המידע , ואין אפשרות להשיג את הסכמתו באותה עת ; איסוף המידע הוא לצורכי חקירה משטרתי ל , ת צרכים עיתונאיים או אומנותיים או ; שמד ובר במידע פומב . י לעומת זאת , שימוש ללא ידיעה והסכמה של נשוא המידע מותר במהלך חק יר ה משטרתית , או אם נעשה בו שימוש במקרה חירום המסכן את חייו , בריאותו או בטחונו של אדם , או אם השימוש הוא לצרכים סטטיסטיים או מחקריים או שמד ובר במידע פומבי . נית ן לגלות מידע ללא הסכמת או ידיעת נש וא המידע במספר מקרים , ובין היתר אם : המידע נמסר לעורך דין המייצ ג את הארגון ; המידע נמסר על מנת לגבות חוב של נשוא המידע ; גילוי המידע נעשה בהתאם להוראת צו של בית משפט ; המידע נמסר לאדם אשר זקוק למידע עקב מקר ה חירום אשר מאיים על חייו , בריאותו או בטחונו ; הגילוי נ דרש על פי חוק421 . 414 ס עיף 4.7 .לתוספת הראשונה לחוק . 415 א מצעים פיזיים , טכנולוגיים וארגוניים כאחד . 416 ס עיף 4.8 .לתוספת הראשונה לחו .ק 417 ס עיף 4.9 .לתוספת הראשונה לחוק . 418 ס עיף 4.10 לתוספת הראשונה לחוק . 419 ס עיף 8)2 (לחוק . 420 ס עיף 8)3 (לחוק . 421 ח ריגים נוספים הם : המידע נמסר לגוף ממשלתי אשר ביקש את המידע מכיוון שסבר שהוא עוסק בנושא הקשור לביטחון הלאומי או יחסי החוץ של קנדה , המידע נדרש לצו רך אכיפת חוק או ביצועו ; הארגון יכול למסור על דעתו את המידע לרשויות חקירה או גופים ממשלתיים אם הוא חושד כי הוא קשור לעבירה על החוק או פגיעה בביטחון הלאומי או יחסי החוץ של קנדה ; למטרות סטטיסטיות או מחקריות ; המידע נמסר לארכיון ; המידע נמסר לאחר 100 שנה מהיווצרו ת המידע או 20 שנה אחרי מות נשוא המידע . המידע נוצר על ידי גורמי חקירה והגילוי נדרש 102 4.4 .ארה "ב 4.4.1 .ה מצב המשפטי לפני חקיקת כללי ה- Safe Harbor הזכ ות לפרטיות אינה נמנית על הזכויות הנקובות באופן מפורש בחוקת ארה . ב" בית המשפט העליון של ארה " ב יצק את הזכות המוכרת במשפט המק ובל האנגלי לתוך החוקה , על ידי פרשנות יוצרת של התיקוני ם לחוקה422 .המ בחן המקובל בפסיקה לקיומה של הזכות לפרטיות הוא ציפ ת יי ו הסבירה של הפרט שפרטיותו תישמר ונקבע כי עם מתן הסכמה למסירת מידע אישי לצד שלישי , אין עוד לנשוא המידע ציפייה לגיטימית לשמירת פרטיותו423 . בנ וסף על ההגנה שניתנה לו בהלכה הפסוקה זכה המידע האישי ל הגנת חוקים פדרליים שונים424 . עוד קיים חוק המסדיר את הגנת הפ רטיות במערכות התקשורת , ה- Electronic Communication Act 425 , אשר ובע ק כי לספק תקשורת כהגדרתו בחוק אסור לחשוף או לגלות לצד שלישי את תוכן המי דע שמאוחסן אצלו או מועבר דרכו . גילוי התוכן או המידע יתאפשר רק בה תקיים החריגים שבחוק ובהם : גילוי מידע לנמען ההודעה , גיל וי המידע בהסכמת השולח , גילוי המידע לשם הגנה על המערכת או הקניין של ספק השירות וכן גילוי מידע לרשויות במקרה שהמידע הגיע לספק השירות על דרך מקרה ונדרש למניעת פשע . בנו , סף החוק מגביל מסירת מידע על תוכן תעבו רה או פרטי מנוי , אך אינו מגביל שימוש מסחרי של ספק השיר ות בפרטי המידע המגיעים אליו . מבל י לגרוע מתחולת החוקים האמורים , גישת המשפט האמריקאי , עד לשנת 2000 הייתה , כי יש להשאיר את נושא השמירה על מ ידע אישי ברשת האינטרנט , או ) כפי שהדבר מכונה בארה , ב" אפיון לקוחות , או Online Profiling (לה סדרה עצמית של כוחות השוק . ועדת המסחר הפדרלית , ה - FTC ,פי תחה במהלך שנות ה- 90 'רשימת עקרונות שנועדו לאימוץ על ידי התעשייה , כדי להסדיר את הטיפול במידע אישי של המשתמש בר . תש במקביל , השתמשה ה - FTC בס מכויותיה כממונה על הגנת הצרכן על מנת להיאבק בהטעיית צרכנים בנוגע לזכות הפרטיות שלהם ברשת426 . לצורכי החקירה . 422 : ואר A. Vitale "The EU Privacy Directive and the Resulting Safe Harbor: The Negative Effects on U.S. Legislation Concerning Privacy On the Internet" 35 Vand. J. Transnat’l. L. (2002) 321. ) לה לן - ויטלה ( 423 לה רחבה בנושא עוולת הפגיעה בפרט יות במשפט המקובל בארה , ב" ראו : E. Bolham "Privacy in the Age of Information" JILT (2002) 2 <http://elj.warwick.ac.uk/jilt/o2-2>. 424 וח , של מל קים בנושא נתוני אשראי )Fair Credit Reporting Act, 1988 ( ,פר טיות בהעברת כספים )Electronic Funds Transfer Act, 1980 ( ו- Children’s Online Privacy Act, 1998 יי שר א דון במפורט בהמשך בהקשר של פרטיות ילדים . ( 425 Electronic Communications Act, 1996 . 426 המ קרה הראשון היה של חברת Geocities ,שה ואשמה בכך שה יא הטעתה את הצרכנים ) במקרה זה , ילדים שגלשו באתר ייעודי ( וגרמה להם לחשוב שייעשה ש ימוש במידע האישי רק על מנת לשלוח להם " הצעות מיוחדות " על מבצעים שונים באתר , וכן בכך שהטעתה אותם הש וב שחל יא זו המפעילה את האתר , בעוד שהוא הופעל על ידי אחר . במקרה זה הגיעו הצדדים רה שפל , במסגרתה כללה Geocities בא תר שלה הודעה על מדיניות השמירה על הפרטיות שהיא נ וקטת , על המידע שנאסף על ידי מן המשתמשים באתר . כמו כן , היא הסכימה לבקש את הסכמת הורי הילדים בטרם תאסוף את המידע . 103 עו ד בשנת 1999 סברה ה- FTC בדו" ח שפרסמה427 ,כי אין צורך בהסדרת הנושא בחוק ויש להשאירו להסדרה העצמית של הענף ובתנאי שיישמרו חמישה עקרונו ת מ רכזיים428 : 1 עה ד הו- לע השולטים במידע לגלות את טכניקות השימוש במידע ש להם , לפני איסוף המידע מהלקוחות . 2 רה יחב- שי לתת לל קוחות את האפשרות להחליט האם המידע האישי שלהם ייאסף ובאיזה אופן ניתן לעשות בו שימוש למטרות אשר חורגות מהמטרות אשר לשמן הוא נאסף . 3 גישה - יש לאפשר ללקוחות לעיין ולערער על הדיוק והשלמות של המידע שנא סף עליהם על י די אוסף המידע . 4 חה טבא- לע אוספי המידע לנקוט א מצ עים סבירים על מנת להבטיח , כי המידע שנאסף מן הלקוחות הוא מדויק ומוגן מפני שימוש בלתי מורשה . 5 ון קית- שי לאפשר תיקון שגיאות במידע . בנו שי , סף להבטיח כי יהיה קיים מנגנון אחראי אשר יוכל לזהות ולנקוט אמצעים נגד אלו אשר אינם מקיימים את ההוראות הללו . ארג ון המ פר סמים ברשת ה , - NAI , הו ציא הנחיות מפורטות לבעלי אתרי האינטרנט החברים בו המבוססות על תפיסה זו . עיקרי ההנחיות הם כדלקמן : א. ההו דעה - לע ההו דעה בדבר טכניקות איסוף המידע לכלול תיאור של פעולות האפיון וליידע את הלקוחות על כך שיש באפשרותם להודיע שהם מבקשים שלא יי עשה ביחס אליהם אפיון . ככל שהמידע אישי יותר , כך נדרשת הודעה בולטת יותר ומפורטת יותר , שתופיע בעת ובמקום איסוף המידע . לגבי איסוף מידע לא אישי , מסתפקות ההנחיות בדרישה שההודעה תהיה ברורה ובולטת , אולם במסגרת הודעת הפרט יות הכללית של האתר . ב. רה יחב- םע קבלת ההודע , ה הלקוחות יוכלו לבחור האם ניתן יהיה לבצע אודותם פרופיל אישי אם לאו . הבחירה תלויה בסוג המידע שנאסף , בידיעת הלקוח על כך ובדרגת הבקרה על האי סוף המקורי . אין להצליב מידע בלתי מזוהה שנאסף בעבר עם מידע מזוהה , ללא הסכמה מ פורשת של הלקוח . 427 במ סגרת הכנת הדו , ח" נערכו דיונים עם ה- Network Advertising Initiative ) לה לן - NAI ( ,אר גון המאחד 90% מבעלי האתרים האמריקאים באינטרנט , על מנת לגבש הנחיות בתחום הזה . 428 FTC Report to Congress ‘Self Regulation and Privacy Online, in: htm . 1999 report / /9907 1999 / opa / gov . ftc . www . כמ ו כן ראו : S.R. Bergerson "Electronic Commerce In The 21 St. Century: E-Commerce Privacy And The Black Hole Of Cyberspace” 27 Wm.Mitchell L.Rev.(2001) 1527. 104 ג. גישה - תי נתן ללקוחות זכות ג ישה סבירה למידע האישי ומידע אחר הקשור למידע האישי , שנאסף אודותם . ד. חה טבא - בח רי ה- NAI ,המ פרסמים ברשת , ינקטו אמצעים סבירים על מנת להבטיח את המידע שנאסף לצורכי אפיון מפני אובדן , שימוש לרעה , שינוי , השמדה או גישה לא ראויה והם יהי ו כפופים לאותם סטנדרטים כמו ש אר העוסקים בנושא . ה. פה יכא - לכ חברי ה- NAI המ פרסמים ברשת מכפיפים עצמם לביקורת של צד שלישי ולסנקציות מטעמו , כמו , למשל " דו , חות ציבוריים או די ווחים על הפרות ל - FTC . ו. הגב לות נוספות - בח רי ה- NAI המ פרסמים ברשת מקבלים על עצמם הגבלות נוספות , והם מתחייבים לא לע שות שימוש במידע רפואי , פיננסי , נטייה מינית או מספר ביטוח לאומי לצורכי אפיון לקוחות . בנוסף התחייבו המפרסמים לאסוף מידע אך ורק ממקורות מהימנים . " בדו ח שפרסמה בשנת 2000 הודתה ה- FTC כי מדיניות ההסדרה העצמית אינה משיגה את יעדיה , וכי רק 20% מאתרי האינטרנט שנבדקו על ידה יישמו את העקרונות שניסחה429 .הד בר הוביל לניסוחן של מספר הצעות חוק בנושא הפרטיות באינטרנט בקונגרס430 ,אך עד עתה , פרט לחוק בעניין פרטיות קטי נים ברשת ) אשר יידון כאמור בנפרד בהמשך , ( לא נחקקו חוקים פדרליים בעניין ז . ה 4.4.2 .כ ללי ה - Safe Harbor כלל ים אלה נ כנ סו לתוקף בנובמבר 2000 , לאחר משא ומתן בן שנתיים בין האיחוד האירופי לבין ממשלת ארצות הברית , במטרה להבטיח רמה נאותה של הגנה למידע האישי של אזר חי האיחוד האירופי , בעת מעבר המידע מן הקהילה האירופית לארה "ב431 . לפי ההסכ ם, מדיניות הפרטיות של ארה " ב צרי כה להיות הולמת את נסיבות העב רת המידע . הכל לים קובעים , כי חברה אמריקאית , המבקשת לקבל מידע מן האיחוד האירופי , צריכה לעמוד בשבעת העקרונות הב אים432 : .א עה ד הו - לע גוף האוסף מידע להודיע לנשוא המידע את הפרטים הבאים : מטרות איסוף המידע ה , דרך ליצירת קשר עם אוסף המ יד ע לשם הגשת תלונה או בקשה , טיבו של הצד השלישי שאמור לקבל את המידע והאמצעים אשר אוסף המידע מעמיד לרשותו על מנת 429 או את עקרונות ה - NAI . 430 : ואר ‘Summary Of Internet Privacy Bills In The 106th Congress’ in: <www.techlawjournal.com/cing106/privacy/default.htm>. 431 וי טלה ל ה יעל , ש "423 ,' מעב338 . 432 יש לציין , כי עקרונות אלה מבוססים ברובם על הכללים שפותחו על ידי ה - FTC ,וא שר נ סקר ו לעיל . 105 שיוכל להגביל את השימוש במי דע וגילויו . על ההודעה להינתן בעת הפנייה הראשונה אל נשוא המידע בבקשה למידע , או בהקדם האפשרי לאח ר מכן ועליה להיות מנוסח ת בלשון ברורה ובהירה . רה יחב .ב - לע גוף האוסף מידע לאפשר לנשוא המידע להודיע )Opt Out ( ,הא ם הוא מתנגד לכך שהמידע האישי אודותיו יימסר לצד שלי שי או שייעשה בו שימוש בניגוד למטרה המקורית לשמה נאסף . על המנגנונים למסירת ההודעה ולקליטתה אצל א וסף המידע להיות נגישים , ז ולים וברורים אש ב . ר למידע רגיש ) מצב רפואי , מוצא , דעות פוליטיות , דתיות ופילוסופיות , חברות בארגון או מידע ביחס לצנעת אישיותו של הפרט על , ( ההס כמה להיות מפורשת )Opt In ( ,ינו יה , על נשוא המידע להודיע על הסכמתו לאיסוף המידע ולהעברתו לצד של ישי . .ג י מס רת המידע - על מנת להעביר מידע לגורם שלישי יש לעמוד תחילה בעקרונות ההודעה והבחירה . בנוסף על אוסף המידע , המבקש למסרו לגורם שלישי להבטיח , כי הגורם השלישי מח ויב לעקרונות ה- Safe Harbor ,שה וא צד לצו האירופי או אמנה אחרת המבטיחה אותה דרגת הגנה או שהוא מ תחייב בהסכם כלפי מו סר המידע כי יעמוד בעקרונות אלה . אם הג וף אוסף המידע יעמוד בעקרונות אלה הוא יהיה פטור מאחריות במקרה שהצד השלישי אינו מקיים אותם , אלא אם ידע או היה עליו לדעת שהצד השלישי עומד לעשות זאת והוא לא נקט אמצעים על מנת למנוע זאת . .ד חה ט אב- לע גופים המייצרים , מחזיקים מ , שתמשים או מוסרים מידע אישי לנקוט אמצעים סבירים על מנת להגן על המידע מפני אובדן , שימוש לרעה , גישה לא מורשית למידע , מסירה , שינוי או מחיקה . .ה נות י הג - לע גוף אוסף מידע לנקוט אמצעים כדי להבטיח , כי המידע שנאסף רלוונטי למטרות לשמ ן הוא נאסף ע . לי ו לוודא בנוסף כי המ ידע הוא אמין , מדויק , מלא ועדכני . אסור לארגון להשתמש במידע באופן שאינו עולה בקנה אחד עם המטרות לשמן הוא נאסף או שהותרו על ידי נשוא המידע . .ו הש גי- לע גוף האוסף מידע להבטיח , כי לנשוא המידע תהיה גישה למידע אישי שנאסף א ודותיו , וכי תהיה ל ו אפשרות לתקן או למ חוק מידע שאינו מדויק . החריגים לכלל זה הם המקרים בהם העמדת המידע לרשות הציבור תגרום למעמסה או להוצאות העולות על הסיכון לפגיעה בפרטיות או במק רה בו זכויות של אדם אחר עלולות להיפגע . .ז פה י אכ - ידכ להב טיח הגנה יעילה על הפרטיות יש להקים מנגנון אשר יבטיח את ביצו עם של כללים אלה , יסייע פנש ו לאל געו כתוצאה מאי עמידה בכללים ויטיל סנקציות יעילות על גופים שלא יעמדו בכללים אלה . 106 נקו דת התורפה של ההסדר היא מש , דובר בהסדר מרצון בלבד . גוף המב קש לאסוף מידע מן האיחוד האירופי יכול , אם ברצונו בכך , ליישם את העקרונו , ת להודיע למשר ה ד מסחר האמריקאי שבכוונתו לעשות כן ולהכריז על כך בפומבי באתר האינטרנט שלו . אפשרות אחרת היא לקבל אישור על עמידה במדיניות הפרטיות מחברות שזו התמחותן433 . יש לציין , כי היכולת לאכוף את הכללים מוגבלת . למעשה , לא קיים פיקוח על האופן בו עומדים הגופים השונים בכוונו תי ה . הם- FTC ,בכ ובעה כאחראית על הגינות במסחר434 מו סמכת לפעול לגבי גופים שאוספים מיד ע אשר מצה ירים באתר שלהם שהם עומדים בדרישות הכללים , אך בפו על אינם עומדים בהם . היא אינה מוסמכת לפעול נגד גופים שאינם טורחים לעמוד בכללים משום שבמקרה כזה אין הטעייה של צרכנ ים . מגבלה נוספת על סמכות ה- FTC נו בעת מכך , שהיא מוסמכת לפעול רק לגבי מעשים בלתי הוגנים שיש להם השפעה על המסחר , אך היא חסרת סמכות לטפל במס ירת מידע בניגוד לכללים , שאינה למטרה מסחרית . 4.4.3 .ב יקורת על הכללים על הכללים נמתחה ביקורת בקרב מלומדי משפט ב ארה " ב מט עמ ים שונים . נטען ש , השי מוש בכללים יגרום לחיסול ההסדרה העצמית של נושא הפרטיות על ידי מפעילי האתרים , ולהפסקת פיתוחם של כללים משפט יים אחרים , אולי טובים יותר435 .טענה נוספת , במישור אחר , היא שע קר ונות ה - Safe Harbor ,המ עוגנים בהסכמים בין ממשלות , מהווים הכרע ה ערכית שלא באמצעות המ חו קק , שלא בחקיקה436 . עוד נטען , שהכללים יצ רו דין פרטיות אחד לגופים שסוחרים במידע עם הקהילה האירופית , ודין פרטיות שונה לגופים שסוחרים במיד ע ב תוך ארה . ב" דואליות נורמטיבית זו עלולה לבלבל הן את אוספי המידע , והן את נשואי המידע , שעלולים שלא לדעת מהו המידע שמותר ל אסוף אודותיהם , באלו תנאים , ומהן זכויותיהם ביחס לאיסוף המידע והפצתו לצדדים שלישיים . בהקשר זה נטען כי הכל לים מהווים כניעה לתכתיב אירופי , שפוגע בחברות אמרי ות יאק . הכללים העמידו מחסום בפני מי שמבקש לסחור במידע עם הקהילה האירופית , אך אינו מסוגל לעמוד בדרישות הכללים ובעלויות ה כר וכות בהן . דבר זה מונע למעשה מחברות אמרי קאיות להתחרות עם חברות אירופיות ומקשה על חדירתן לשוק האירופי . עד אשר החברות האמריקאיות יגיעו לרמת ההגנה על פרטיות המידע , שדורשים הכללים , יצליחו החברות האירופיות לבסס את מעמדן בש וק האירופי והח ברות האמריקאיות ייצאו ח ות סר . 433 הח ברה הגדולה ביותר בארה " ב בתחום זה היא חברה בשם Truste ,וה יא מספקת אישורים שהגורם המבקש לאסוף את המידע עומד בדרישות הכללים . קבלת האישור חוסכת מהמדינה את הצורך לתת אותו , וגם חוסכת מן הגורמים המבקשים לאסוף את המידע את הצורך לפתח תוכנית להגנת פר טיו ת המידע משל עצמם , הכרוכה לעיתים קרובות בעלויות כבדות . 434 Federal Trade Commission Act, S. 5 . 435 וי טלה ל ה יעל , ש "423 , ' מעב342 . 436 הט ענה היא , כי בכך נקבע סדר היום הציבורי , בעוד ששאלות אחרות הקשורות לעניין , כמו למשל השאלה האם אין צורך ברמה פחותה של הגנה על הפ רטיות , או האם די בהסדרה עצמית של השוק , נדחקות לקרן זווית . 107 עוד נטען , הקה כי ילה האירופית אינה אוכפת את הוראות צו הגנת הפרטיות על חברות אירופיות , אך נוהגת ביד קשה בחברות אמריקאיות שאינן עומדות ברמת ההגנה הנדרש ת ע ל פי הכללים , ובכך נפגעת יכולתן להתחרות בשוק האירופי . טענות נ וספות הועלו במישור המעשי . נטען ש הכל לים מכבידים יתר על המידה על חברות , שנמצאות בראשית הדרך וא , שר עדיין נאבקות להיות לרווחיות , בין היתר , בשל העלויות הכרוכות בכך : מרבית העלויות הן קבועות , ללא כל קשר לרווחיות החברה והדבר עלול להוות נטל כבד ביותר על חברות קטנות . דבר זה עלול להרתיע גופים קטנים מלהשתמש ברשת האינטרנט לצורכיהם , ולפגוע הן בתחרות והן בחו פש הביטוי המסחרי . כמו כן נטען לק חש , מן העלויות יגולגלו על ציבור המשתמשים ברשת האינטרנט . כיום , חלק ניכר מהכנסות החברות המפעילות אתרי אינטרנט , נובע מפרס . םו במרבית הפרסומ ות מותקנות cookies ,או תם קבצי מחשב שמתעדים את כניסות המשתמש לאתר . אימוץ כללי ה- Safe Harbor עלו ל לה בי א לירידה בהכנסות מפרסום , לפגיעה ביכולת לפ לח את השוק ולשפר את שיווק המוצר ובכך לפגוע בצרכנים437 . 5. א יסוף מידע ברש ת האינטרנט ומסירתו לצ ד ש לישי - סיכום המלצ ות הוועדה הוו עדה סבורה , שבנושא הגנת הפרטיות של הגולש ברשת האינטרנט יש להבחין בין מספר מצבים אשר ל גבי חלקם יש מקום לתיקון החוק . 5.1 .איס וף מידע ללא הסכמת הגולש לעצם האיסוף הוו עדה מצאה , שקיימים מספר חוקים רלבנטיים בנושא זה : חוק הגנת הפרטיות קוח , האזנת סתר , חוק למניעת הטרדה מאיימת ו חוק המחשבים . בי מ ן כל אלה נמצא , שרצוי לתקן בשני נושאים את חוק הגנת הפרטיות , תיקונים אשר כבר נכללים בתזכיר ל תיקון החוק שהכין משרד המשפטים . התיקונים הם הוספת הגדרה של המונח " הסכמה מדעת " שזו לשונה : הסכמה אשר לשם קבלתה נמסר המידע הדר וש באורח סביר על מנת להח ליט האם להסכים לפגיעה בפרטיות או לא והוא נמסר באופן המאפשר לאדם להבינו . כמו כן , מוצע בתזכיר כי איסוף מידע על אדם בר שת האינטרנט שלא בדרך של פניה אליו ילווה בהודעה שיצוין בה , בנוסף על האמור בחוק הקיים , גם עצם איסוף המידע ודרך איסופו . 437 יי תכן גם שעקב הירידה בהכנסות , הצרכנים יצטרכו לשלם עבור השימוש באתר , שבעבר השימוש בו היה חינם . 108 5.2 .איס וף מידע בהסכמת ה גול ש לעצם האיסוף אך לא לשימוש במידע הוו עדה מצאה כי מצב בו הגולש מסכים לעצם איסוף המידע אך לא לשימוש בו מכוסה על ידי חוק הגנת הפרטיות , בעיקר בסעיפים העוסקים ביציר ת מאגרי מידע , דיוור ישיר והפקת רווחים מפגיעה בפרטיות , וכן בחוק עשיי ת עושר ולא במשפט . ביח ס לחוק הגנת הפרטיות ו הו , עדה אינה סבורה שיש צו רך בתיקון המתייחס באופן מיוחד לרשת האינטרנט . עם זאת , ההסדר הכללי הקיים כיום בחוק הגנת הפרטיות ביחס לדיוור ישיר טעון ת יק ון אשר יש לו חשיבות גם ביחס לפעילויות ברשת האינטרנט . בתזכי ר שהפיץ משרד המשפטים מוצע להוסיף , כי פניה לאדם בדיוור ישיר תצוין באופן בולט ככזו , וכי תינתן לו הודעה על זכותו שלא לקבל עוד את הדיוור הישיר . הוו עדה אינה סבורה שיש צורך בתיקון חקיקה ביחס לחוק עשיית עושר ולא במשפט . 5.3 .אי סוף בהסכמה הוו עדה סבורה שאין צורך בתיקון חוק הגנת הפרטיות בשאלת ההסכמה , מעבר לתיקונים שהוצגו לעיל . עם זאת , מומלץ להגביר את ה מודעות לקיום חוזה השימוש באתר ש , בו מצויות הוראות בקשר לפרטיות על ידי מיקום התקנון או תנאי השימוש כך שהגולשים יהיו מחויבים לע בור בו על מנת להשתמש באתר . ביחס לחוק החוזים האחידי , ם הרלבנטי אף הוא , הוועדה סבורה שאין צורך בתיקון החוק . 109 פר ק שיש : י הגנה על פרטיות קטי נים ברשת האינטרנט רשת האינטרנט מציעה לילדים438 שפע של הזדמנויות למידה , משחק ובידור , יצירה ויצירת קשר עם מ שת משים אחרים439 . מסתבר , שילדים עושים שימוש ברשת לשם קבלת עזרה בהכנת שיעורים , גלישה באתרי אינטרנט שונים ו הורדת משחקים מן הרשת למחשביהם האישיים440 . פעילות פופולרית נוספת היא שיחה עם חברים ועם אנשים שונים מרחבי העולם בחדריChat , לו חות מודעות , דוא ר א לקטרוני ותוכנות מסרים מיידיים . בפר ק החמישי ש דן בהגנת הפרטיות תואר , בצד היתרונ ות הגלומים באיסוף מידע אודות המשתמשים ברשת ה אינטרנט עבו ר אוסף המידע ונשוא המידע , גם הסיכון לפג יעה החמורה בפרטיות הכרוכה בכך . סיכון זה מחמיר כאשר מדובר בקטינים . נוש א התכנים להם חש ופי ם הקטינ ים ברשת האינטרנט לא נדון בוועדה מאחר ש אינו נכלל בתחום סמכותה . הוועד ה התרכזה בבחינת שיטות איסוף המידע על קטינים ברשת האינטרנט ה , קושי ליצור כ ללים שניתנים ליישום עבור קטינים ובסקירת עמדות המשפט המשווה , בעיקר המשפט הפדרלי האמריקאי , בשאלה זו . 1 .אי סוף מידע על קטיני ם ב רשת האינטרנט - שיטות וסיכונים כפי שנדון לעיל , למידע הנאסף ברשת האינטרנט , בין אם באופן אקטיבי על ידי קבלת המידע מן המשתמש ב רש ת ובין אם באופן פסיבי על ידי מעקב ואיסוף חומר באמצעים טכנולוגיים שונים , יש ערך כלכלי , בעיקר לצורכי שיווק . גם לאיסוף מידע על קטינים יש ער כ ך לכלי רב , משום שלקטי נים יש לא רק כוח קנייה משל עצמם אלא גם השפעה לא מבוטלת על הוצאות המשפחה441 . בנ וסף , לעיתים קל יותר ל אסוף מידע מקטינים על שאר בני המשפחה , מאשר ממבוגרים . לפיכך , יש לבעלי אתרי האינטרנט ולשאר הגורמים המעורבים בהפעלתם תמריץ כלכלי ראשון במעלה לא סוף מידע אודות קטינים ובאמצעותם , לעיתים קרובות , גם על משפחותיהם442 . 438 לה י לן יעשה שימוש במונחים " קטינים " " או ילדים , " אף כ , י כפי שיתואר בהמשך , עצם הגדרת המונח " קטין " ילד " או הב " קשר זה שנויה במחלוקת . 439 : ואר D. J. Garber "Notes and Comments: COPPA: Protecting Children's Personal Information on the Internet" 10 J. L. & Pol'y (2001) 129 ) להלן- גרבר (. 440 על פי נתונים משנת 2001 כש בעה עשר מליון בני נוער , בין הגילאים 12 - 17 משתמשים באינטרנט בארה , ב" ועשרים ותשעה אחוזים לערך מב ין הילדים בני 11 ומטה עושים כן . רא ו את מחקרן של אמנדה לנהרט ולי רייני בנדון ) מצוטט שם (: םש , A. Lenhart & Bee Rainie, Pew & American Life Project, Teenage Life Online, on: <http:www.pewinternet.org/reports>. 441 על פי נתונים משנת 1995 ,ילדים בארה " ב מתחת לגיל 12 הוציאו14 מיליארד דולרים ש "ה , ליעל . 443 ,ש "הב 69 . 442 : ואר A. L. Allen “Minor Distractions: Children, Privacy and E-Commerce” 38 Hous. L. Rev. (2001) 110 אי סוף המידע אודות קטינים המשתמשים ברשת נעשה גם ב שי טות ייחודיות , כגון : הבטחת פרסים ומתנות עבור מסירת המידע או הצטרפות לאתר מסוים ; שימוש ב " חברים מצוירים " לשם שכנוע הקטין למסור את המידע " תריפת" ; פרסומות אישיות לילד בעקבות איסוף מידע על הרגלי ה גלישה שלו , וכדומה . בנוסף , ישנם אתרים המבקשים מן הקטין לחתום ב " ספר או רחים , " מזמינים אותו להשתתף ב- Chat ,מצ יעים פרסים עבור השתתפות בסקרים ודורשים מן הקטין להירשם לאתר לשם קבלת עדכונים ומידע . המידע שנאסף ב אופ ן אקטיבי כולל בדרך כלל : שם , כתובת הדואר האלקטרונ י וכתובת המגורים , מספר טלפון , מין וגיל ) או תאריך לידה (. המידע שנאסף בא ופן פסיבי עשוי לכלול את כתובת ה - IP ) כת ובת המו קצית ל גול ש אצל ספק האינטרנט המ שמשת אותו בגלישה באינטרנט ימ , ( דע על הרגלי הגלישה ומידע על מ יקו מו של הגולש . מ כא ור לעיל , מעבר לפגיעה בפרטיות ו בזכותו של אדם לשלוט בהפצת מידע אודותיו , קיימת גם הסכנה של הגעת פרט ים אישיים לידי צדדים שלישיים . כל עוד מדובר בצדדים שלישיים שהם משווקים , הסכנות הן אי הנוחות הכרוכה בקבלת מודעות והצעות לרכישת מוצרים שלא על פי הזמנה , ושימוש בשיטות שיווק מטעות ובלתי הוגנות על מנת לשכנע את הקטין לרכוש מוצרים . עם זאת , יש לזכור כי המידע עשוי ל הג יע גם לידי צדדים שלישיים בעלי כוונות פליליות ואין צורך להרחיב את הדיבור על הסכנה הכרוכה בכך . קטי נים ומבוגרים כאחד נוטים למסור מידע או דות עצמם , אך הקטינים מודעים פחות להשלכות שיש לגילוי ה פרטים האישיים על פרטיותם . הקטינים גם מודעים פחות ממבוגרים לאפשרות ש ל חשיפת מידע אישי באמצעות דואר אלקטרוני , chat או לוחות מודעות . קטינים גם נתפסים באופן מסורתי כמי שפחות מסוגלים להגן על עצמם443 .בנו וע מצ אב , סף ת האינטרנט ניתן להגיע ישירות אל הקטין , וכך לעקוף מ גבלות המוטלות אולי על ידי בית הספר או ההורים , וגם את ההגנות שהם ספ מ קים444 . י בע ה נוספת הקיימת ביחס לקטינים , היא שאלת כשרותם המשפטית לוותר על זכותם לפרטיות . בעוד שביחס לבגירים אין פגם עקרוני בויתור על הזכו ת ל פרטיות או בהסכמה לאיסוף ולמסירת מידע אישי ) מעבר לב עיה הצרכנית הרגילה , ( הרי שביחס לקטינים , קיים ספק רב האם הקטין כש יר משפטית לוותר על זכותו לפרטיות או להסכים לאיסוף המידע אודותיו . הספק הולך ומתחזק , מטבע הדברים , ככל שהקטין צעיר יותר . 751 )ל הלן - אלן (. 443 שם ' מעב , 4 .כמו כן ראו : D. A. Hertzel "Don’t Talk To Strangers: An Analysis of Government and Industry Efforts to Protect A Child’s Privacy Online” 52 Fed. Comm. L. J. (2000) 429. 444 חס רונות נוספים שהוזכרו בספר ות המשפטית האמריקאית הם ערעור ס מכות ההורים וערכי המשפחה . 111 2 .בע יות מיוחדות לקט ינים הוו עדה סקרה מספר בעיות , המיוחדות להגנה על פרטי ות קטינים ברשת האינטרנט עבה . יה הראשונה נוגעת לסוגי האתרים . בהק שר זה ניתן לחלק את אתרי האינטרנט לשלושה סוגי אתרים מבחינת תוכנם : אתרים המיועדים לילדים , אתרים המיועדים למבוגרים בלבד ) כגון אתרים המכילי ם פ ורנוגרפיה או הימורים ( ואתרים המיועדים לאוכלוסייה הכללית , כגון אתרי חדשות , מכירות פומביות , וכדומה . הש אלה היא , האם יש להטיל חובות מיוחדות הנוגעות לפרטיות קטינים ) כגון איסור על איסוף פרטים מסוימים או דרישת הסכמת ההורים למסירת מיד ( ע רק על אתרים המיועדים לקטינים או שמא יש להטיל את הדרישות דווקא על אתרים המיועדים ל מבוגרים ? ואולי יש להטיל את הדרישה על כל אתרי האינטרנט הדורשים תשלום או על כל אתרי האינטרנט באשר הם . שאל ה אחרת שהתעוררה בהקשר הנדון היא מיהו הקטין הזקוק להגנה מיוחדת על פרטיותו . האם דינו של ק טין בן 17 כדינו של קטין בן7 ?האם דין אחד לקטינים בכל הגילאים בי חס לכל האתרים , או שיש להבחין לעניין הגילאים בין האתרי ם השונים בגל ? י כל גיל ש חר ביי וע , לה השאלה האם יש להתנות את איסוף הפרטים הא ישי ים מן הקטין בהסכמת הוריו מ , שום שהסכמת הקטין לפגיעה בפרטיותו , בדרך כלל סה הניא , כמה של ממש . האם די בהסכמת ההורים כדי להתיר את הפג יעה בפרטיות הקטין , הנובעת מאיסוף הפרטים האישיים ? אם , כן כיצד יש להשיג את הסכמת ההורים ? האם היא צריכה להינתן מראש או בדיעבד ? האם , ובאלו דרכים , ניתן לבטל את ההסכמה ? האם יש בכלל צורך להתערב ולקבוע את הדרכים בהן היא תושג ? כיצד ניתן להבטיח , שהאיסוף אכן לא יתבצע ללא הסכמת ההורים ? ע הב יה הקשה מכולן ה יא אולי בעי ית האכיפה . כיצד באמת ניתן לדעת ש , המשתמש הוא קטין ? כיצד ניתן לדעת , שאינו קטין ? כיצד ניתן לדעת שהפרטים האישיים שנמסרו נכונים ? כיצד ניתן יהיה להבטיח שההסכמה המתיימרת להיות הסכמת ההורים היא הסכמה אמיתית ? 3 .מש פט משווה מ בין המדינות שנבדקו , פרט לארצות הברית , לא קיימת התייחסו ת מיוחדת לקטינים בחקיקה בנושא הפרטיות . צו הגנת הפרטיות האירופי אינ ו מתייחס כלל לסוגיה , וגם החוק בקנדה ובאנגליה שותק בסוגיה זו . 112 3.1 . COPPA באר ה" ב נחקק בשנת 1998 חוק מיוחד שנכנס לתוקף באפריל 2001 שמטרתו להגן על פרטיותם של קט ינים ברשת האינטרנט445 .וק חה , Children's Online Privacy Protection Act ,הי דוע בשם COPPA ,או סר על איסוף ומסירה לצד שלישי של מידע אודות קטין מבלי שניתנה קודם לכן הסכמה הני תנת לאימות של הורה של הקטין . החוק הסמיך את רשות המסחר הפ דרלית ה , - FTC ,לק בוע כללים להסדרת איסוף מידע מקטינים בתוך שנה מ יום חקיקתו ה . - FTC ן כא הוציאה רשימת כללים , המפרשת ומפרטת את החוק . מטר ות החוק446 : ןה לקדם את מעורבות ההורים בשימוש שעושים ילדיהם ברשת הא רנט טני ; לסייע בהגנה על ביטחונם של ילדים ברשת האינטרנט , בעי קר בזירות פומביות כגון chats ; לה בטיח את השמירה על סודיותו של מ ידע אישי הנאסף מקטינים , ולהגביל את היכולת לאסוף מידע כזה ללא ידיעת ההורים והסכמתם . לצורך החוק נקבע , ילד " כי " שהמידע האישי אודותיו ראוי להג נה הוא קטין בן פ חות מ - 13 שנים ומטה447 . החו ק חל על מפעי ל אתר אינטרנט , האוסף מידע אישי מילדים וע ל ילדים כה גדרתם בחוק . מפעי ל אתר אינטרנט )Operator (מו גדר כ " כל אדם , המפעיל אתר הממוקם ברשת האינטרנט או שירות מקוון אחר אשר אוסף או שומר )maintains (מי דע אישי מאת או אודות המשתמשים או המבקרים באתר או בש ירות או אשר בגינ ם מידע כזה נאסף והכל בתנאי שהאתר או השירות מופעל למטרות מסחר יו ת ובכלל זה כל אדם המציע למכירה מוצרים או שירותים באמצעות האתר או השירות "448 .וין צי , כי אין ההגדרה מבחינה בין אתרים שבסיסם בארה " ב לבין אתר ים שבסיסם בחו " ל ולכאורה החוק נועד לחול גם על כל אתר שנועד ל נהל פעילות עסקית בארה . ב" במס גרת הכללים שקבעה ה- FTC היא מ ב יאה בח שב ון מספר גורמים בבואה ל קבוע , אם גורם כלשהו הוא " מפעיל " וביניהם הבעלות או השליטה במידע , זהות המשלם עבור המידע , יחסים חוזיים ותפקידו של הא תר באיסוף המידע449 . החו ק נועד לחול על אתרים שפונים או מייעדים עצמם ל " ילדים " כמשמעותם בחוק ועל אתרים שיש ל הם ידיעה ממשית )Actual Knowledge (על כך שהמשתמש באתר הוא ילד " " כאמור450 .ה - FTC , עה בק כי אתר " מייעד " עצמו לילדים לא רק בהסתמך על כוו נת מפעיל האתר אלא גם 445 Children’s Online Privacy Protection Act, 1998 15 U.S.C § 6501 ) להלן- COPPA .(אי ן לבלבל חוק זה עם ה - COPA ,ה Child Online Protection Act, 1997 47 U.C.S § 231 ,שע סק בהגנה על קטינים מפני פורנוגרפיה , ובוטל על ידי בי ת המשפט העליון הפדרלי בטענה כי הוא אינו חוקתי . 446 ע ל פי " דו ח משנת 1998 של ה- FTC . 447 סע יף 6501 )1 (ל- COPPA .לה לן ייעשה שימוש , בעת הדיון בחוק , במונח ילד " " שהוא תרגום של המונח “Child ”בו משתמש החוק . 448 יף עס6502 ) A)(1 (ל- COPPA . 449 Children’s Online Privacy Protection Rule 16 C.F.R 312.2. (2001) ) לן הל- הכל לים (. 450 יף עס6501 )4 )( B (ל- COPPA .וין צי , כי החוק והכללים אינם מגדירים מהי " ידיעה ממשית ". 113 בהסתמך על תוכן האתר , השפה בה עושה שימוש האתר , הדימויים המופיעים בו והעיצוב הכולל של האתר451 . ו המ נח " מידע אישי " הוגדר באופן רחב452 וה וא כולל ש ת א מו של אדם , כתובתו , כתובת הדואר האלקטרוני שלו , מספר טלפון , מספר ביטוח לאומי וכל פריט מידע אח ר ש לדעת ה- FTC יש בו כדי לזהות את האדם ולאפשר יצירת קשר ממשי או באמצעות הרשת . המונח " איסוף " מוג דר בכל לים453 וה וא כולל לי קוט מידע אישי אודות ילד " " בכל דרך , ובכלל זה דרישה שהילד ימסור מידע אישי ; מתן אפשרות לילד למסור מידע אישי ב - chat ,בל וח מודעות או באמצעי ; רחא וכן איסוף מידע בדרך של שימוש באמצעי עיקוב פסיבי , דוגמת cookies . תנא י לאיס וף המידע הוא השגת " הסכמה הורית הניתנת לא ימות "454 ) verifiable parental consent .(הח וק אינו קובע דרך מיוחדת או מסוימת להשגת אותה הסכמה , אך ה- FTC פי רטה מספר דרכים , כגון השגת ההסכמ ה ב זמן אמת , ואימותה באמצעות דואר אלקטרוני או שיחה טלפונית , זאת כל עוד המידע אינו מועבר לצדדים שלישיים . אם המידע מועבר לצ דדים שלישיים , יש צורך באימות ברור יותר , כגון : פקס חתום בידי ההורה , מספר כרטיס אשראי , שיחת טלפון יזומה על ידי ההורה או דואר אלקטרוני מאובטח . בכללים נדרש מפעיל האתר לאפשר להורה לתת הסכמתו לאיסוף המידע וכן לסייג אותה , ככ ל שהדבר נוגע למסירת המידע לצדדים שלישיים . לכל ל האמור מ ספ ר חריגים . החוק מאפשר איסוף כתובת דואר אלקטרוני ללא הסכמה לשם השגת הסכמת ההורים455 .כמ ו כן מאפשר החוק איסוף מידע אישי לש ם ה גנה על ביטחונו של הילד , לשם בטיחות האתר ולשם עמידה בדרישות כל דין456 .בנ וסף , מפ עילי אתרי אינטרנט רשאים לאסוף ב או פן חד פעמי כתובת דואר אלקטרוני של הילד , ללא הסכמת הוריו , לשם טיפול בבקשה של הילד , ובתנאי שהמפעיל משמיד את הכתובת מיד לאחר תום הטיפול בבק שה457 .עם זאת , אם תוכן הבקשה הוא לקבל מידע על בסיס שוטף , נדרשת הסכמת ההורה . בנו סף על הא מור לעיל , מציב החוק דרישות נוספ ות למפעילי האתרים . כך , למשל , על מפעילי אתרי האינטרנט להציב באתר הודעה )Notice (המ פרטת האם האתר מיועד לילדים או שהוא מודע לכך שהמידע הנאס ף מ קורו בילדים . על ההודעה לכלול גילוי של פרטי המידע הנאסף , את השימוש שנעשה במידע ואת האופ ן שבו המידע מועבר , אם הוא מו , ר עב לצד שלישי , וכן ליידע את ההורה אודות זכויותיו458 . 451 שם . םש , 452 יף עס6502 )2 )( A (ל- COPPA . 453 יף עס2 לכללים . 454 יף עס6502 ) B)(1)(A)(2 (ל- COPPA . 455 יף עס6502 ) B)(2)(B (ל- COPPA . 456 יף עס6502 ) B)(2)(D-E (ל- COPPA . 457 יף עס6502 ) B)(2 )( A (ל- COPPA . 458 יף עס6502 ) B )( 1 )( A)(1 (ל- COPPA . בכ ללים נדרש כי ההודעה תינתן בשפה ברורה וחד משמעית , וכי על מפעיל 114 עוד קובע החוק , שעל בעל האתר לספק להורה גישה סבירה למידע שנאסף אודות הילד ולאפשר להו רה הזדמנות , בכל עת , לסרב להמשך השימוש במידע שנאסף459 .הח וק קובע בצורה ברורה שלא ניתן להתנות על ההגנות שמקנה החוק להורים ע . ל מפעילי האתרים מוטלת חובה להגן על סודיות המידע הנאסף ושלמותו , והם אינם יכולים להתחמק ממילוי חובתם זו על ידי דרישה מההורים לוותר על זכו יות יהם על פי החוק460 .הח וק גם אוסר על מפעילי אתרים להתנות את השתתפות הילד בפעילויות באתר במסירת מידע מעבר למה שדרוש באופ ן סביר לשם השתתפות באותה פעילות461 . החו ק מסמיך את ה- FTC לא כוף את הוראותיו , והיא רשאית להגיש תביעה ולהטיל סנקציות אזרחיות462 .הח וק כולל גם ס עיף Safe Harbor ,המ גן על מפעילי אתרים שפעלו לפי כללים מנחים המקובלים בתעשייה או בענף השיווק לו משתייך האתר , ואשר קיבלו א ת אישורה של ה - FTC 463 . בי קורת רבה נמתחה על ה- COPPA ,מש ני היבטים : מהיבט האכיפה נטען שהחוק אינו נאכף כראוי ; ומן ההיבט השני , לגופו של ה , קוח נטען כי החוק קובע הסדרים לא מוצלחים , שאינם משיגים את מטרותיו . עם זאת , היו גם מי ששבחו את החו .ק 3.2 .כי א פת החוק אין נתונים מעודכנים אודות מידת ההצלחה באכיפת החוק קר ס . שערכה ה- FTC בי ולי 2000 במסגרת ההיערכות לקראת כניסתו של ה- COPPA לתוקף העלה , כי רק מחצית מן האתרים שהחוק חל עליהם מיישמים את דרישותיו ואילו מחקר עצמאי שנערך בשאלה זו העלה , שמרבי ת ה אתרים מתעלמים מן החוק464 . גם סקר מאוחר יותר , משנת 2001 465 העלה , כי אף שלמרבית האתרים המיועדים לילדים יש מדיניות בנושאי פר טיות אליה הם מפנים את הילדים והוריהם ובכך חל שיפור מסוים , הרי שלפחות מחצית מן האתרים שנסקרו אינם מקיימים היבטים חשובים של החוק , כגון ג י ולי הפרטים הנאספים או יידוע ההורים על זכותם לראות את המידע שנאסף על הילד466 .כמו כן ן יא , נתונים על מידת היענותם של הורים לקיים את הדרישות שהחוק מטיל עליהם ויש לציין , כי בעת גיבוש הכללים , הורים רבים הביעו התנגדות לרעיון , בטענה שמדובר בחוק פטרנליסטי , שיטיל האתר להציב קישור אליה בדף הבית של האתר . בנוסף על האמור לעיל , על ההודעה להכיל את הפרטים המאפשרים התקשר ות עם בעל האתר . 459 יף עס6502 ) B)(1)(B)(1 - 3 (ל- COPPA . 460 יף עס6502 ) A )( 1 (ל- COPPA . 461 יף עס6502 ) B )( 1 )( C (ל- COPPA . 462 יף עס6505 ) A (ל- COPPA .הע ונשים עשויים להגיע עד כדי קנס של 11,000 $לכל הפרה . 463 יף עס6503 לCOPPA . 464 : ואר ' מ בע , אלן767 ;גרבר ' מעב , 166 . 465 בדיקה באתר האינטרנט של ה- FTC לקראת הוצאתו של דו " ח זה במרץ 2004 העלה , שלא פורסם סקר מאוחר יותר , ולכן אלו הנתונים המעודכנים ביותר . 466 : ואר Protecting Children’s Privacy Under COPPA: A Survey on Compliance, FTC, April 2002. 115 עליהם אחר יות רבה ולא מציאותית467 .ה- FTC מצ ידה הגישה מעט תביעות נגד אתרים שהפרו את החוק468 וה רבתה במשלוח אזהרות , במטרה לחנך את מפע יל י האתרים וליידע אותם בדבר דרישות החוק469 . 3.3 .אם ה החוק משיג את מטרותיו טענ ה אחת שהושמעה נגד החוק היא , שהוא גרם לכך שאתרי אינטרנט רב ים נס גרו או נעלו ת א ש עריהם בפני קטינים מתחת לגיל 13 בשל העלות הגבוהה הכרוכה ביישומו470 .הח שש הוא שלחוק תהיה " השפעה מצננת ) " chilling effect (על חופש הביטוי באינטרנט , משום שהוא מקטין את מספר האתרים העומדים לרשות הקטינים . בניגוד לתעשיות אחרות שב הן ניתן לגלגל את ת ולע ה על הצרכנים , מפעילי אתרי האינטרנט מתקשים לעשות כן , משום ש כ יום מ רבית האתרים אינם גובים תשלום עבו ר הגלישה בהם . החשש , א הו כי בסופו של דבר הקטינים עלולים למצוא את עצמם גולשים באתרים המיועדים למבוגרים או לאוכלוסייה הכללית , משום שהאתרים המיועדים להם נסגרו או מונעים מהם את הכניסה . טענ ה נוספת היא , שניתן לעקוף בקלות את הוראות החוק . במקרים רבים הדרישה היחידה שאתרים מציבים בפ ני הגולש היא לסמן האם הוא משתייך לקבוצת הגיל שמעל גיל 13 , דרך שאינה מונעת גישה גם לילדים מתחת לגיל זה . הורים רבים מעדיפים שילדם ימסור מי דע לא מדויק לגבי גילו ולא לתת את מספר כרטיס האשראי שלהם לשם אימות זהותם . דרך נוספת לעקוף את החוק היא לפתוח יב ת ת דואר אלקטרוני על שם ההורה על ידי הקטין עצמו ולתת רשות לעצמם471 או נ טילת כרטיס האשראי של הה ורים ומס ירת מספרו . הטענה היא , כי למרות שהחוק מתיימר לתת לה ורים את השליטה על הפגיעה בפרטיות ילדיהם , למעשה איש אינו שולט בכך . במקרים רבים , הורים אינ ם מתייחסים כלל לדרישת ההסכמ ה ואתרי האינטרנט אינם מסוגלים לפעול . בעיה נוספת שקיימת היא שמודעותם של ההורים לדרישות החוק היא נמוכה , במיוחד כאשר מרבית ההדרכה ניתנת באי נט רטנ , ועבור הורים רבים מדובר עדיין בספר חתום472 . גם דר ישת אימות ההסכמה ההורית זכתה לביקורת רבה , משום שהיא קשה ליישום ויק רה לביצוע . שיטות וידוא זהות הקיימו ת כיום איטיות מכדי להיות יעילות והורים רבים , כאמור , אינם ששים למסור 467 ש "הב , לן א114 . 468 עד שנת 2001 הוגשו תביעות נגד ארבעה אתרים בגין הפרת החוק : Toysmart.com , Girlslife.Com , Bigmailbox.Com ,ו- Insidethewb.Com .כל התביעות נסתיימו בהסדרים , לפיהם שילמו מפעילי האתרים סכומים נכבדים עישב , ור של עשרות אלפי דולרים כל אחד , כקנסות בגין הפרת החוק , והתחייבו להימ נע מהפרתו בהמשך . ראו גרבר ' מ בע ,176 . משנת2001 הוגשו עוד מספר תביעות נגד גופים שונים שהפרו את החוק והכללים , אולם כאמור לא פורסם דו " ח נוסף על פעילות ה - FTC בתחום זה . 469 ' מ בע , לן א77 . 470 :ואר M. L. Hersh "Is COPPA a Cop Out? The Children's Online Privacy Protection Act as Proof that Parents, Not the Government ,Should Be Protecting Children's Interests on the Internet 28 Fordham. Urb. Law. J. (2001) 1831 ) להלן- הרש . ( 471 : ואר הרש ש " בה , 283 . 472 ' מעב , רש ה1870 . 116 מידע אישי על עצמם לשם וידוא זהותם- הו רי בכך הם נחשפים לאותו סיכון של פגיעה בפרטיות שהם מנסים לחסוך מילדיהם . טענ ות נוספות שהושמעו נגד החוק הן473 : .א החו ק ליג תא בע קו הקטין הזוכה להגנה באופן שרירותי ; חו ה .ב ק אמנם שומר על הילדים מפני ניצול למטרות מסחריות , אך אינו מגן עליהם מפני פורנוגרפיה ושאר תכנ ים " למבוגרים בלבד "; חו ה .ג ק בעייתי משום שהוא פוגע בסמכות ההורית , ומתערב בדרך שבה הורים מגדלים את ילדיהם474 ; חו ה .ד ק בעצ ם אינו מגן על קטינים , אלא מסדיר את התנאים בהם מפעילי אתרי אינטרנט יהיו פטורים מאחריות475 ; .ה החו ק מאפשר איסוף המידע והעברתו לידי צדדים שלישיים וא ף מת יר את השימוש ב - Cookies - ל הכו באמצעות ההסכמה ההורית . לאור החשש , שאינו בלתי מבוסס ש , ההורים יימנעו במקרים רבי ם מלקרוא את ההודעה עד תומה , קיימת האפשרות כי באמצעות קבלת ההסכמה ההורית יועבר מידע פרטי רב ברשת ; ם א .ו הילד נפגע כתוצאה מחשיפת מידע פרטי בר , תש ההסכמה ההורית עלולה להביא לפטור מאחריות למפעיל האתר ולהותיר את הילד ומשפחתו ללא פיצוי ז . את משום ש ה חוק אינו מקים עילת תב יע ה פרטית לנפגע . 4 .הגנ ה על קטינים במשפט הישראלי שני חוקים רלבנטיים במיוחד בהקשר של הגנה על פרטיות של קטינים : חוק הכשרות המשפטית וה אפוטרופסות וח וק הגנת הפרטיות . 4.1 .חו ק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות קובע , כי כל א דם כשר לזכויות ולחובות מגמר לידתו ועד מותו476 .כל אדם כשר לפעולות משפטיות , זולת אם נשללה או הוגבלה כשרות זו בחוק או בפסק דין של בית משפט477 .הח וק מטיל הגבלה על כשרותם המשפטית של קטינים ) מי שטרם מלאו להם 18 שנים , ( וקובע , כי פעולה משפטית של קטין טעונה הסכמת נצ , ו יג וכי ההסכמה יכולה 473 ' מ בע , לן א769 . 474 אם כי נשמעה טענת נגד , לפיה ה חוק ע וזר להו רים לגדל את ילדיהם על פי ערכיהם על ידי מניעת חשיפתם לתכנים לא רצויים ברשת האינטרנט . 475 :ואר J. A. Zavaletta "COPPA, Kids, Cookies and Chat Rooms: We're From the Government and We're Here to Protect Your Children” 17 Computer & High Tech L.J (2001) 249, 270. 476 סע יף 1 לחו ק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות , התשכ "ב- 1962 ) להלן- חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות .( 477 יף עס2 וחל ק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות . 117 להינתן מראש או למפרע לפעולה מסוימת או לסוג מסוים של פעולות . נציגו של קטין ר שאי לבטל הסכמתו לפעולה כל עוד לא נעשתה הפעולה478 . הח וק אי נו דורש צורה מיוחדת של מתן הסכמה ולכן ההסכ מה יכולה להינתן בעל פה , בכתב , במפורש או מכללא . ההסכמה יכולה להינתן לקטין עצמו או למתקשר עם הקטין . ככ ל הנראה , ההורה אינו רשאי לתת הסכמה גו רפת לכל הפעולות המשפטיות אשר יבוצעו על ידי הקטין ונראה כי נדרש שיהיה מדובר בס וג מסוים של פעולות , או שהפעולות יהיו ביח ס לנכס ידוע . החו ק קובע כי ככלל פעולה משפטית של קטין שנעשתה שלא בהסכמת נציגו ניתנת לביטול על ידי נציגו ואם אין לקטין נציג - על ידי היוע ץ ה משפטי לממשלה , תוך חודש ימים מיום שנודע להם על הפעולה ו . אולם , אם לא נודע לנציג או ליועץ המשפטי לממשלה על ולה עפה הי א נית נת לביטול על ידי הקטין ת וך חודש ימים לאחר שהיה לבגיר479 .לכ לל האמור סייג חשוב לעניין הנדון , לפיו פעולה משפטית של קטין שדרכם של קטינים בגי לו לעשות כמוה וכן פעולה משפטית בין קטין לבין אדם שלא ידע ולא היה עליו לדעת שהוא ק טין , אינה ניתנת לביטול אף שנעשתה של א בהסכמת נציגו של הקטין , אלא אם היה בה משום נזק של ממש לקטין או לרכושו480 .לע נייננו חשוב סעיף נוסף , לפיו פעולה משפטית של קטין שהיא רכישת נכס באשראי ) ולעניין זה אשראי משמעו גם תשלום בשיעורים ( ב או מיקח-אגב-שכירות , שכירות נכס או קבלת שירות באשראי , אין לה תוקף ע ל אף האמור לעיל כל עוד לא באה עליה הסכמת נציגו של הקטין481 . חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות קובע הוראות בדבר מעמד ההורים ביחס לילדיהם א וה . קובע כי ההורים הם האפוטרופסים של ילדיהם482 .המ שמעות היא כ י בכך נכללת החובה והזכות לדא וג לצורכי הקטין ל , רבות חינוכו ל , ימודיו , הכשרתו לעבודה ולמשלח-יד וכן שמירת נכסיו , ניהולם ופיתוחם ; וצמודה לה הרשות להח זיק בקטין ולקבוע את מקום מגוריו והסמ כות לייצגו483 .הה ורים חייבים לנהוג לטובת הקטין כדרך שהורים מסורים היו נוהגים בנסיבות העניין484 .הק טין מצדו ח ייב לציית ל הו ריו בכל עניין הנתון לאפוטרופסותם485 . 4.2 .ח וק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות ורשת האינטרנט מתן הסכ מה מצד הקטין למפעיל אתר אינטרנט לאיסו ף מ ידע אישי אודותיו היא " פעולה משפטית " לצורך חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות , משום שמדובר למעשה בויתור מסוים ה לע זכות לפרטיות . לפיכך , נראה כי הסכמת הקטין למסירת המידע האישי אודותיו טעונה הסכמה של נציגו . כאמור , חוק הכשרות והאפוטרופסות אינו דורש שה הסכמה תינתן מראש דווקא ולכן לכאורה ניתן לאפשר למפעיל האתר להסתפק בקבלת הסכמת נציג הקטין לאחר 478 יף עס4 וחל ק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות . 479 ס עיף 5 וחל ק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות . 480 יף עס6 קוחל הכשרות המשפטית והאפוטרופסות . 481 יף עס6 א לחו ק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות . 482 יף עס14 לחו ק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות . 483 יף עס15 לחו ק ה כשר ות המשפטית והאפוטרופסות . 484 יף עס17 לחו ק ה כשר ות המשפטית והאפוטרופסות . 118 שהקטין נתן את הסכמתו . הב עיה היא , שבמקרה זה מתן אפשרות לקבל את הסכמת הנציג בדיעבד תסכל במקרים רבים את מטרת חוק הכשרות והאפוטרופסות , כמו גם את הרצון להגן על פרטיותו של הקטין ברשת האינטרנט . כאמ , ור חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות אינו קובע מסמרות באשר לדרך קבלת הסכמת הנציג לפעולתו ש המ פטית של הקטין . לכאורה , אם כן , רשאי מפעיל אתר האינטרנט לקבל את הסכמת הנציג בכתב או בעל פה ואולי אף להסתפק בלחיצה על מקש " אני מסכים " באת ר ה אינטרנט שלו . ניתן לטעון , שהחוק אינו מחייב מסירת ההסכמה דווקא למתקשר ולכאורה די בכך שהנציג ייתן לקטין את הסכמתו . דב ר זה עלול להציב קושי בפני מפעיל האתר , משום שהקטין עשוי לטעון כי קיבל את הסכמת נציגו , מבלי שלמפעיל האתר תהיה כל דרך לברר זאת . לכן נראה , כי מפעיל אתר המבקש להבטיח את עצמו צריך ליזום פניה לנציג לצורך קבלת הסכמתו ע ל מנת לשלול את היכולת לבטל את העסקה . נצי ש גו ל הקט ין יכול לחזור בו מהסכמתו כל עוד לא נעשתה הפעולה , תוך חודש ימים מיום שנודע לו על הפעולה . בהק שר הנדון קיים ספק אם כלל זה מעשי לאור ט יבה של הפעולה המשפטית שבה מדובר . השימוש ברשת האינטרנט מתאפיין במהירות ובזמינות ונראה כי משך הזמן שחולף בין מתן ההסכמה ע ל ידי ה קטין לאיסוף המידע אודותיו לבין השלמת האיסוף הוא קצר ביותר ואינו מאפשר לנציג הקטין למנוע את מתן ההסכמה או את האיסוף . לכך יש להוסיף את העובדה שהקטין , לעיתים קרובות , משתמש באינטרנט שלא בנוכחות נציגו ונ , ראה שמ תן ההסכמה לאיסוף המידע כ , מו גם א יסוף המידע עצמו ית , בצעו במקרים רבים מבלי שהנציג יהיה מודע לכך . שאל ה נוספת בהקשר זה היא האם ניתן לכבול את הנציג להסכמתו , היינו , האם הנציג רשאי להת , בייח שלא לחזור בו מן ההסכמה לביצוע הפעולה המשפטית על ידי הקטין - מב קרה זה , למסירת המידע ב . עניין זה חלוקות ה דעות אך נראה כי כבילת נציגו של הקטין להסכמה למסירת המידע היא בעייתית , משום שיש בכך , למעשה , ויתור סופי על זכותו של הקטין לפרטיות . באש ר ףקי לה הסכמת נציג הקטין ניתן לומר מחד , כי המידע אודות הקטין הוא הנכס ש ביחס אליו מתבצעת הפעולה המשפטית של מתן הסכמה למסיר תו ולכן נציג הקטין רשאי ל תת ה סכמה לביצוע מגוון פעולות בנכס - איסוף המידע , מסירתו לצדדים שלישיים , עיבודו , ניתוחו וכדומה . מ אידך , ניתן לטעון , כי מדובר בפעולות משפטיות שונות , ולכן נדרשת הסכמה נפרדת של הנציג לכל פעולה . בעי ה מיוחדת מציב סעיף 6 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות הקובע פ יכ , עולה משפטית ש דרכם של קטינים בגילו לעשות כמוה , וכן פעולה משפטית בין קטין לבין מי שלא ידע ולא היה עליו לדעת שהוא קטין , אינה ניתנת לביטול גם אם נעשתה שלא בהסכמת הנציג , אלא אם יש בה משום נזק של ממש לקטין או לרכושו . החלופה הראשונה בסעיף - " פעולה משפטית שדרכם ש ל קטינים בגילו לעשות כמוה " - מעוררת בעיה פרשנית : האם ניתן לומר שמסירת הסכמה למסירת מידע או רכישת מוצרים דרך האינטרנט היא פעולה משפטית שדרכם של קטינים לעשות כמוה ? 485 יף עס16 לחו ק ה כשר ות המשפטית והאפוטרופסות . 119 הבעיה מורכבת במיוחד , משום שההכרעה האם מדובר בפעולה שקטינים נוהגים לעשות כמוה תלויה במידה רבה בגי לו של הקטין ובסוג הפעולה . חל ה ופה השני ש ה י בסעיף - " פעולה משפטית בין קטין לבין מי שלא ידע ולא היה עליו לדעת שהוא קטין " - מעוררת אף הי עיה ב א וצא י . ה ש , סכמת קטין לאיסוף המידע אודותיו עלולה להיות תקפה גם אם נעשתה שלא בידיעת וממילא שלא בהסכמת הנציג , אם מפעי ל אתר ה אינטרנט לא ידע ולא היה עליו לדעת שמדובר בקטין . הוראה זו אינה חלה במקרה בו יש בהסכמת הקטין למסירת המידע אודותיו כדי לגרום נ זק לו או לרכושו . בעיה זו אינה קיימת , כמובן , אם מדובר באתרים המיועדים מראש לקטינים ש , בהם יקשה על מפעיל האתר לטעון שלא ידע ולא יכ ול הי ה לדעת ש מדובר בקטין . שאל ה נוספת המתעוררת בהקשר לביצוע עסקאות על ידי קטינים באינטרנט , היא שאלת תחולתו של סעיף 6א לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות . סעיף זה קובע כי פעול ה מ שפטית של קטין שהיא רכישת נכס באשראי ) ולעניין זה , אשראי - לרבות תשלום בשיעורין ב ו א ( מיקח-אגב - שכירות , שכירות נכס או קב לת שירות באשראי , אין לה תוקף , על אף האמור בסעיפים 5 ו- 6 , כל עוד לא באה עליה הסכמת נציגו של הקטין . גם ביחס לסעיף זה מתעוררת שאלת ידיעתו של המתקשר עם הקטין על כך שהוא קטין , ועל יכולתו לדעת עובדה זו . היכולת לדעת שמדובר בקט , ין בהקשר של עשיית עסקאות ברשת האינטרנט , מועטה . גם אם מתברר כי מדובר בקטין קיים קושי לאתר את לו גו יצנ קבל את הסכמתם , בשל הקושי לאתר את זהותו של המשתמש ברשת האינטרנט . בנוסף , גם אם ניתנת הסכמה , היכולת לוודא כי ההסכמה שניתנה היא אכן הסכמת נציגו של הקטין מועטה אף היא . 3.4 .ח וק הגנת הפרטיות חוק הגנת הפרטיות אינו מתייחס באופן מיוחד להגנה על פרטיותם של קטינים . נראה , כי על פרטיותם של קטינים ברשת האינטרנט יחו לו הוראות החוק , כפי שנידונ ו בפרק הקודם הע וסק בהגנת הפרטיות באינטרנט . 5 .ה מלצות הוועדה בנוגע להגנה על פרטיות קטינים ב רשת האינטרנט הוו עדה התחבטה בשאלה , האם יש מקום לחוקק הסדר מיוחד במטרה להגן על פרטיות קטינים ברשת האינטרנט בדומה לגישת המשפט בארה " ב או לה ימנע מכך ולהותיר את הסוגיה לטיפול הדין הכללי , בדומה לגישה המקובלת באירופה ובקנדה . מטב ע הדברים , קיים רצון להגן על ק טינים בפעילותם ברשת האינטרנט . עם זאת א , ם הגנות אלו יכבידו יתר על המידה ובעיקר אם הן לא יהיו נתונות לאכיפה , עדיף שלא לקבוע הגנות בחקיקה מיוח . תד בנושא זה קשה ללמוד ממדינות אחרות מאחר שברובן אין חקיקה מיוחדת ובארה ב " הניסיון החקיקתי קצר ועדיין קשה לאמוד א ת מידת הצלחתו . 120 דה עווה סבורה , שלפחות בשלב זה , אין מקום לקביעת הוראות מיוחדות בחוק , ויש למצות את ההגנות הקיימות בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות ובחוק הגנת הפרטי . תו הוו עדה סבורה , עם זאת כי , יש לעודד את בעלי אתרי האינטרנט המקומיים לקבוע כללים בדבר הגנה על פרטיות הגולשים בכלל וע ל פרטיות קטינים בפרט , לש למ , כך . ראוי שהאתרים יכללו בדף הבית שלהם קישור להודעה על מדיניות ההגנה על הפרטיות שנהוגה באתר מכ . ו כן לככ , שמדוב ר ב אתרים המיועדים לקטינים , ו הו עדה סבורה כי על הכללים לכלול חיוב האתרים להציג את המידע שהם מבקשים ל אסוף אודות הקטין , הא ם בכוונתם להעבירו לצדדים שלישיים , את זכות ההורה לתת או להימנע מלתת את הסכמתו לאיסוף המידע , ואת הדרכים בהן ניתן למסור את ההסכמה . ל ממ , כן ומכ יצה הוועדה על ביצוע פעולות הסברה בקרב ההורים , על מנת להגביר את מודעותם לסכנות הכרוכות בשימוש יל דיהם ברשת האינטרנט . 121 ק רפ שביעי : חתימה אלקטרונית אב טחת המידע המועבר ברשת האינטרנט והבטחת שלמותו , היא נושא בעל חשיבות רבה במס חר האלקטרוני . העדר אבטחה לתקשורת ע לול ה להרתיע לקוחות ובעלי עסקים מלעשות שימוש נרחב במסחר האלקטרוני . שימוש בחתימה אלקטרונית אמור להב טיח את שלמות המסר המו , ר עב וקישורו אל השולח . נוש א החתימה האלקטרונית הוא הנושא הראשון בו עסקה הוועדה . התברר , שכדי לספק וודאות בעולם המסחר , ולתת לחתימה האלקטרוני ת א ת המשקל הראוי , יש צורך בחקיקה . במהלך עבודת ההכנה של הנושא נסקרו דברי חקיקה במדינות השונות בנ . וסף לארצות הברית ולמדי נו ת אירופה , נבחנו גם חוקים של מדינות אחרות , שחוקקו בנושא , כמו סינגפור והונג-קונג . הוו עדה דנה בסוגיות שונות , ולאחר מכן עבר מרכז הכובד למשרד המ שפטים , אשר הכין את החקיקה הדרושה . בהכנת החוק ובליוויו סייעו אותם חברי הוועדה שהיו קרובים יותר לנושא זה , מההיבט המשפ טי ומההיבט טכנולוגי . ח וק חתימה אלקטרונית486 נחקק בשנת2001 ,ונכנס לתוקף באותה שנה , שישה חודשים לאחר קבלתו בכנסת . למען שלמות התמונה , ולאור חשיבותו של הנושא , תו בא להלן סקירה קצרה של החיקוקים המסדירים את נושא החתימה האלקטרונית , בתוספת עדכ ון בדבר הפעילות של רשם הגורמים המאשרים מאז כניסת החוק לתוקף . 1 .חו ק חתימה אלקטרונית חוק חת ימ ה אלקטרונית נחק ק במטרה לסייע בהתאמת עולם המשפט הקיים לעידן התקשורת המקוונת והאינטרנט , ולקבוע מה יוכל להוות תחליף מודרני ראוי לאמצעי הזי הוי המסורתי - חתימת היד ח . קיקת החוק אמורה להגביר את הוודאות המשפטית בעת שימוש בטכנולוגיות חדישות וב יחס ל דרכים חדשות של ביצו ע פעולות משפטיות . החו ק מתייחס לסוגים שונים של חתימה אלקטרונית ) חתימה רגילה , חתימה מאובטחת וחתימה מאושרת , ( ומעניק מעמד משפטי לחתימה המאוב טחת ולחתימה המאושרת . חתימה אלקטרונית " רגילה " מוגדרת כחתימה שהיא מידע אלקטרוני או סימן אלקטרוני , שהוצמד או שנקשר למסר לק א טרוני487 " .חת ימה אלקטרונית מאובטחת "488 הי א חתימה אלקטרונית , שמתקיימים בה ארבעה תנאים מצטברים : היא ייחודית לבעל אמצעי החתימה ; היא מאפ שרת זיהוי לכאורה של בעל אמצעי החתימה ; היא הופקה באמצעי חתימה הניתן לשליטתו הבלעדית של בעל אמצעי החתימה ; היא מא פש רת לזהות שינוי שבוצע במסר האלקטרוני לאחר מועד החתימה . 486 חוק חתימה אלקטרונית א " שס תה ,- 2001 ) לן הל- קוח חתימה אלקטרונית . ( 487 יף עס1 וחל ק חתימה אלקטרונית . 488 . ם ש , שם 122 "חת ימה אלקטרונית מאושרת " היא חתימה אלקטרונית מאובטחת מלווה בתעודה אלקטרונית שהנפ " קי גורם מאשר , " כהגדרתו בחוק . כאמ , רו המעמד המשפטי המוענק לכל סוג של חתימה שונה . החוק קובע ש , מסר אלקטרוני החתום בחתימה אלקטרונית מ אובטחת יהיה קביל בכל הליך משפטי ויהווה ראיה לכאורה לכך שהח תימה היא של בעל אמצעי החתימה489 ושה מסר האלקטרוני הוא זה שנחתם על ידי בעל אמצעי החת ימה490 .כמ ו כן קובע החוק , ש פלט491 של מסר אלקטרוני , החתום בחתימה אלקטרונית מאובטחת , לא ייחשב בהליך משפטי כהעתק אלא כמ ר קו492 .לכ לל זה חריגים המופיעים בתוספת השניי ה לחוק493 . חתימה אלקטרונית מאובטחת בלבד אינה יכולה למלא אחר דרישת חתימה המופיעה בחיקוק . כל ומר , כדי שחתימה אלקטרונית תוכל לבו א במקומה של חתימה הקבועה בחוק או בתקנות , עליה להיות חתימה אלקטרונית מאושרת . עם זא , ת לגבי דרי שת חתימה ב חיק וקים מסוימים המפורטים בתוספת הראשונה לחוק , כלל לא ניתן יהיה לחתום בחתימה אלקטרונית , ויהיה צורך להמשיך ולחתום בחתימה של ה "עול ם הישן ". המדובר בחתימות על מסמכים בעלי מאפיינים מיוחדים , בעלי השלכות לטווח ארוך ) כגון צוואות , ( או בעלי משמעות קריטי ) ת למשל בנושא המעמד האישי ( או עסקאות חשובות שבסיומן נדרשות פעולות מלוות מסמכים , שאינן אלקטרוניות ) כגון עסקאות במקרקעין (494 .יי , תכן שבעתיד גם בנ ושאים אלה ניתן יהיה לחתום ב חתימה אלקטרונית , אולם בשלב זה , כאשר עדיין לא נרכש ניסיון בטיפול ובשימור מסמכים חתומים בחתימה אלקטרונית ר , צוי להתקדם בזהירות . מובן שניתן לחתום בחתימה אלקטרונית רק על מסמכים אלקטרוניים , ולכן מקום שלא מוצדק לוותר על " מסמך נייר " לצורך מילוי דרישת הכתב , גם לא נ יתן לאפשר חתימה אלקטרונית . כ אמור תי ח , מה אלקטרונית מאושרת היא חתימה אלקטרונית מאובטחת המלווה בתעודה אלקטרונית שהנפ יק גורם מאשר . תפקידו של הגורם המאשר הוא לאשר ש " אמצעי אימות חתימה "495 הוא אמנם של ה אדם שהזדהה בפניו . האישור נעשה באמצעות הנפקת תעודה 489 אמ צעי חתימה הוא , כהגדרתו בסעיף 1 לחוק חתימה אלקטרונית " , תוכנה , חפץ או מידע ייחודיים , הדרושים להפקת חתימה א לקט רונית מאובטחת ". 490 יף עס3 וחל ק חתימה אלקטרונית . 491 ק חו חתימה אלקטרונית מפנ ה להגדרת מונח זה בחו ק המחשבים . 492 יף עס6 וחל ק חתימה אלקטרונית . 493 פס קי דין של בית משפט , בית דין או כל ערכאה שיפוטית או מעין שיפוטית שהוקמה על פי דין , אלא אם כן נקבע אחר ת בכל דין ; שטרות לפי פקודת השטרות ; שטרי מניה למוכ .ז" 494 בתו ספת נכללות דרישות חתימה בחיקוקים להלן : חו ק הירושה ה" שכ תה ,- 1965 ,לע ניין צוואה , צו ירושה , צו קיום צוואה וכדומה וח ; ק הנאמנות ט"לשתה , - 1979 ,לע ניין כתבי הקדש קוח ; הנוטריונים ו" של תה ,- 1976 ,ק ות נות הנוטריונים , התש ל"ז- 1977 ,לע ניין חתימה בפני נוטריון וחתימה ב ידי נוטריון ; סעיף 91 לחו ק לשכת עורכי הדין , א" שכ תה- 1961 ,לעניין ייפוי כוח נקת ; ות המקרקעין ) ניהול ורישום (, התש"ל- 1969 , לעניין בקשות לרישום או לביטול רישום ושטרי עסקה נקת ; ות הסכמים לנשיאת עוברים ) אישור הסכם ומע מד היילוד ( ) הודעות , בקשות וצווים ח" שנ תה ,(- 1998 ,ל עניין הודעות ובקשות קוח ; אימוץ ילדים א" שמ תה ,- 1981 ותקנה272 לתק נות סדר הדין האזרחי , התשמ"ד- 1984 ,לעניין הסכמת הורה לאימוץ ללכ ; ים והנחיות מקצועיות לפעולת עמותה מוכרת ) לפי חוק אימוץ ילדים א" שמ תה , (- 1981 ,לע ניין בקשות וחוות דעת ללכ ; י הבנקאות ) שירות ללקוח ( ) גי לוי נאות ומסירת מ מס כים ב" שנ תה ,(- 1992 ,לעניין הסכמים בין תאגיד בנקאי לבין הלקוח ; כל חיקוק שנדרשת לגביו חתימת אדם על תצהיר קוח ; כרטיסי חיוב ו" שמ ת ה ,- 1986 ,לעניין חוזה כרטיס חיוב . 495 סע יף 1 וחל ק חתי מה אלקטרונית : " אמצ עי לאימות חתימה " - תוכנה , חפץ או מידע ייחודיי , ם הדרושים כדי לזהות שחתימה אלקטרונית מאובטחת הופקה באמצעי חתימה מסוים ." 123 רטק אל ונית496 . לש ם הנפקת תעודה אלקטרונית עליו לנקוט אמצעים סבירים כדי לזהות את המבקש בל , דוק כי הפרטים שבבקשה להנפקת התעודה נכ ונים ומלאים וכ ן לבדוק את אמצעי אימות החתימה שבידיו497 .החו ק מחייב גורם מאשר לנהל מאגר של תעודות אלקטרוניות498 שה נפיק וכן מאגר של תעודות א לקט רוניות בט לות , ומטיל עליו חובה להשתמש לצורך ביצוע תפקידיו רק במערכות חומרה ותוכנה מהימנות , המעניקות הגנה סבירה מפנ י חדירה , שיבוש , הפרעה או גרימת נזק למחשב או לחומר מחשב ו , אשר מקנות רמה סבירה של זמינות ואמינות499 . מא גר התעודות , ש מולו יכול מי שמבקש להסתמך על הת עוד ה ולבד וק את תקפה , חייב להיות מעודכן ונכון . משום כך , נדרש הגורם המאשר לבטל תעודות במקרים הקבועים בחוק , כמו גם כאשר נפ לו פגמים המשפיעים על מהימנות התעודה בחתימה המאובטחת או בזהות בעל התעודה500 . גו רם מאשר אינו חייב לצורך פעילותו ברישום אצל רשם הגור מים המאשרים במשרד המשפטים ) להלן - הרשם , ( אך אם הוא מבקש ליהנות מהמעמד שהחוק מעניק לפעולות הגורם המאשר , עליו להיות רשום ו מפוקח בידי הרשם501 . טר מ ת התעודה היא , כאמור , שמי שמבקש להסתמך על חתימה אלקטרונית , במיוחד צדדים לעסקה הזרים זה לזה , יוכל ל וודא שה חותם הוא אמ נם מי שמתיימר ל היות בעל החתימה . למרות האמצעים הקפדניים שנדרשים בחוק עדיין קיימים סיכונים בהסתמכות על החתימה האלקטר ית ונ . החוק מנסה לחלק סיכונים אלה על ידי הטלת האחריות על הגורמים המתאימים , המעורבים בהליך החתימה : בעל החתימה , הגורם המאשר והמסתמך . 496 " תעו דה אלקטרונית " מוגדרת בסעיף 1 לחוק כ- " מסר אלקטרוני שהנפיק גורם מאשר לפי הוראות פרק ד ' המאשר כי אמצעי אימות חתימה מס וים הוא של אדם מסוים ף יעס ". 19 לחוק חתימה אלקטרונית , עבוק כי תעודה אלקטרונית צריכה לכלול לפחות את הפרטים האלה : שמו של בעל התעודה ומספר הזהות שלו , או פרט מזהה אחר , כפי שקבע השר ; אישור בדבר בדיקת אמצעי אימות החתימה של בעל התעודה ; המספר הסידורי של התעודה האלק טרונית במאגר שהוא מנהל ; ציון האופן שבו זוהה בעל התעודה ; ציון מועדי התחילה והסיום של תוקף התעודה ; שמו ומענו של הגורם המאשר ודבר רישומו במרשם ; חתימתו האלקטרונית המאובטחת של הגורם המאשר ; מידע בדבר קיומן של הגבלות על השימושים המותרים לפי התעודה ככל שישנן וא ם הייתה הגבלה על סכום העסקאות שלגביהן ניתן לעשות שימוש בתעודה - פירוט הסכום ; מידע בדבר קיומן של הגבלות על אחריותו של הגורם המאשר ככל שישנן ; הפניה למאגר התעודות האלקטרוניות הבטלות . 497 סע יפים 18 )ו ( א- 18 )וחל ( ב ק חתימה אלקטרונית . 498 יף עס18 )וחל ( ג ק חתימה אלק טרונית . 499 יף עס18 )וחל ( ד ק חתימה אלקטרונית . 500 סעי ף 20 )וחל ( א ק חת ימה אלקטרונית וג : רם מאשר יבטל תעודה אלקטרונית במספר מקרים : לפי בקשה של בעל התעודה , מיד לאחר קבלת הבקשה ואימות זהות המבקש ; מיד כשנודע לגורם המאשר כי פרט מהפרטים המופיעים בתעודה אינו נכון כ וא , י נפגמה מהימנות התעודה בדרך אחרת , או כי נפל פגם בחתימתו האלקטרוני ת המאובטחת של בעל התעודה ; בשל מותו של בעל התעודה , ואם הוא תאגיד - בשל מתן צו לפירוקו , מיד לאחר קבלת הודעה על כך , ובלבד שהשתכנע הגורם המאשר במהימנות ההודעה ; מיד כשנודע לגורם המאשר על פגם בח תי מתו האלקטרונית המאובטחת , או במערכות החומרה והתוכנה שלו , שיש בו כד י לפגוע במהימנות חתימתו או במהימנות התעודות האלקטרוניות שהוא מנפיק . מיד עם ביטול תעודה אלקטרונית , יודיע על כך הגורם המאשר לבעל התעודה , וירשום את דבר הביטול במאגר התעודות הבטלות . 501 סעי ף 10 ו לח ק חתימה אלקטרונית בע וק , שיש להגיש את הבקשה לרישום כגורם מאשר לרש ם הגורמים המאשרים עס . יף 11 לחוק מפרט מהם המסמכים יש לצרף לבקשה , ומהם התנאים לרישום במרשם הגורמים המאשרים . על פי סעיף 14 לחוק , הרשם רשאי להתלות תוקפו של רישום , או למחוק גורם מאשר מן המרשם , אם נוכח שהוא אינו מקיים אחר הוראות החוק . לרשם סמכויות פיקוח נרחבות , והוא רשאי לשם מילוין לדרוש מסמכים , להיכנס לחצרי גורם מאשר לחדור לחומר מחשב ואף לתפוס חפצים , כמפורט בסעיף 17 לחו ק חתימה אלקטרונית . 124 ןו יכ סה העיקרי המוטל על ב על תעודה הוא שאדם שאינו מורשה יעשה שימוש בחתימה שלו . משום כך , מוטלת עליו חובה לנק וט אמצעים סבירים ע ל מנת לשמור על אמצעי החתימה שלו לשם מניעת השימוש בו ללא הרשאתו502 .אם נודע לו על פגיעה בשליטתו באמצעי החתימה , עליו למסור מיד הודעה על כך לכל מי שסב יר שיסתמך על חתימתו האלקטרונית עקב קשרים שגרתיים ביניהם , ולכל מי שידוע לו כי קרוב לודאי שיסתמך על חתימתו האלקטרונית503 .ל עב תעודה שקיים את חובותיו האמורות לא יהיה אחראי לנזק שנגרם עקב שימוש באמצעי החתימה שלו בלא הרשאתו504 . בא שר לאחריותו של גורם מאשר - הוא לא יהיה אחראי ל נזק שנגרם עקב הסתמכות על תעודה אלקטרונית שהנפיק , אם הוכיח כי נקט בכל האמצעים הסבירים לקיום חובותיו לפ י החוק505 . גורם מאשר רשאי לקבוע הגבלות על סוגי השימוש בתעודה או על סכומי העסקאות שלגביהן ניתן לעשות שימוש בתעודה , ואם קבע הגבלות כאלו , ופירט אות ן על התעודה , הוא לא יהיה אחר אי לנזק שנגרם עקב שימוש החורג מההגבלה506 . בנו סף לאמור לעיל , החוק קובע הסדרים ביחס למעמדן של חתימות אלקטרוניות שאושרו על ידי גורם מאשר מחוץ לישראל . 2 .תק נות חתימה אלקטרונית ) רישום גורם מאשר וניהולו ( תקנ ות אלה507 מסד ירות את אופן הגשת הבקשה להיר שם כגורם מאשר508 ,את הערבו יו ת שיש להפקיד ואת אופן ניהולו של הגורם המאשר . התקנות קובעות כי לרשם שיקול דעת לקבוע את סוג הערבות או הערובה שעל גורם מאשר להפקיד : ערבות בנ קאית בסכום של 400,000ח" ש509 ; ער ובה אחרת או ביטוח אחריות מקצועית510 .כל אלה נועדו לכיסוי חבותו של הגורם המאשר כלפי מי שנ פגע עקב מעשה או מחדל של הגורם המאשר . סכום הביטוח נקבע לפי מספר התעודות האלקטרוניות שהגורם המאשר הנפיק או שהוא מתכוון להנפיק , לפי מפתח מס . םיו בנו , סף קובעות התקנות הור אות בדב ר אופן ניהול מאגרי המידע של הגורמים המאשרים . 502 יף עס7 וחל ק חתימה אלקטרונית . 503 כמו כן , הוא חייב למסו ר ל גורם המאשר , שהנפיק לו את התעודה , מידע שהוא למיטב ידיעתו נכון ומלא הדרוש לגורם המאשר לשם ביצוע תפקידיו , ואם נודע לו כי נפגעה שליטתו באמצעי החתימה , עליו להודיע לו מיד על כך . 504 יף עס8 וחל ק חתימה אלקטרונית . 505 יף עס21 לחו ק חתימה אלקטרונית . 506 יף עס19 יתח ק וחל מה אלקטרונית . 507 נ תק ות חתימה אלקטרונית ) רישום גורם מאשר וניהולו (, התשס"ב- 2001 ) לה לן - נקת ות רישום גורם מאשר , ( הו תקנו ביום 25.9.01 . 508 תק נה 2 לתקנות רישום גורם מאשר קובעת , כי על גורם המבקש להירשם כגורם מאשר להגיש לאישור הרשם בקשה בכתב , בצירוף מספר רב של מסמכים , וביניהם : תעודת התאמה לתקנים שונים ; אישור חתום בידי רואה חשבון , כי הוא מקיים את הוראות התקנות לעניין ערובה וביטוח ; אישור על רישום בפנקס מאגרי מידע לפי חוק הגנת הפרטיות בק ; לה על תשלום אגרת הרישום ; חוות דעת של מבקר בדבר נאותות מערכות המידע , הבקרה ואמצ עי האבטחה שלו . 509 תק נה 6 קתל נות רישום גורם מאשר . 510 תק נה 7 קתל נות רישו ם גורם מאשר . 125 נושא חשוב המו סדר בתקנות הוא ניהול מ אג ר התעודות האלקטרוניות הבטלות , וניהול מאגר התעודות האלקטרוניות התקפות , ברמת אבטחה גבוהה , ובזמינות גבוהה511 .כמ ו כן קנ , בעו הוראות בדבר ביטול תע ודה אלקטרונית512 ,וג ילוי פגם בחתימה האלקטרונית המאובטחת של הגורם המאשר513 . התק נות קובעות הסדרים בדבר תוצאות סיום פעול תו של גורם מאשר . גורם מאשר שמתפרק או מפסיק לפעול , מרצונו או על פי החלטת הרשם , חייב לחדול מלהנפיק תעודות אלקטרוניות חדשות , לבטל את התע ודות התקפות שהנפיק , להעביר את אמצעי החתימה ואמצעי אימות החתימה שלו לרשם וכן העתקים של המסמכים שברשותו ושל התעודות הא לקטרוניות שהנפיק514 .מכ וח התקנות מוטלת על גורם מאשר חובת תיעוד וחובת גיבוי ושמירה של כל הנתונים שבידו וכן חובה להבטיח אמצעי גיבוי נאותים , בר מה גבוהה של זמינות , אמינות והגנה מפני אובדן מידע515 . 3 .תק נות חתימה אלקטרונית ) חתימה אלקטרונית מאובטחת , מערכות חו מר ה ותוכנה ובדיקת בקשות ( תק נות אלה516 עוס קות בהסדרת דרכי פעולתו של הגורם המאשר מן הבחינה הטכנולוגית . הן קובעות באלו אמצעי חתימה הוא ישתמש517 ,בא לו דרישות אבטחת מי דע518 וב אלו תקנים עליו לעמוד519 .כמ ו כן נקבע בתקנות מהן הדרישות שעל חתימה אלקטרונית למלא על מנת להיחשב כחתימה אלקטרונית מ או בטחת520 . ל ' ה ק רפ תקנות עו סק בתעודה אלקטרונית , בפרטים שיש לכלול בה521 ,בד רישות שיש למלא על מנת לקבלה , ובעיקר בדרישת זיהוי המבקש522 .כמ ו כן נקבע יכ , גורם מאשר רשאי להנפיק תעודה אלקטרונית למבקש רק לאחר שבדק , כי המבקש מחזיק בידיו אמ צעי חתימה להפקת חתימה אלקטרונית מא ובטחת523 . 511 תק נה 15 לתק נות רישום גורם מאשר . 512 תק נה 16 לתק נות רישום גורם מאשר . 513 תק נה 17 לתק נות רישום גורם מאשר . 514 תק נה 18 לתק נות רישום גורם מאשר . 515 תק נה 20 לתק נות רישום גורם מ . רשא 516 נ תק ות חתימה אלקטרונית ) חתימה אלקטרונית מאובטחת , מערכות חומרה ותוכ נה ובדיקת בקשות (, ב " שס תה- 2001 ) להלן- נקת ות חתימה , מערכות ובדיקת בקשות (. הות קנו ביום 25.9.01 . 517 תק נה 4 נקתל ות חתימה , מערכות ובדיקת בקשות . 518 תק נות 5 ו- 6נקת ל ות חתימה , מערכות ובדיקת בקשות . 519 תק נה 2 נקתל ות חתימה , מערכות ובדיקת בקשות . 520 תק נה 8 נקתל ות חתימ , ה מערכות ובדיקת בקשות . 521 תקנ ה 14 ות נקתל חתימה , מערכות ובדיקת בקשות . 522 תק נה 10 לתקנ ות חתימה , מערכות ובדיקת בקשות . 523 תק נה 13 לתק נות חתימה , מערכות ובדיקת בקשות . 126 4 .צ ו חתימה אלקטרונית ) קביעת תוספות לחוק ( הצו מפרט את רשימת המסמכים , לגביהם לא תוכל החתימה האלקטרונית להחליף את דרישת החת ימה הקבועה לגביהם בחיקוק ) כאמור בסעיף 2)( ב לחוק (524 ור שימת סוגים של מסרים אלקטרוניים שפלט של הם לא ייחשב כמקור על פי סעיף 6)( ב לחוק525 . 5 .ייש ום החוק לאח ר חק יקת החוק מונה רשם גורמים מאשרים אשר קבע מסמך נהלים , המנחה אותו בבדיקת הגורמים המאשרים ה מבקשים להיות רשו מים במרשם הגורמים המאשרים . הרשם עוסק בבדיקת הבקשות לרישום , כמו גם בבדיקת טכנולוגיות הדרו שות ליישום החוק . עד לפרסום דו ח " זה נרשמ ו שתי חברות אצל רשם הגורמים המאשרים . ס מכות הרשם לאשר גורמים מאשרים ולפקח על פעילותם כרוכה בביצוע בדיקות בתחומים ש ונים ב . תחום הטכנולוגי נבדקים אמצעי החתימה של הגורם המאשר והמעטפת המשמשת לשמירתו ולהפעלתו , על מנת לוודא את התאמתם לתקנים הנדרשים וכן את עמידת אמצעי החתימה בפרמטרים הנדרשים , כמפורט בתקנה 4 לתקנות חומרה ותוכנה . ב תחום אבטחת מידע נבדקת התאמתם של נוהלי העבודה של הגורם המאשר , של מערכות החומרה והתוכנה שלו וכן של הסביבה הפיזית שבה הוא פועל לדרישות החוק ו ה תקנות . בת חום המשפטי בודק הרשם את מסמך הנהלים של הגורם המאשר . מסמך זה ערוך בהתאם למסמך 2527 RFC526 ומפרט , בין היתר , את הנהלים והאמצעים שאותם חייב הגורם המאשר ליישם במערך ההנפקה ו ה ניהול של ה תעודות ה אלקטרוניות . ו כמ כן מתייחס מסמך הנהלים להיבטים משפטיים של פעילות גורם מ אשר , לרבות הקף אחריותו לנזקים שנגרמו בגין הסתמכות על תעודות אלקטרוניות שהונפקו על ידו . מטרת הבדיקה היא לוודא כי הוראותיו המהותיות של מסמך הנהלים אינן סותרות את הוראות החוק והתקנות או הוראות חיקוקים אחרים הנוגעים לעניין . 524 צו ואות ; כתבי הקדש ; חת ימה בפני נוטריון ; ייפוי כוח לעו ; ד" בקשות לרישום מקרקעין ושטרי עסקאות במקר קעין ; הסכמת הורה לאימוץ ; הודעות ובקשות לפי חוק הסכמים לנשיאת עוברים יא ) שור הסכם ומעמד היילוד ו " שנ תה ,(- 1996 ;הס כמים בין תאגיד בנקאי ללקוח ; תצהיר ; חוזה כרטיס חיוב . 525 פס קי דין של ב ית משפט בית דין או כל ערכאה שיפוטית או מעין שיפוטית , אלא אם נקבע אחרת בכל דין ; שטרות לפי פקודת השטרות ; שטרי מניה למוכ .. ז" 526 ראו : Internet X.509 Public Key Infrastructure Certificate Policy and Certification Practices Framework (RFC 2527) של הארגון הבינלאומיIETF ) צוות משימה להנדסת האינטרנט ( מחודש מרץ 1999 . מסמך זה הוחלף בינתיים במסמך חדש :3647 RFC . 127 ב נוסף על האמור לעיל , על הרשם לווד א כי אחריותו של הגורם המאשר מכוסה בביטוח אחריות מתאים העומד ב דרישות התקנות527 . על מנת לפשט את בדיקתו של נושא זה וכן להבטיח כיסוי ביטוחי זהה עבור כל הגורמים המאשרים , פרסם הרשם נוסח של אישור בדבר עריכת ביטוח , שלפיו מצהיר המבטח הרלבנטי על עמידת הפוליסה שהונפקה על ידו לגורם המאשר בתנאים המפורטים באישור . כדי ל הגביר את אמינות זיהויו של בעל אמצעי החתימה לצורך הנפקת תעודה אלקטרונית , הוסמך הרשם לפי תק ה נ10 )2 (לתקנות חתימה , מערכות ובדיקת בקשות להורות כי אימות זהותם של מבקשי התעודות יתבצע על פי מידע שהתקבל ממרשם האוכל וסין . הרשם אכן השתמש בסמכות זו וקבע כי זיהוי מבקשי תעודות אלקטרוניות ייעשה על סמך מידע ממרשם האוכלוסין , הכולל את כל פרטי הזיהוי של מבקש התעודה כמפורט בתקנה 10 . ב שנת 2003 נרשמו שתי חברות פרטיות במרשם הגורמים המאשרים חברת קומסיין בע " מ וחברת סקיורנט בע . מ" חב רות אלו מורשות על פי החוק להנפיק תעודות אלקטרוניות הנדרשות ליצירת חתימה אלקטרונית מאושרת . ב עקבות אישורן כגורמים מאשרים , הן הורשו ע " י רשות ניירות ערך להנפיק תעודות אלקטרוניות עבור מערכת מגנ )" א " מערכת גילוי נאות אלקטרוני . "( מערכת , זו שהושקה בנובמבר 2003 ,מיו עדת לאפשר לחברות ציבוריות להגיש דיווחים שונים הנדרשים מהן על פי חוק ניירות ערך528 , בפורמט אלקטרוני כשהם חתומים בחתימה אלקטרונית מאושרת . 5.1 . בדיקת בקשות לאישור טכנולוגיות א ישור טכנולוגיה להפקת חתימה מאובטחת מותנית בהתאמת המוצר נשוא הבקשה לתקנים הנדרשים . לפיכך נדרש המבקש להמציא אישור של מעבדה מוסמכת בדבר עמידת הטכנולוגיה בדרישות התקנים האמורים . לצורך בדיקת הבקשות מסתייע הרשם ברשות הלאומית להסמכת מעבדות , אשר תפקידיה הם לוודא כי האישורים שהוצגו לרשם ניתנו ע " י מעבדה מוסמכת , דהיינו מעבדה שהוסמכה על ידי הרשות או ע " י רשות מקבילה מוכרת בחו " ל לבצע בדיקות התאמה לתקן הרלבנטי , וכן לבחון את המסמכים המתעדים את תהליך הבדיקה , על מנת לוודא את שלמותן ומהימנותן של הבדיקות . ל רשם הוגשו מספר בקשות מסוג זה וניתנו הנחיות להשלמתן , בהתאם לשלב שבו מצויה כל בקשה . 527 פרק ג ' לתקנות חתימה אלקטרונית ) רישום גורם מאשר וניהולו (, התשס "ב- 2001 . 528 חוק ניירות ערך , התשכ "ח- 1968 . 128 5.2 .וועדה מי יעצת לרשם ה התפתחות הטכנולוגית המתמדת דורשת עדכון שוטף של יישום חוק חתימה אלקטרונית . קביעת הנורמות בנושא החתימה האלקטרונית דורשת ידע בתחומים טכנולוגיים שונים , אשר אינו מצוי במשרד המשפטים . צורך זה הביא להקמת וועדת מומחים מתחום ההצפנה ואבטחת המידע מהאקדמיה ו ממשרד י הממשלה . תפקידיה של הוועדה הם , בין היתר , לזהות התפתחויות טכנולוגיות בתחום החתימה האלקטרונית ולהציע עדכוני חקיקה בהתאם , להמליץ על נושאים נוספים בתחום זה הראויים להסדרה , כגון רישוי ארכיונים לחתימות אלקטרוניות , וכן לייעץ לרשם בדבר המדיניות הטכנולוגית הר אויה לצורך יישום החוק . 129 נספח א : ' המלצות הוועדה ר בפ ק זה מרוכזות המלצות הוועדה , כשהן ערוכות לפי פרקי הדו . ח" פ רק ראשון : מסמך אלקטרוני ודרישת הכתב בחוזים ובפעולות משפטיות 1 .תו קפם של חוזים אלקטרוניים שקיימת לגביהם דרישת כתב הוו עדה ממליצה לאמץ את גישת ה שקילות הפונקצ לית נוי שמש , מעותה היא ש , ללככ במקרים בה ם מדובר בדרישת כתב ראייתית , אין מניעה עקרונית שמסמך אלקטרוני יחליף את " מסמך הנייר ". ו לא ר זאת , הוועדה הגיעה למסקנה , כי יש מקום לקבוע יכ , מקום שבחיקוק מסוים נדרש במפורש כי מידע יימסר או יוע בר בכתב ניתן לקיים את דרישת החיקוק גם בא מצעות מסמך אלקטרוני , שתוכנו נג יש לעיון ולשימוש נוסף , והוא ניתן לאחזור ולשמירה על ידי מקבל המסמך . ההס דר המוצע לענ יין ה דרי שות שמס מך אלקטרוני צרי ך למלא על מנת שייחשב כשקול , מבחינת הצורה ל , - " מסמך נייר " הוא כדלקמן א ל : יישלל תוקפו המשפטי של חוזה ולא תיפגע הי ת לוכ לאכוף חוזה רק משום שהוא נכרת ב צו רה אלקטרונית ; דרי שה בחיקוק כי מידע יהיה בכתב ניתן למלא גם באמצעות מסמך אלקטרוני , אם המידע שהוא מכיל נגיש לשימוש נוסף ; דרי שה בחיקוק כי אדם יספק לאדם אחר מידע בכתב ניתנת למילוי באמצעות מסמך אלקטרוני א , ם המידע שנכלל במס מך האלקטרוני נגיש לאדם האחר והוא נ יתן לאחזור על ידו כך שיהיה ישל ן ימז מוש נוסף . דרי שה בחיקוק שמידע יימסר בצורה מסוימת ) לאו דווקא בכתב ( לאדם אחר ניתנת למילוי על ידי אספקת המידע במסמך אלקטרוני אם המידע נמסר באותה צורה או בצורה דומה באופן מהו , תי והמסמך האלקטרוני נגיש לאד ם השני וניתן לאחזור על ידו לשם ש ימ וש נוסף ; ו מק ם שקיימת דרישה בחיקוק בדבר שמירתו או אחזורו של מסמך מסוים , דרישה זו ניתנת למילוי על ידי אחזורו של מסמך אלקטרוני בהתקיים כל התנאים הבאים : המס מך האלקטרוני נשמר בפורמט בו הוא נוצר נ , שלח או נתקבל או בפורמט שאי נו משנה באופן מהותי את המידע שכלו ל במסמך המקורי מי ה ; דע שבמסמך האלקטרוני צריך להיות נגיש כך שהוא יהיה ניתן לשימוש נוסף על ידי כל אדם שזכאי לעיין בו או לבקש את הפקתו ; יישמר מיד ע שמזהה את המקור והיעד של המסמך האלקטרוני והשעה והתאריך בה המסמך נשלח או נתקבל . הור אות אלה לא יחול ו על חוזים ופעולות משפטיות , שלגביהם ייקבע במפורש כי לא ניתן יהיה לכרות אותם או לבצע אותן באופן אלקטרוני . 130 2 .ח וזים ופעולות משפטיות שלא ניתן לבצע באמצעות מסמך אלקטרוני הוו עדה בחנה חוזים ופעולות משפטיות , לגביהם קיי מת כיום דרישת כתב מפורשת בחיקוק , וממליצה , לפחות בשלב זה , שלא להתיר את כריתתם או ביצוען ב אמ צעות מסמך אלקטרוני . מוצ ע לקבוע , כי לא ניתן יהיה לבצע פעולות משפטיות או לכרות חוזים באמצעות מסמך אלקטרוני בנושאים הבאים : 1 .מקר קעין :וה ועדה הגיעה למסקנה כי אין לאפשר יצירת התחייבויות לעסקה במקרקעין , הטעונות כתב לפי חיקוק , באמצעות מסמך אלקטרוני עם . זאת התח ייבויות ביחס למ עין קרק , שאינן טעונות כתב כאמור , אין מניעה שייכרתו באמצעות מסמך אלקטרוני , אך משנתבקש רישומן , לא ניתן יהיה לכר ות אותן באופן אלקטרוני . 2 .נות מ נא :אב שר לחו זה נאמנות רנ , אה שאי ן מניעה כי הכריתה תיעשה באמצעות מסמך אלקטרוני ב כת . הקדש - א נר ה כי אין מקום להתיר יצי רת הקדש באמצעות מסמך אלקטרוני . 3 .דינ י ירושה :יא ן להתיר עריכת צוואות באמצעות מסמך אלקטרוני ךכ . גם ביחס ל הסכמי שעב וד עיזבון . 4 .שלי חות וייפוי כוח :ן אי להת יר עשיית חוזה שליחות או ייפוי כוח ל עורך דין באמצעות מסמך אלקטרוני . 5 .ות ברע :ן אי מקום להתיר כריתת חוז ה ע רבות עם ערב יחיד במסמך אלקטרוני . 6 .חרי גים בצו חתימה אלקטרונית: יש להחריג גם את המסמכים אשר לא ניתן לחתום עליהם בח תימה אלקטרונית , כאמור בצו החתימה האלקט רונית . פר : ני ש ק חוזים אלקטרוניים 1 .תו קפם של חוזים אלקטרוניים - לי לכ וו ה עדה ממליצה לאמץ את הגישה , שאין לשלול את תוקפו של חוזה , רק משום שנכרת בא מצעים אלקטרוניים . 2 .גי לוי בכתב של פרטי מידע לפני כריתת החוזה הוו עדה הגיעה למסקנה , ם ו מק כי שנ דרש גילוי של פ רטים מסוימים בחקיקה ) בין לפני כריתת החוזה ובין לאחריה , ( אך אין דרישה כי הגילוי ייעשה בצורה מסוימת , ניתן למלא דרישה זו גם באמצ עות מסמך אלקטרוני . מקו ם שנדרש סעב , קה שאינה צרכנית , כי הגילוי ייעשה בכתב יש , לקבוע , כי ניתן למסור א ר ת פ טי מי ה דע שיש לגלותם באמצעות מסמך אלקטרוני , בכפוף לכך שיימסרו למקבל המסמך פרטים גם על כך שההתקשרות נעשית בדרך אלקטרונית כבו , לל זה : הצעדים הטכני ים הנדרשים לשם כריתת החוזה האלקטרוני ; האם החוזה יימסר לו ב- " מסמך נייר " על ידי ספק השירות ; נגישות 131 למסמך האלקטרוני הא ; מצ עים הטכניים לזיהוי ולת יקון טעויות הקלדה לפני ביצוע ההזמנה . 3 .מ תן הזדמנות לעיין בתנאי החוזה בטרם הכריתה הוו עדה ממליצה ב כי , כל עסקה אלקטרונית , שתנאיה נוסחו על ידי צד אחד , חייב הצד המנסח לאפשר לצד השני לעיין בפרטי החוזה בטרם הכ ריתה , מבלי לגרוע מהוראות הדין הכללי בנוגע לחוזים א חידים . 4 .הס כמת הצדדים לכריתת החוזה באמ צע ים אלקטרוניים הוו עדה הגיעה למסקנה , שאין מקום לקבוע באופן כללי שכריתת חוזה באמצעים אל קטר וניים תהיה מותנית בהסכמת הצדדים ) או באי הבעת התנגדותם ( לכריתה בדרך זו . 5 .מו עד ומקום משלוח וקבלת המסמך האלקטרוני בנו שא מועד משלוח וקבלת המסמך ומקום המשלוח ומקום קבלת המ סמך צמ , יעה הוועדה את ההס דר הבא : חזק ה שמסמך אלקטרוני נשלח כאשר הוא נכנס למערכת מידע שמחוץ לשליטת השולח ; אם השולח והנמען משתמשים באותה מערכת , חזקה שהמסמך האלקטרוני נשלח משעה שהמסר ניתן לא חזור ולשימוש על ידי הנמע ן; חזק ה שמסמך נתקבל על ידי הנמען כאשר הוא נכנס למערכת המידע שנמצאת בשימוש הנמען לשם קבלת מס מכים מהסוג שנשלח ושהמסמך ניתן לאח זור ולשימוש . אם הנמען אינו משתמש במערכת מידע לשם קבלת מסמכים מהסוג שנשלח , חזקה שהמסמך נתקבל על ידו כ אשר הוא נהיה מודע לכך שהמסמך נכ נס לתוך המערכת , והוא ניתן לאחזור ולשימוש ; חזק ה שמקום עסקו של השולח הוא המקום ממנו נשלח ה מסמך ומקום עסקו של הנמען הוא המקום בו התקבל המסמך . 6 .אי שור ביצוע פעולות הוו עדה הגיעה ל נה קסמ י כ , הדר ישה לאשר את ביצוע הפעולה האלקטרונית במטרה לוודא שהיא אמנם הגיעה לי עדה , כתנאי לתקפות החוזה , מסרבלת ומסבכת את דיני החוזים . לפי כך ממליצה הוועדה שאישור הפעולה האלקטרונית לא יהווה תנאי לתקפות החוזה או הפעולה המשפטית . באשר לחוזים אלקטרוניים צרכניים , מומלץ להסמיך את השר הממונה על חוק הגנת הצרכן להתקין תקנות בדבר אישור ביצוע הפע ולה , במקרים המתאימים . 132 7 .פ גמים בכריתה הייחודיים לסביבה האלקטרונית הוו עדה הגיעה למסקנה בנושא הפגמים בכריתה הייחודיים למסחר אלקטרוני , לעניין חוזים שאינם צרכניים , כי מן הראו י לאמץ את ההסדר להלן : חוז ה אלקטרוני שנכרת בין אדם לבין הסוכן האלקטרוני של אדם אח ר הוא חסר תוקף ואינו ניתן לאכיפה אם מתקיימים התנאים המצטב רים הבאים : נפל ה בחוזה טעות מהותית והסוכן האלקטרוני לא סיפק לו הזדמנות למנע ה או לתק נה; הצד הטוען לקיום הטעות הודיע לצד השנ י על הטעות בהקדם האפשרי לאחר שנודע לו עליה ; הצד הטוען לקיום הטעות נקט בצעדים ס בירים למלא אחר הוראותיו של הצד השני בדבר החזרת התמורה , אם ניתנה , או בדבר השמ דת התמורה ; הצד הטוען לקיום הטעות לא השתמש או הפיק תועלת של ממש מן התמורה . 8 .יי חוס הפעולה בהיעדר חתימה אלקטרונית הוו עדה ממליצה ש ל א לקבוע הוראה מ יוחדת בנושא ייחוס הפעולה ולהשאיר את ההכרעה בסוגיה זו לדינ י הראיות הרגילים . פ רק שליש : י חוזים אלקטרוניים צרכניים 1 .ת וקפו של חוזה אלקטרוני צרכני עד וו ה ה ממליצה , ככלל , להכיר בתוקפם של חוזים אלקטרוניים צרכניים ומציעה להת אים את הדין לחוזים אלו לעניין העיון מראש בחוזה , ולעניין הגילוי של פרטים נוספים . חוק החוזים האחידים יחול על חוזים אלקטרוניים צרכניים , מבלי שיש צורך לתקנו . 2 .ד רישת הכתב בחוזים צרכניים הוו עדה ממליצה שר פא ל אל פל , חות בשלב זה , עריכתן של עס קא ות צרכניות שלגביהן נדרשת דרישת כתב בחיקוק באופן אלקטרוני . ביחס לעסקאות צרכניות באשראי , כהגדרתן בתקנות הגנת הצרכן ) מכירה באשראי , מכירה מיוחדת ומכירה ברוכלות , ( סבורה הוועדה כי יש לאפשר את עריכתן באופן אלקטרוני , וממליצה כי משרד התעשייה , המסחר והתעסוקה יבחן את האפשרות לתקן את התקנות האמורות בהתאם , תוך בחינת הצורך בהגבלת הסכום . 133 3 .ה זדמנות לע יין בחוזה ק בה שר של חוזים אלקטרוניים צרכניים , נודעת חשיבות מ יו חדת לכך שלצרכן תינתן הזדמנות סבירה לעיון מראש בכל תנאי החוזה . הוראה כזו כבר קיימת , בסעיף 5 לחוק הגנת הצרכן . ועד וה ה מציעה להבהיר מהי אותה " הזדמנות סבירה " לעיין בתנאי החוזה ה , ניתנת לצרכן , ו להגדיר אותה בסעיף 5 לחוק כך : " הצגה גלויה של תנאי החוזה , שכל אדם סבי ר היה מזהה אותה ." 4 .רח ה בת חובת הגילוי הנדרשת במסגרת מכר מרחוק הוו עדה דנה בשאלה , האם יש צורך לחייב , ביחס לחוזים אלקטרוניים , בגילוי פרטים נוספים על אלה שנדרשים כיו ם בעסקאות מכר מרחוק . הוו עדה ממלי תל צה קן את סעיף 14' ג לחוק הגנת הצרכן , ולהוסיף פרטים לרשימת הפרטים שיש לגלותם בכל אחת מקטגוריות המשנה , כך שיתאימו גם למכר מרחוק באמצעים אלקטרוניים . מוצ ע לחייב את הע וס ק לציין גם את הפרטים הבאים : מספ רי טלפון ופקס ; כתו בת ר אוד אלקטרוני ; שם העסק באמצעותו סק ועה משו וק את מרכולתו ואם מדובר בחברה - מק ום דות גאת הה , מספר ההתאגדות וכתובת החברה ; מיק ום אספקת הנכס , מועד אספקתו ואופן האספקה ; מרכ יבי המחיר לצרכן ; פרט ים בדבר מנגנ ון הגשת תלונה : כתובת , מספרי טלפון , פקס , כתובת דואר אלקטרוני וכתובת להחזרת המוצר במקרה של ביטול ; ר חב ות העוסק בארגונים בלתי פורמליים ליישוב סכסוכ ים והאם הוא מחויב להביא את הסכסוך בפניהם ; פרטי היבואן והיצרן ; המחיר הכולל של העסקה ; זיהוי המתקשר האמיתי עם הצרכן . בעניין זה ממליצה הוועדה שמנוסח ההוראה יהיה ברור שמדובר בגורמים נוספים ושאין כוונה לגרוע מאחריות ה מוכר כלפיו . ה וועדה ממליצה עוד להוסיף להוראת סעיף 14' ג האמור הוראה הקובעת חזקה , כי אם המוכר אינו מודיע לכל הצרכנים על שינוי כתובתו , הכתובת הרשומה היא המען לקבלת הודעות ביטול . כמו כן ממליצה הוועדה לתקן את הסעיף על ידי הסמכת שר התעשייה , המסחר והתעסוקה להתקי ן תקנות לעניין הצורה והאופן שבו יצוינו הפרטים . 5 .מ תן זכות ביטול מיוחדת בשל טעות לעסקאות צרכניות אלקטרוניות הוו עדה ממליצה לתק ן את חוק הגנת הצרכ ו , ן לקבוע זכות ביטול מיוחדת בעסקאות צרכניות אלקטרוניות ודב , מה להסדר הביטול המיוחד , שהומלץ על ידי הוועדה ביחס לח וזים בדי ן הכללי . בנוסף מוצ ע כי הצר כן יוכל לבטל עסקה אלקטרונית אם ביצע טעות סופר , ובלבד שהתקיימו מספר תנאים מצטברים : העו סק לא נתן לו הזדמנות מספקת ל זהו ת ולתקן את טעותו לפני כריתת החוזה צר ה ; כן הודיע לעוסק על הטעות מיד משנודעה לו טעותו צר ה ; כן לא השתמש במוצר , לא נהנה מ טע ותו ופעל על פי הוראות העוסק להשבת המוצר . 134 פר ק רביעי : אחריות ספקי שירותי אינטרנט לתוכן שחיבר צד שלישי 1 .אח ריות בנזיקין לב יצוע עוולה באמצעות רשת האינטרנט וו ה עדה בחנה האם ניתן להטיל אחריות בנזיקין , על פי הדין הקיים , לביצוע עוולה ב רש ת האינטרנט , ביחס למספר עוולות רלבנטיות . ע וולת לשון הרע ניתן להחיל את עוולת לשון הרע גם על לשון הרע המתפרסמת ברשת האינטרנט . הגדרת המונח " פרסום " בחוק איסור לשון הרע ני תנת להחלה גם על פרסום לשון הרע ברשת האינטרנט , וכן על שאר יסודות העוולה , בדר ך של פרשנות ללא צורך בתיק ון החו .ק ע וולות מסחריות הוו עדה סבורה כי ניתן להחיל את העוולות המנויות בחוק עוולות מסחריות על ביצוען באינטרנט ללא צורך בתיקון החוק , וזאת משום שהעוולות מ נו סחות ברובן באופן " פתוח , " דהיינו , מבלי לנקוב בדרך המדויקת ובאמצעי המדויק בהם הן מתבצעות שה . ימוש במונחי שסתום כגון : " לגרום " , " שימוש נמ " ," יעת גישה " וכו ' מקל על פרשנות תכליתית . כך הדבר ביחס לגניבת עין , לתיאור כוזב וביחס להתערבות בלתי הוגנת . ביח ס לגזל סוד מסחרי ס בורה ה וועדה , שאין מניעה לגזול סוד מסחרי באמצעות שימוש באינטרנט , משום שסוד מ סחר י מוגדר כמידע וניתן להפיץ מידע באמצעות הרשת . גם בעוולה זו החוק אינו קובע מסמרות לגבי אופן גזל הסוד המסחרי ו לכן נראה שגם הפצת מידע שהוא בגדר סוד מסחרי באמצעות האינטרנט היא בגדר שימוש . כך יפל , ביחס לחוק עוולות מסחריות , הוועדה סבורה שאין צורך בתיקון החוק או בחקיקה מיוחדת נפרדת . ע וולה לפי חוק הגנת הפרטיות הוועדה סבורה שאין צורך בתיק ון ההוראות החלות על הפצת תוכן הפוגע בפרטיות ברשת האינטרנט או בחקיקה מיוחדת נפרדת . 135 ע וולת הרשלנות אין צורך בתיקון עוולת הרשלנות או בקביעת הסדר מיוחד בחקיקה למסירת תוכן רשלנ י באמצעות רשת האינטרנט . ע וולה לפי חוק הגנת הצרכן הוו עדה מצאה , כי ניתן להחיל את העוולות המנ וי ות בחוק הגנת הצרכן על עוולות שנעשו ברשת האינטרנט , ללא צורך בתיקון החוק . 2 .אח ריות ספקי שירותי אינטרנט בגין תוכן שחובר על ידי צד שלישי 2.1 .א תו חרי ספקי שירותי אינטרנט לתוכן המהווה עוו לה בנזיקין הוו עדה דנה בשאלה , האם ניתן להטיל מכוח הדין הקיים אחריות בנזיקין על ספקי שירותי אינטרנט ב של תוכן , המהווה עוולה בנזיקין , ואשר חובר בידי צד שלישי . הוועדה מצאה נש , יתן להטיל אחריות על ספקי שירותי אינטרנט לתכנים פוגעניים שחוברו על ידי צד שלישי מכוח חקיקה הקיימת ב , דרך של פר ות שנ , אולם זו נראית מאולצת במקרים רבים ואף זכתה לביקורת מצד הפסיקה מ . כיוון שהוועדה סבורה שיש , מקום לפט ור ספק י שירותי אינטרנט מאחריות בנזיקין בגין תוכן שחובר על ידי צד שלישי ה , דרך הראויה ל עשות כן ה יא ב אופן ורש פמ , בחקיקה . 2.2 .א חרי ות ספקי שירותי אינטרנט לתוכן המהווה הפרת זכו ת יוצרים הוו עדה לא בחנה את נושא אחריותם של ספקי שירותי אינטרנט לתוכן המהווה הפרת זכות יוצרים , ואשר חובר על ידי צד שלישי , מאחר שהוא מהווה חלק מהצעות החקיקה בתחום זה , הנמצאות בהכנה במשרד המשפטים . עם זאת , נראה שקי ימת אפש רות סבירה שספקי שירותי אינטרנט יחויבו לשאת באחריות להפרת זכות יוצרים גם בשל תוכן שחובר על ידי צד שלישי . הוועדה סבורה שיש לבחון מתן פטור לספקים מפני תביעות אלה , במקביל לפטור מאח רי ות בנזיקין . 136 3 .הס דרת אחריותם של ספקי שירותי אינטרנט והתנאים לפ ר טו .1 3 .ה גדרת ספק שירותי אינטרנט הוו עדה סבורה כי יש להגדיר את ספקי שירותי האינטרנט על פי השירות שהם נותנים . לעניין זה מציעה הוועדה ל הכיר , בדומה לצו האירופי , בשלושה סוגי ספקים : ספק שירותי גישה , ספק שירותי אחסון זמני וספק שירותי אירוח ) כפי שהוגדרו בתחילת ה פרק (. 3.2 .פ טור מאחריות בנזיקין ובזכות יוצרים לס פק י שירותי אינטרנט הוו עדה הגיעה למסקנה , כי שקלול הנימוקים בעד ונגד מתן פטור לספקי שירותי אינטרנט מפני אחריות לתוכן פ וג ע או מפר שחובר על ידי צד שלישי מטה את הכף לכי וון מתן פטור עם . זאת , הוועדה סבורה כי יש להתנות את הפטור בתנאים ולהתאים את תנאיו לכל סוג ספק שירו ת א ינטרנט , בשל ההבדלים הטכניים באופי השירותים , כפי שיפורט בהמשך . 3.3 .ה סדר אחיד או נפרד לפטור בנזיקין ובזכות יוצרי ם הד וע הו סבורה , כי יש לקבוע תנאים דומים לפטור מאחריות בנזיקין ובזכות יוצרים , על מנת להגבי ר את הוודאות ומש ום שנראה כי האיזון בין האינטרסים השונים בכל אחד מן הדינים מובילים לכללים דומים . 3.4 .ה תנאים לפטור מאחריות הוו עדה סבורה , כי יש לאמץ את העקרונות המשותפים למשפט האירופי ולמשפט האמריקאי בסוגיית תנאי הפטור מאחריות לספקי שירותי האינטרנט בשל תו כן שחובר על ידי צד שלישי . כלומר , הספקים יזכו לפטור מאחריות אם ימלאו אחר הדרישות הבאות : אי ייזום העברת התוכן הע ו , ברתו לכל דורש ; אי ידיעה מראש אודות היות התוכן פוגע בזכויות ; אי התערבות בתוכן אי ; הפרעה לעדכון התוכן או לבדיקת השימוש בו , תוך שמירה על הכל לים המ קובלים בתחום פעילות זה . הוו עדה מציעה לקבוע תנאי פטור מותאמים לכל סוג של ספק שירותי אינטרנט , בהתאם לסיווג המ וצ ע בצו המסחר האלקטרוני האירופי , כמפורט לעיל בטבלה . כמו כן ממ , ליצה הוועדה לקבוע הסדר להסרת החומר על ידי ספק שירותי האירוח משעה שנודע לו על היות התו כן פוגע בזכויות , בהליך המקיים תנאים מסוימים , כפי שיפורט להלן . 137 3.5 .ה תניית הפטור לספק שירותי אירוח בהסרת החומר או בהגבלת גישה אליו הוו עדה דנה בבעיה , המתעוררת במיוחד לגבי ספקי שירותי אירוח , אשר לפחות תיאורטית , יש להם שליטה על התוכן המוצב על השרתים שלהם . נראה שנדרש , פתרון הפוטר אותם , מחד , מן הצ ורך לשמש כצנזור , ומאידך , פוטר אותם מאחריות בגין הסרת החומר מהשרתים שלהם . לכן , ממליצה הוועדה על אימוץ נוהל של " הודעה והסרה , " ביחס לספ ק ש ירותי אירוח , אשר יחול על כל סוגי התכנים ללא התייחסות מיוחדת לדי ני זכות יוצרים . 3.6 .ח יוב ספק שירותי אירוח למסור פרטים מזהים אודות מחבר התוכן הוו עדה סבורה , כי ראוי לק בוע הליך שיאפשר חיוב הספק למסור את פרטי מחבר התוכן הפוגע . החיוב צריך שייעשה על ידי בית המשפט , תוך מתן משקל לטיב התוכן הפוגע , מידת הנזק רם גנש , הקשר בין הפגיעה לבין הנזק , וכן היחס בין הנזק שייגרם מחשיפת שמו של מחבר התוכן , לבין הנזק שעלול להיגרם מאי חשיפת .ם הש 3.7 .ס ייג לפטור לספקי שירותי אינטרנט מאחריות ללשון הרע שחוברה על ידי אחר הוועדה סבורה כי אין לראות ב ה וראות ס עיפים 11 ו- 12 לחוק איסור לשון הרע הסדר שלילי לעניין אחרי ותם של אחראים ועורכים באמצעי תקשורת אחרים אלא סעיפים הבאים להוסיף על האחראים האחרים לפרסום לשון הרע529 . לפיכך , סבורה הוועדה , כי כאשר לא מתקיימים תנאי הפטור המוצע בסעיף 4.4 , אין מקום להיזקק לסעיפים 11 ו- 12 לחוק איסור לשון הרע , ואחריותם של ספקי שירותי האינט רנט תיבחן לפי הדין הכללי ובמיוחד לאור סעיף 12 לפקודת הנזיקין . פ רק חמיש : י הגנת הפרטיות ברשת האינטרנט הוו עדה בחנה את הפגיעה בפרטיות בדרך של איסוף מידע ברשת האינטרנט . לעניין זה נדונו שלוש סוגיות : איסוף מידע ללא הסכמה לעצם האיס , ףו איסוף מידע ללא הסכמה לשימו ש במידע , ואיסוף מידע בהסכמה , כאשר השאלה היא האם מדובר בהסכמה אמיתית . 529 זו גם דעתו של השופט גינת בבש י) א "-( ם1014/99 דן אבי יצחק נ ' חברת החדשות , תק- מח99 )2( , 3822 עמ ב ' 3824 " :למעלה מן הדרוש , אני מסכים עם דבריו של התובע בסעיפים 9-10לתשובתו , כי סעיף 11 לחוק איסור לשון הרע אינו ממצה את כל האחראים בשל פרסום באמצעי תקשורת והוא בא להוסיף על האחראים לפרסום לשון הרע לפי ההוראות האחרות של חוק איסור לשון הרע ולפי ההוראות של פקודת הנזיקין האזרחיים ] נוסח חדש [ שחוק איסור לשון הרע מחיל אותן במפורש על פרסום לשון הרע כאמור בסעיף 7 לחוק ". 138 1 .א יסוף מידע ל לא הסכמה לעצם איסוף המידע 1.1 .ת חולת חוק הגנת הפרטיות הוו עדה הגיעה למסקנה , כי חוק הגנת הפרטיו ת יכול לספק מסגרת חקיקתית להגנה מפני איסוף מידע ברשת האינטרנט ללא הסכמה לעצ ם האיסור , ולא נראה שיש צורך בתיקוני חקיקה , לפחות בשלב זה . י ני לע ן מאגרי מידע , הוועדה סבורה , כי אף שניתן לראות באתרי האינטרנט מאגרי מידע לצורך חוק הגנת הפרטיות , הרי שאין מקום לייחד ל הם הוראות מיוחדות ויש להשאיר את הדין הכללי בעניין רישום מאגרי מידע על כנו בעניין זה , ולדון בכל אתר אינטרנט לגופו . לעניין Cookies , הוועדה סבורה כי יש צורך ליידע את מנויי ספקי שירותי הגישה בדבר קיומן ומשמעותן , ולפיכך ממליצה הוועדה שמשרד התקשורת יכלול ברשיונות ספקי שירותי האינטרנט חובה ליידע את המנויים בדבר האפשרות שקיימים אתרים השותלים Cookies , כיצד ניתן לזהות אותן , ומה ניתן לעשות על מנת לחסום אותן או להסירן . לעניין ההסכמה לאיסוף המידע תב , זכיר לתיקון חוק הגנת הפרטיות , שהפיץ משרד המשפטים , מוצע להוסיף הגדרה של המונח " הסכמה מדעת " - הסכמה אשר לשם קבלתה , נמסר המידע הדרוש באורח סביר על מנת להחליט האם להסכים לפגיעה בפרטיות או לא , והוא נמסר באופן המאפשר לאדם להבינו . כמו כן , מוצע בתזכיר כי איסוף מידע על אדם ברשת האינטרנט , שלא בדרך של פניה אליו , ילווה בהודעה שיצוין בה , בנוסף על האמור בחוק הקיים , גם עצם איסוף המידע ודרך איסופו . 1.2 לת ו תח קוח ה למניעת הטרדה מאיימת הוו עדה בחנה האם החוק למניעת הטרדה מאיימת עשוי לחול גם הוא על מעשים הנעשי ם ברשת האינטרנט , שתכליתם איסוף מידע אודות המשתמש , מבלי שהוא נתן את הסכמתו לאיסוף . הוו עדה הגיעה למסקנה , כי החוק למניעת הט רד ה מאיימת יכול לספק בנסיבות המתאימו ת מסגרת חקיקתית להגנה מפני איסוף מידע ברשת האינטרנט ללא הסכמה לעצם האיסוף ולא נראה שיש , לפחות בשלב זה , צורך בתיקוני חק . הקי 1.3 ת חולת חוק האזנת סתר הוו עדה בחנה האם איסוף מידע ברשת האינטרנט , מבלי לבקש את הסכמת נשוא המידע , עשוי להיחשב האזנת סתר לפי חוק האז נת סתר . 139 הוו עדה הגיעה למסקנה , כי ניתן להחיל את ההוראות שבחוק האזנת סתר על איסוף מידע בר שת טני הא רנט ללא הסכמת נשוא המידע , ככל שהדבר מתאים למצבים המוגדרים בחוק . נראה כי אין צורך , בשלב זה , לתקן את החוק . 1.4 ת חולת חוק המחשבים הוו עדה בחנה האם ניתן לראות באי סוף מידע אודות המשתמש ברשת האינטרנט משום עוולה של חדירה שלא כדין לחומר מחשב כמ שמע ותו בחוק המחשבים , והגיעה למסקנה , שבשלב זה , אין צורך לתקן את החוק . 1.5 תחו וקפ לת דת הנזיקין - סה גת גבול במיטלטלין הוו עדה בחנה האם ניתן לראות באיסוף מידע ברשת האינטרנט ללא הסכ מת המשתמש הסגת גבול במיטלטלין כמשמעותה בפקודת הנזיקין , והגיעה למסקנה , שקיימים ספקות של ממש האם עוולת הסגת הגבול במיטלטלין חלה על איסוף מידע . עם זאת , נראה שאין צורך בשלב זה לתקן את פקודת הנזיקין בסוגיה זו . 2 .אי סוף מידע בהסכמה לעצם האיסוף ובהעדר הסכמה לשי מוש במידע .1 2 .ת חולת חוק הגנת הפרטיות הוו עדה דנה בשאלה , האם ניתן ל ראו ת באיסוף מידע אודות המשתמש ברשת האינטרנט , כאשר ניתנה הסכמה לאיסוף אך לא לשימוש במידע , פגיעה בפרטיות לפי סעיף 2 לח וק הגנת הפרטיות . הוועדה סבורה , כי ניתן להחיל את הוראות החוק גם על מעשים ברשת האינטרנט , ככל שהם מתאימים למצבים המוגדרים בחוק , מבלי לתקן אותו . לענ יין דיוור ישיר בחנה הוועדה האם קיים צורך בתיקון ההסדר הקבוע בחוק הגנת הפרטיות לצורך התאמתו לרשת האינטרנט . הו ועדה סבורה , כי ניתן להחיל את ה הו ראות שבחוק הגנת הפרטיות גם על מעשים ברשת הא ינטרנט , ככל שהם מתאימים למצבים המוגדרים בחוק . נראה כי אין צורך בתיקון החוק . י צוין , עם זאת , כי בתזכיר לתיקון חוק הגנת הפרטיות כלולה הצעה לפיה פ ניה לאדם בדיוור ישיר תצוין באופן בולט ככזו ת ן כו , ינתן לו הודעה על זכותו שלא לקבל עוד את הדיוור הישיר ב . הצעה שי זו כדי לפתור גם את בעיית הדיוור הישיר ברשת האינטרנט . 140 2.2 .ת חולת חוק עשיית עושר ולא במשפט הוו עדה סבורה , שניתן להסתייע בחוק עשיית עושר ולא במש פט בדרך של פרשנות , ואין צורך בתיקון החוק על מנת להחילו גם על איסוף מידע על הגולש ברשת האינטרנט ללא הסכמה לעיבודו או ל מסירתו לאחר . 3 .אי סוף בהסכמה לאיסוף ולשימוש במידע .1 3 .ת חולת חוק הגנת הפרטיות הוו עדה סבורה , כ י כדי לעמוד בדרישת ההסכמה שבחוק הגנת הפ רטי ות נדרשת בנוסף על הסכמה מדעת גם מודעות לקיום חוזה השימוש באתר , שבו לרוב נמצאת הדרישה לקבלת הסכמת הגולש באתר לאיסוף מידע , עיבודו ומסירתו . ניתן להגביר מו דע ות זו על ידי מיקום התקנון או תנאי השימוש כך שהגולשים יהיו מחויבים לעבור בהם על מנת להשתמש באתר . .2 3 .ת חולת חוק החוזים האחידים הוו עדה בדקה את תחולתו של חוק החוזים האחידים על רשת האינטרנ מ , ט שום שתקנוני האתרים ותנאי הש ימוש בהם מהווים חוזה אחיד כמשמעותו בחוק ווה . עדה סבורה , כי נושא זה ייבדק בכל מקרה לפי נסיבותיו של כל חוזה וחוזה , ואין צורך בתיקון החוק . פ רק שיש : י הגנה על פרטיות קטינים ברשת האינטרנט הוו עדה בחנה , האם יש צורך להעניק הגנה מיוחדת לפרטיותם של קטינים ברשת ה נט אי רנט , לאור פגיעותם המיוחדת , ולאור הספק בדבר תקפותה של הסכמתם לאיסוף מידע אישי אודותיהם ברשת האינטרנט ולשימוש בו דה עווה . סבורה , שלפחות בשלב זה , אין מקום לקביעת הוראות מיוחדות בחוק , ויש למצות את ההגנות הקיימות בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות ובחוק הגנת הפרטי . תו הוו עדה סבורה , עם זאת כי , יש לעודד את בעלי אתרי האינטרנט המקומיים לקבוע כללים בדבר הגנה על פרטיות הגולשים בכלל וע ל פרטיות קטינים בפרט , לש למ , כך . ראוי שהאתרים יכללו בדף הבית שלהם קישור להודעה על מדיניות ההגנה על הפרטיות שנהוגה באתר מכ . ו כן לככ , שמדוב ר ב אתרים המיועדים לקטינים , ו הו עדה סבורה כי על הכללים לכלול חיוב האתרים להציג את המידע שהם מבקשים לאסוף אודות הקטין , הא ם בכוונתם להעבירו לצדדים שלישיים , את זכות ההורה לתת או להימנע מלתת את הסכמתו לאיסוף המידע , ואת הדרכים בהן ניתן למוסרה . ל ממ , כן ומכ יצה הוועד ה על ביצוע פעולות הסברה בקרב ההורים , על מנת להגביר את מודעותם לסכנות הכרוכות בשימוש ילדיהם ברשת האינטרנט . 141 תוכן עניינים וא מב 3 1 .הוועדה 4 2 .דר ך עבודת הוועדה 4 3 .הי " דו ה קף ח החלקי 4 פ רק ראשון : מסמך אלקטרוני ודרישת הכ תב בחוזים ובפעולות משפטיות 6 1 .שת י דר הכת ב 6 1.1 .תכל ית דרישות הכתב 8 1.1.1 .ש גי ת שקילות הצורה )Functional Equivalent Approach ( 9 1.1.1.1 ב "ה אר 10 1.1.1.2 קנ דה 12 1.1.1.3 אי רופה 15 1.1.2 .ה מלצת הוועדה 16 2 .ו ם זי חו פעולות משפטיות שלא ניתן לבצע באמצעות מ סמך אלקטרוני 17 2.1 די ני המקר קע ין 18 2.2 די מאנ י נ נות 18 2.3 .ורי י נ די שה 18 2.4 .ילש י ניד חות וייפויי כוח 18 2.5 .ברע י ניד ות 19 2.6 .חרי גים בצו חתימה אלקטרונית 19 2.7 .מש פט משווה 19 2.7.1 .אי רופה 19 2.7.2 .ב "ה אר 20 2.7.3 .קנ דה 20 2.8 .ה מלצת הוועדה 21 142 פר : ני ש ק חוזים אלקטרוניים 22 1 .תו קפו של חוזה שנכרת באופן אל קטרוני 22 1.1 .תוק פם של חוזים אלקטרוניים - כללי 23 1.2 .ה מלצ ת הווע דה 24 2 .סו גיות הנוגעות לשלב הטרום חוזי 24 2.1 גיל וי בכתב של פרטי מידע לפני כריתת החוזה 24 2.1.1 . משפט משווה 25 2.1.2 ה מלצת הוועדה 25 2.2 מתן הזדמנות לעיין בתנאי החוזה בטרם הכריתה 26 2.2.1 מש פט משווה 26 2.2.2 המ לצות הוועדה 27 2.3 ה סכמת הצדדים לכריתת החוזה באמצעים אלקטרוניים 27 2.3.1 מש פט משווה 27 2.3.2 המ לצת הוועדה 28 3 .סוג יות הנוגעות לקיום החוזה 28 3.1 מו עד ומקום משלוח וקב לת המסמך האלקטרוני 28 3.2ש מ פט משווה 29 3.3 ה מלצת הוועדה 31 4 .אי שור ביצוע פעולות 31 4.1 משפט משווה 32 4.2 ה מלצת הוועדה 32 5 .פגמ ים בכריתה הייחודיים לס ביבה האלקטרונית 33 5.1 פגמ ים בכריתה בדין החוזים 33 5.2 מש פט משווה 34 5.3 צל המ ת הוועדה 35 143 6 .י יחוס הפעולה בהיעדר חתימה אלקטרונית 36 6.1 מ שפט משווה 36 6.2 ה מלצת הוועדה 36 פר ש ק לישי ח : וזים אל קטרוניים צרכניים 37 1 .תו קפו של חוזה צרכני אלקטרוני 38 2 .ח וק חוז ים אחידים 38 2.1 ה מלצת הוועדה 38 3 .דרי שת הכתב בחוזים צרכניים 38 3.1 . משפט משווה 39 3.2 .ה מלצת הוועדה 40 4 .הז דמנות לעיין בחו זה 41 5 .ה רחבת חובת הגילוי הנדרשת במסגרת מכר מרחוק 41 5.1 .משפ ט משווה 42 5.1.1 .ה פו איר 42 5.1.2 .ב "ה אר 43 5.2 .ה מלצות הוועדה 43 6 .מת ן זכות ביטול מיוחדת בשל טעות בעסקאות צרכניות אלקטרוניות 44 6.1 . משפט משווה 45 6.2 .ה מלצת הוועדה 46 144 ר ק רפ ביעי : אחריות ספקי שירותי אינטרנט לתוכן שחיבר צד שלישי 47 1 .הטל ת אחריות לפי דיני הנזי קין 49 1.1 .אח ריות ב נזיקין ע ל ביצוע עוולה באמצעות רשת האינטרנט 49 1.1.1 .עוו לת לשו ן הרע 49 1.1.1.1 .ה מלצות הוועדה 50 1.1.2 .ע וולות מסחריות 50 1.1.2.1 .ג ניבת עין 50 1.1.2.2 .ת יאור כוזב 51 1.1.2.3 .ה תערבות לא הוגנת 51 1.1.2.4 .ג זל סוד מסחרי 52 1.1.2.5 המ לצות הוועדה 53 1.1.3 .הגנ יות טרפ ת ה 53 1.1.4 .עוו לת ה רשל נות 53 1.1.5 .עו ולה לפי חוק הגנת הצרכן 55 2 .אח ריות ספקי שירותי אינטרנט ב ת של וכן שחובר על ידי צד שלישי 56 2.1 אח ריות ספקי שירותי אינטרנט לפרסום תוכן פוגע על ידי צד שלישי 57 2.2 .פ מש ט משווה 59 2.2.1 .ב ריטניה 59 2.2.2 .ב " רה א 61 2.3 .המ לצות הוועדה 62 145 3 .הטל ת אחריות על ספקי שירותי אינטרנט לתוכן מפ ר ש הציב צד שלישי 62 3.1 .ר הפ ת זכות יוצרים ברשת האינטרנט 63 3.1.1 .זכ ות יוצרים 63 3.1.2 . תחולת דיני זכות יוצרים על מעשים הנע שים ב רשת האינטרנט 65 3.2 .אח ריות ספק שירותי האינטרנט להצבת חומר מפר ברשת ה אינטרנט 65 3.3 .המל צות הוועדה 66 4 .הס דרת אחריותם של ספקי שירותי אינטרנט והתנאים לפטור 67 4.1 .הג דרת ספק שירותי אי נטרנט 67 4.1.1 מש פט משווה 67 4.1.2 ה מלצת הוועדה 68 4.2 .פט ור מאחריות בנז יקין וזכות יוצרים מבצעים ומשדרים לספ קי שירותי אינטרנט 69 4.2.1 .הש יקולים בעד ונ גד הפטור מאחריות 69 4.2.2 המ לצות הוועדה 70 4.3 .ה סדר אחיד או נפרד לפטור בנזיקין ובזכות י וצרים מב צע ים ומשדרים 70 4.3.1 מש פט משווה 70 4.3.2 .המ לצת הוועדה 71 4.4 .התנ אים לפטור מאחריות 72 4.4.1 .צו ל המ ת הוועדה 75 5 .ה תנית הפטור לספק שירותי אירוח בהס רת או הגבלת הגישה אל הח ר ומ 75 5.1 .הל יך הוד עה וה סרה )Notice and Takedown ( 76 5.1.1 . המלצת הוועדה 76 146 6 .ח יוב ספק שירותי אירוח למס ור פרטים מזהים אודות מחבר התוכן 77 6.1 .המ לצת הוועדה 78 7 .א חריות ס פקי שירותי אינטרנט ללשון הרע שחוברה על ידי אחר - כאשר לא מתקיימים תנא י הפטור 78 7.1 .המלצת הוועדה 79 ח ק רפ מישי : הגנת הפרטיות ברשת האינטרנט 80 1. אי סוף מידע ללא הסכמ ה לעצם איסוף המידע 82 1.1 .חו ק הגנת הפרטיות 82 1.1.1 .מ עשים המהווים פגיעה בפרטיות 82 1.1.2 .יצי רת מאגרי מידע על המש תמש ללא הסכמתו לאיסוף המידע 83 1.1.3 .המל צת הוועדה 84 1.2 החוק למניעת הטרד ה מ איימת 85 1.2.1 המל צת הוועדה 85 1.3 .חו ק האזנת סתר 86 1.3.1 .ה מלצת הוועדה 87 1.4 .חוק המחשבים 88 1.5 .פק ודת הנזיק ין 88 2 .א יסוף מידע ב הס כמה לעצם האיסוף והעדר הסכמה לשימוש במידע 89 2.1 חוק הגנת הפרטיות 89 2.1.1 .פגי עה בפרטיות באמצעות שימוש בידי עו ת על ענייניו של אדם 89 2.1.2 .דיו ור ישיר 91 2.2 .חו ק עשיית עושר ולא במשפט 92 147 3 .אי סו ף מידע בהסכמה לאיסוף ולשימוש במידע 92 3.1 .חו ק הגנת הפרטיות 93 3.2 .חו ק החוזים האחידים 93 4 .משפ ט משווה 94 4.1 .הא יחוד האירופי 94 4.1.1 .ה גדרות 94 4.1.2 .ה נחיות כלליות 95 4.1.3 .טר מ ות עיבוד מידע אישי 95 4.1.4 .ע יבוד מידע אישי בעל אופי מיוחד 95 4.1.5 מ סירת פרטים לנשוא המידע 96 4.1.6 .מ גבלות על הזכויות 97 4.1.7 .ה זכות להתנגד לעיבוד המידע 97 4.1.8 .א בטחה ושמירת סודיות 97 4.1.9 .ה עברת מידע מחוץ לקהילה הא ירופית - Safe Harbor 97 4.2 .ברי טניה 98 4.3 .קנדה 99 4.4 .ארה ב " 102 4.4.1 .ה מצב המשפטי לפני חקיקת כללי ה- Safe Harbor 102 4.4.2 .כ ללי ה - Safe Harbor 104 4.4.3 .ב יקורת על הכללים 106 5. א יסוף מידע ברש ת האינטרנט ומסירתו לצ ד ש לישי - סיכום המלצות הוועדה 107 5.1 .איס וף מידע ללא הסכמת הגולש לעצם האיסוף 107 5.2 .איס וף מידע בהסכמת ה גול ש לעצם האיסוף אך לא לשימוש במידע 108 5.3 .אי סוף בהסכמה 108 148 פר ק שישי : הגנה על פרטיות קטי נים ברשת האינטרנט 109 1 .אי סוף מידע על קטיני ם ב רשת האינטרנט - שיטות וסיכונים 109 2 .בע יות מיוחדות לקט ינים 110 3 .מש פט משווה 111 3.1 . COPPA 111 3.2 .כי א פת החוק 114 3.3 .אם ה החוק משיג את מטרותי ו 115 4 .הגנ ה על קטינים במשפט הישראלי 116 4.1 .חו ק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות 116 4.2 .ח וק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות ורשת האינטרנט 117 4.3 .ח וק הגנת הפרטיות 119 5 .ה מלצות הוועדה בנוגע להגנה על פרטיות קטינים ב רשת האינטרנט 119 פר ק שביעי : חתימה אלקטרונית 121 1 .חו ק חתימה אלקטרונית 121 2. תק נות חתימה אלקטרונית ) רישום גורם מאשר וניהולו( 124 3 .תק נות חתימה אלקטרונית ) חתימה אלקטרונית מאובטחת , מערכות חו מר ה ותוכנה ובדיקת בקשות ( 125 4 .צ ו חתימה אלק טרונית ) קביעת תוספות לחוק ( 126 5 .ייש ום החוק 126 5.1 . בדיקת בקשות לאישור טכנולוגיות 127 5.2 .וועדה מייעצת לרשם 128 נספח א : ' המלצות הוועדה 129 פ רק ראשון : מסמך אלקטרוני ודרישת הכתב בחוזים ובפעולות משפטיות 129 1 .תו קפם של חוזים אלקטרוניים שקיימת לגביהם דרישת כתב 129 2 .ח וזים ופעולות משפטיות שלא ניתן לבצע באמצעות מסמך אלקטרוני 130 149 פר : ני ש ק חוזים אלקטרוניים 130 1 .תו קפם של חוזים אלקטרוניים לי לכ – 130 2 .גי לוי בכתב של פרטי מידע לפני כריתת החוזה 130 3 .מ תן הזדמנות לעיין בתנאי החוזה בטרם הכריתה 131 4 .הס כמת הצדדים לכריתת החוזה באמ צע ים אלקטרוניים 131 5 .מו עד ומקום משלוח וקבלת המסמך האלקטרוני 131 6 .אי שור ביצוע פעולות 131 7 .פ גמים בכריתה הייחודיים לסביבה האלקטרונית 132 8 .יי חוס הפעולה בהיעדר חתימה אלקטרונית 132 פ רק שלישי : חוזים אלקטרוניים צרכניים 132 1 .ת וקפו של חוזה אלקטרוני צרכני 132 2 .ד רישת הכתב בחוזים צרכניים 132 3 .ה זדמנות לעיין בחוזה 133 4 .רח ה בת חובת הגי לוי הנדרשת במסגרת מכר מרחוק 133 5 .מ תן זכות ביטול מיוחדת בשל טעות לעסקאות צרכניות אלקטרוניות 133 פר ק רביעי : אחריות ספקי שירותי אינטרנט לתוכן שחיבר צד שלישי 134 1 .אח ריות בנזיקין לב יצוע עוולה באמצעות רשת האינטרנט 134 2 .אח ריו ת ספקי שירותי אינטרנט בגין תוכן שחובר על ידי צד שלישי 135 2.1 .א תו חרי ספקי שירותי אינטרנט לתוכן המהווה עוולה בנזיקין 135 2.2 .א חריות ספקי שירותי אינטרנט לתוכן המהווה הפרת זכו ת יוצרים מבצעים ומשדרים 135 3.ס ה דרת אחריותם של ספקי שירותי אינטרנט והתנאים לפ טו ר 135 3.1 . הגדרת ספק שירותי אינטרנט 135 3.2 .פ טור מאחריות בנזיקין ובזכות יוצרים מבצעים ומשדרים לס פק י שירותי אינטרנט 136 3.3 .ה סדר אחיד או נפרד לפטור בנזיקין ובזכות 150 יוצ רי ם מבצעים ומשדרים 136 3.4 .ה תנאים לפטור מאחריות 136 3.5 .ה תניית הפטור לספק שירותי אירוח בהסרת החומר או בהגבלת גישה אליו 136 3.6 .ח יוב ספק שירותי אירוח למסור פרטים מזהים אודות מחבר התוכן 137 3.7 .ס ייג לפטו ר לספקי שירותי אינטרנט מאחריות ללשון הרע שחוברה על ידי אחר 137 פ רק חמיש : י הגנת הפרטיות ברשת האינטרנט 137 1 .א יסוף מידע ל לא הסכמה לעצם איסוף המידע 137 1.1 .ת חולת חוק הגנת הפרטיות 137 1.2 תח ו לת ה חוק למניעת הטרדה מאיימת 138 1.3 ת חולת חוק האזנת סתר 138 1.4 ת חולת חוק המחשבים 138 1.5 תחו וקפ לת דת הנזיקין - סה גת גבול במיטלטלין 138 2 .אי סוף מידע בהסכמה לעצם האיסוף ובהעדר הסכמה לשימוש במידע 139 2.1 .ת חולת חוק הגנת הפרטיות 139 2.2 .תח ולת חוק עשיית עושר ולא במשפט 139 3 .אי סוף בהסכמה לאיסוף ולשימוש במידע 139 3.1 .ת חולת חוק הגנת הפרטיות 139 3.2 .ת חולת חוק החוזים האחידים 140 פ רק שישי : הגנה על פרטיות קטינים ברשת האינטרנט 140