חומר רקע

פסיקה בנושא הגנת הדיור החלופי בית המשפט העליון ערעור אזרחי 02 / 9136 מיסטר מאני ישראל בע"מ נגד שרה רייז בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים [21.3.2004] לפני השופטת (בדימ') ד' דורנר והשופטים א' ריבלין, מ' נאור פסק-דין השופט א' ריבלין העובדות 1. המערערת – מיסטר מאני ישראל בע"מ – היא חברה העוסקת במתן הלוואות חוץ-בנקאיות. מר נריה רז – בנה של המשיבה (להלן – הבן) – נטל מן המערערת הלוואה לצורך פתיחת עסק על סך 250,000 ש"ח (להלן – ההלוואה). הסכמתה של המערערת להעניק את ההלוואה באה לאחר שהיא (המערערת) ערכה בדיקות לבחינת התאמתו של הבן לקבלת ההלוואה. במסגרת הבדיקות, אשר מומנו על-ידי הבן, בדק שמאי מטעם המערערת את שווי דירתה של המשיבה (להלן – הדירה). לאחר כריתת הסכם ההלוואה – שעליו חתומים, כלווים, המשיבה והבן – מושכנה הדירה כערובה להחזר חובו של הבן למערערת. לצורך כך חתמה המשיבה על שטר משכנתה. משלא עמד הבן בהתחייבויותיו לפי הסכם ההלוואה, הועמדה ההלוואה לפירעון מיידי. המשיבה ובנה העבירו למערערת, במשך תקופה מסוימת, סכומים שונים על חשבון החוב, אולם לבסוף חדלו מכך, והמערערת פתחה הליך הוצאה לפועל לצורך פירעון החוב בדרך של מימוש הבטוחה – היא דירת המשיבה. או אז פנתה המשיבה לבית-המשפט ועתרה לביטול מימוש המשכנתה ולמחיקתה כערבה בשטר המשכון. פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי 2. בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופטת ד' פלפל) ציין כי המשיבה נזכרת בהסכם ההלוואה כלווה לכל דבר. דמי ההלוואה, כך הוסיף בית-המשפט וציין, הופקדו בחשבונה של המשיבה, ומחשבון זה שולמו חלק מתשלומי הריבית למערערת. למרות כל זה ואף שכתובת העסק שעבור הקמתו ניטלה ההלוואה, היא כתובתה של המשיבה, פסק בית-המשפט כי המשיבה אינה לווה כי אם ערבה להלוואתו של בנה, אשר עבור הקמת עסקו שלו נלקחה ההלוואה. בית-המשפט המחוזי העיר כי לסיווגה של המשיבה – כלווה או כערבה – אין חשיבות מעשית רבה בענייננו. בית-המשפט המחוזי הטעים כי אין מחלוקת בדבר הבנתה של המשיבה כי היא חותמת על כך שדירתה תשמש כבטוחה להחזרת ההלוואה. מכאן – הוסיף בית-המשפט המחוזי וקבע – שאין מתגבשת במקרה זה עילה לביטול ההסכם בכל הנוגע לעצם משכון הדירה. עם זאת, כך נפסק, לא הוסבר למשיבה כי היא מוותרת, במסגרת הסכם ההלוואה, על זכותה לקבל דיור חלוף ועל זכויותיה לפי דיני הגנת הדייר אם וכאשר תמומש הבטוחה. באשר לעניין זה – כך קבע בית-משפט קמא – "לא הועמדה [המשיבה] ע"י נציגי [המערערת] על הנפקויות של חתימתה". זאת ועוד, בית-המשפט המחוזי קבע כי במקרה זה לא היה די בכך שעניין הוויתור על הזכות לדיור חלוף עוגן במסמכים שהמשיבה חתמה עליהם. אמנם, בהסכם ההלוואה ובשטר המשכנתה נאמר כי המשיבה מסכימה לוותר על ההגנות העומדות לה מכוח דיני הגנת הדייר ודיני ההוצאה לפועל (להלן – סעיפי הוויתור). אולם, כך סבר בית-משפט קמא, אדם ממוצע וסביר אינו יכול להבין, בקוראו את סעיפי הוויתור כפי נוסחם, כי הוא נוטל על עצמו סיכון שהוא "ייזרק לרחוב". בית-המשפט המחוזי סבר כי חובת תום-הלב במשא ומתן חייבה את נציגי המערערת, לאור נוסחם של סעיפי הוויתור, לגלות ולהסביר למשיבה את מהותם האמיתית. משלא עשו כן, כך קבע בית-המשפט, קמה למשיבה עילה לביטול סעיפים אלה מחמת טעות, מתוקף הוראת סעיף 14 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן – חוק החוזים). בהקשר זה הוסיף בית-המשפט המחוזי כי לאור העדויות שנשמעו בפניו יש לקבוע כי אילו הייתה המשיבה מודעת לכך שהיא נוטלת על עצמה סיכון של היוותרות בלא קורת גג, היא לא הייתה מתקשרת בהסכם ההלוואה ואף לא הייתה חותמת על שטר המשכנתה. 3. הנה-כי-כן, בכל הנוגע לסעד שנתבקש במפורש בתובענה, שעיקרו ביטול המשכנתה, פסק בית-המשפט המחוזי כי המערערת רשאית לפרוע את ההלוואה בדרך של מימוש המשכנתה על דירתה של המשיבה, אולם זאת בכפוף להגנות הקנויות למשיבה לפי דיני ההוצאה לפועל ודיני הגנת הדייר. אלא שבית-המשפט המחוזי לא סיים בכך. בית-המשפט הוסיף ונדרש לסעדים נוספים, שאף כי לא נתבקשו במפורש בתובענה, הרי הם עולים – כך נקבע – מתוך הסעד שנתבקש (ביטול המשכנתה), ומלוא מסכת הראיות הצריכה להכרעה לגביהם נפרסה בפני בית-המשפט. מדובר בביטול כמה מן התניות הקבועות בהסכם ההלוואה משום שהן מקפחות לפי חוק החוזים האחידים, תשמ"ג-1982. בית-המשפט המחוזי קבע אפוא כי הסכם ההלוואה הינו חוזה אחיד, אשר בו תניות "דרקוניות", שמכוחן צמח לו סכום הלוואה בעקבות פיגור בתשלום מ-250,000 ש"ח לסכום "שערורייתי" של 458,500 ש"ח נוסף על סכום של 60,000 ש"ח שכבר שולם. בית-המשפט המחוזי פסק כי יש למחוק מהסכם ההלוואה את אותן תניות ההופכות אותו לחוזה "דורסני ובלתי ראוי". מדובר בתניות האלה: תניה הקובעת פיצוי מוסכם בשיעור של 50% מערך ההלוואה בתוספת מע"מ; תניה המחייבת חתימה על שטרי חוב בסכום של 1,740,000 ש"ח. בית-המשפט קבע כי יהיה ניתן לעשות שימוש בשטרי החוב בסכום ההלוואה בתוספת הוצאות סבירות; תניות העוסקות בתשלום הוצאות על-ידי הלווה. בית-המשפט הותיר על כנן תניות מסוימות הנוגעות לעניין ההוצאות; תניה העוסקת בריבית הפיגורים שעל הלווה לשלם. בית-המשפט קבע כי ריבית הפיגורים לא תעלה על זו הקבועה בחוק הסדרת הלוואות חוץ-בנקאיות, תשנ"ג-1993 (להלן – חוק הלוואות חוץ-בנקאיות). כנגד פסק-דין זה מופנה הערעור שבפנינו. הטענות בערעור 4. המערערת גורסת כי סיווגה הנכון של המשיבה בהתקשרות שלפנינו הוא כלווה ולא כערבה. עם זאת גם המערערת סבורה כי אין לסיווג זה חשיבות רבה, והיא מכוונת את חציה בעיקר לשני הסייגים שקבע בית-המשפט המחוזי למימוש המשכנתה: האחד – קביעתו של בית-המשפט המחוזי כי אין ליתן תוקף לוויתורה של המשיבה על הגנת הדיור החלוף והגנת הדייר המוגן; השני – קביעתו של בית-המשפט כי מן הדין להורות על מחיקתן של תניות מקפחות מהסכם ההלוואה. אשר להגנת הדיור החלוף: המערערת גורסת כי המשיבה הייתה ערה לחובתה לפנות את הדירה – אם זו תמומש. לטענת המערערת, משנקבע כי המשיבה הבינה שהיא מעמידה את הדירה כבטוחה להלוואה, ממילא נגזר מכך כי היא הייתה מודעת לאפשרות פינויה מן הדירה אם וכאשר לא יעמוד בנה בתנאי ההלוואה. המערערת מדגישה כי עורך-דינה אישר, בשטר המשכנתה, כי הסביר לצדדים את מהות העיסקה ואת נפקויותיה המשפטיות. לדעת המערערת, הפנמת המשיבה את התוצאה הנובעת ממימוש המשכנתה משתקפת גם בדבריה של האחרונה בתצהיר שהגישה ובמהלך הדיון בבית-המשפט כי אם תימכר הדירה היא "תיזרק לרחוב". המשיבה, כך טוענת המערערת, אף לא טענה מעולם כי אילו ידעה שהיא מוותרת על ההגנות הנתונות לה לפי הדין, היא לא הייתה חותמת על המסמך. המערערת מוסיפה וטוענת כי מכל מקום לא הייתה מוטלת עליה חובה להסביר למשיבה כי היא מוותרת על הגנת הדיור החלוף, שכן היא יצאה ידי חובתה בכך שהדבר צוין במפורש בהסכם ההלוואה ובשטר המשכנתה, כאשר למשיבה ניתנה אפשרות מלאה לעיין במסמכים אלה. עוד סבורה המערערת כי אף אם נפל פגם בכל הנוגע לוויתור על הגנת הדיור החלוף על-ידי המשיבה במסגרת הסכם ההלוואה, הרי שפגם זה תוקן בהליך ביניים שהתקיים בבית-המשפט המחוזי ונסב על בקשת המשיבה לעיכוב ביצוע הליכי מימוש המשכנתה. במסגרת הליך זה הוסכם על עיכוב הליכי המימוש בכפוף לתשלום קרן ההלוואה בתוספת 11% ריבית שנתית, הכול בערכים דולריים. הסכמה זו קיבלה תוקף של החלטה, אולם המשיבה לא ביצעה את התשלום הנדרש. אשר לתניות המקפחות: המערערת סבורה כי בית-המשפט לא היה רשאי להעניק למשיבה סעדים שאותם לא ביקשה האחרונה בכתבי-טענותיה או בסיכומיה, מאחר שלא הייתה בפניו מלוא התשתית העובדתית הצריכה לצורך הכרעה בעניין סעדים אלה, בייחוד לנוכח הוראת סעיף 9 לחוק הלוואות חוץ-בנקאיות, המתיר לבית-המשפט להורות על ביטול חוזה הלוואה או תנאיו לאחר שנתן לצדדים הזדמנות להשמיע טענותיהם. המערערת סבורה כי לוּ ניתנה לה האפשרות לשטוח טענותיה בפני בית-המשפט, אפשר שהייתה משכנעת את בית-המשפט כי אין מדובר בחוזה אחיד, או כי התניות הקבועות בו אינן מקפחות. המשיבה סומכת ידיה על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי. לטענתה, יש להתחשב בכך שאדם המבקש הלוואה ב"השוק האפור", מצוי בעמדת מיקוח נחותה, ותכופות אין מתאפשר לו לבחון את ההסכם כיאות. כך, לטענת המשיבה, היה גם בעניינה: היא חתמה על הסכם ההלוואה ועל שטר המשכנתה על-מנת לסייע לבנה, לאחר שנאמר לה כי מדובר בעניין "טכני", ובלא שהוסבר לה כי יכול שהדבר יוביל לאובדן דירתה. דברים שאמרה המשיבה בתצהירה ובעדותה בבית-המשפט, ובהם הביעה את חששה מפני מצב שבו היא "תיזרק לרחוב", אין בהם, לדעת המשיבה, כדי להיות אינדיקציה לגבי ידיעתה והבנתה שעה שחתמה על המסמכים שנתיים קודם לכן. עוד טוענת המשיבה כי על המערערת, בהיותה מלווה ב"השוק האפור", מוטלת חובת גילוי מוגברת, מכוח עקרון תום-הלב. ציון מספרי הסעיפים העוסקים בהגנת הסידור החלוף ובהגנת הדייר המוגן אין בו די, לטענת המשיבה, כדי לצאת ידי חובת הגילוי. המשיבה סבורה גם כי לא ניתן להסיק מסקנות מהליך הביניים הנוגע לעיכוב ביצוע הליכי מימוש המשכנתה, לגבי גורל ההליך כולו. גם ביחס לסעד שעניינו ביטול התניות המקפחות בהסכם ההלוואה, תומכת המשיבה במסקנותיו של בית-המשפט המחוזי ומבקשת לאמץ את התוצאה שהגיע אליה. 5. בעקבות הדיון שנערך ביום 4.8.2003 הורינו לצדדים להגיש טיעון משלים בשאלה אם ההוראה בחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967 הנוגעת לדיור חלוף, היא קוגנטית אם לאו. הצדדים אכן הגישו טיעונים משלימים בעניין זה. המערערת טוענת כי לפי לשונו של סעיף 38(ג) לחוק ההוצאה לפועל, לפי הסביבה החקיקתית שלו, לפי הפסיקה שפירשה אותו ולפי התכלית העומדת מאחוריו, אין לראות בהגנת הדיור החלופי כהגנה שאין להתנות עליה. המערערת סבורה כי האפשרות לוותר על הגנת הדיור החלוף עולה בקנה אחד עם האיזון הראוי בין השיקולים החוקתיים והציבוריים הצריכים לעניין. המשיבה, מצדה, סבורה כי ההגנה על זכויות הנושה אל לה שתבוא על חשבון זכותו היסודית של החייב לקורת גג. פרשנות חוק ההוצאה לפועל לאור התכליות המעוגנות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מחייבת, לדעתה, פירוש מצומצם ביותר של הסיפה לסעיף 38(ג). בית-המשפט, כך היא טוענת, לא יקבע כי ויתור כזה אכן נעשה אלא לאחר בדיקה זהירה וקפדנית. זאת ועוד, המשיבה גורסת כי אף אם החייב לפי הסכם הלוואה רשאי לוותר על הגנת הסידור החלוף, הרי שכאשר מדובר בערב להלוואה, ההגנה היא מוחלטת ולא ניתן לוותר עליה. דין הערעור לדעתי להידחות ברובו, אולם לטעמי יש להחזיר את הדיון לבית-המשפט המחוזי על-מנת שייתן דעתו על שני עניינים שיפורטו להלן. הגנת הסידור החלוף 6. אף שבית-המשפט המחוזי התייחס הן להגנה הנובעת מחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972 (להלן – חוק הגנת הדייר) הן להגנה הקבועה בחוק ההוצאה לפועל, נתמקד עתה באחרונה. חוק ההוצאה לפועל מבקש להגשים שתי תכליות עיקריות: התכלית האחת עניינה יצירת מנגנון יעיל ומהיר לגביית חובות. מנגנון שכזה מגשים הן את אינטרס הזוכה באכיפת הפסק שבידיו, הן את האינטרס הציבורי בכיבוד החוק. התכלית האחרת שאליה חותר חוק ההוצאה לפועל היא מניעת קריסתם הכלכלית של חייבים והפיכתם לנטל על החברה (לדיון בתכליות אלה ראו רע"א 4905/98 גמזו נ' ישעיהו (להלן – פרשת גמזו [1]), בעמ' 375-374). חוק ההוצאה לפועל חותר לאיזון ראוי בין שתי התכליות האלה. איזון זה שואב מן המישור החוקתי. אכן, חוק ההוצאה לפועל מבטא איזון בין ההגנה על קניינו של הנושה לבין השמירה על כבודו ועל חירותו של החייב. דואליות זו, השזורה בחוק ההוצאה לפועל כולו, משתקפת גם בהוראת סעיף 38 לאותו חוק – הוא הסעיף המצריך את בחינתנו היום. סעיף זה מכונן את הגנת בית המגורים, וכך נאמר בו: "(א) היו המקרקעין שעוקלו משמשים, כולם או מקצתם, בית מגורים לחייב, רשאי ראש ההוצאה לפועל להורות על מכירת המקרקעין ועל פינוי החייב ובני משפחתו הגרים עמו מהמקרקעין, ובלבד שהוכח תחילה, להנחת דעתו, שיהיה לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף. (ג) הוראות סעיף קטן (א) יחולו גם על ביצועה של משכנתה או מימוש של משכון, זולת אם נרשמה המשכנתה לפני תחילת חוק זה, או אם פורש בשטר המשכנתה או בהסכם משכון שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זה. ...". הוראה דומה אנו מוצאים בסעיף 86א לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם-1980, שהוסף בחוק לתיקון פקודת פשיטת הרגל, תשמ"ג-1983. 7. סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל קובע אפוא כי מקום שמושכנו בו מקרקעין המשמשים בית מגורים לחייב, רשאי ראש ההוצאה לפועל להורות על מכירתם תוך פינוי החייב ובני משפחתו הגרים עמו, עם זאת הסעיף מתנה את ביצוע הפינוי בכך שיהיה לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף (להלן – הגנת הסידור החלוף). ניכר בו, בסעיף 38, כי הוא בא לאזן בין זכות הקניין של הנושה לבין הזכות למדור של החייב (וראו דברי השופטת דורנר בע"א 1679/01 משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ נ' שפייזמן (להלן – פרשת שפייזמן [2])). הזכות לקניין זכתה להכרה קונסטיטוציונית מפורשת בסעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. בהקשרנו כאן "זכותו של זוכה על-פי פסק-דין היא חלק מקניינו... הוצאה לפועל מהירה ויעילה מגנה כראוי על זכות הקניין של הזוכה" (פרשת גמזו הנ"ל [1], בעמ' 375). הזכות למדור – כחלק מן הזכות למינימום תנאי קיום אנושיים – נתפסת גם היא כזכות יסוד בעלת תוקף חוקתי. עמד על כך הנשיא ברק, בקובעו: "כבודו של האדם כולל בחובו, כפי שראינו, הגנה על מינימום הקיום האנושי (ראו בג"ץ 161/94 אטרי נ' מדינת ישראל). אדם המתגורר בחוצות ואין לו דיור, הוא אדם שכבודו כאדם נפגע; אדם הרעב ללחם, הוא אדם שכבודו כאדם נפגע; אדם שאין לו גישה לטיפול רפואי אלמנטרי, הוא אדם שכבודו כאדם נפגע; אדם הנאלץ לחיות בתנאים חומריים משפילים, הוא אדם שכבודו כאדם נפגע (ראו א' ברק פרשנות במשפט, כרך ג, פרשנות חוקתית, בעמ' 423). כך כבודו של כל אדם; כך כבודו של חייב שאין בידו לשלם חוב פסוק במועדו וכך כבודו של חייב על-פי חוב פסוק ממזונות" (פרשת גמזו הנ"ל [1], בעמ' 376-375). סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל בא לקבוע את מיתחם ההתפרסות של הזכויות המתנגשות הללו – הזכות לקניין והזכות למדור – בזירת המימוש של משכנתאות על דירות מגורים. הסעיף מכיר בכך כי "יש ליצור איזון הולם בין זכות הנושה לגבות את חובו תוך הגנה על קניינו, לבין כבודו של האדם והזכות הנגזרת ממנו ליהנות מקורת גג לו ולבני משפחתו. יש למנוע, מצד אחד, מצב שבו יאופשר לחייב להחזיק ברכוש – דירתו, שיש שהיא עצמה נרכשה מהכספים שלווה מהנושה – בלי שהנושה יכול להיפרע ממנו, ומן הצד האחר יש להימנע מסיכול המטרות הסוציאליות המונחות ביסוד חוקים אלה" (דברי השופטת שטרסברג-כהן ברע"א 7700/95 נגולה נ' חזן [3], בעמ' 342). אכן, הוראת סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל וכן הוראת סעיף 86א לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], "...[]במהותן הן סוציאליות ומושתתות על השיקול האנושי של הבטחת קורת גג לחייב ולמשפחתו" (דברי השופט טירקל בע"א 3295/94 פרמינגר נ' מור [4], בעמ' 129). 8. השאלה הראשונה המתעוררת בערעור זה היא אם הגנת הסידור החלוף היא קוגנטית, או שמא בידי הצדדים להתנות על תחולתה. התשובה לכך, לטעמי, מצויה בסעיף 38 עצמו. סעיף קטן (ג) מבהיר כי ההגנה לא תקום "...אם פורש בשטר המשכנתה או בהסכם משכון שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זה" (להלן – חריג הוויתור המפורש). המשמעות המתבקשת מקיומו של חריג הוויתור המפורש היא כי הגנת הסידור החלוף אינה הגנה קוגנטית. הצדדים רשאים להתנות על הגנה זו ביחסים ביניהם, ובלבד שהדבר "פורש בשטר המשכנתא". ניתן לתהות אם חריג הוויתור המפורש מקיים איזון חוקתי ראוי. שאלה זו כורכת עמה שיקולים מורכבים: מחד גיסא, הגנת הסידור החלוף אינה עוסקת במותרות. היא עוסקת במינימום. אם אין לחייב מקום מגורים סביר או סידור חלוף, המשמעות היא, בדרך-כלל, אחת: הוא ובני משפחתו ימצאו עצמם בלא קורת גג כשרק כיפת השמים לראשם. יש להניח כי לעתים אנשים הזקוקים להלוואה אינם מפנימים את מלוא הסיכון הטמון בוויתור על הגנת הסידור החלוף, או שהם מוכנים לקחת סיכון זה מראש מתוך תחושה של "אין ברירה". מאידך גיסא, ניצבת ההגנה על קניינו של המלווה ועל חופש החוזים, וכן ניצב החשש כי אם לא תימצא האפשרות להתנות על הגנת הסידור החלוף, תסוכל האפשרות לקבל הלוואות, בייחוד כאשר מדובר באנשים הזקוקים להן עד מאוד. אכן, ההגנה על קניינו של המלווה באה גם על-מנת שלא לנעול דלת בפני לווה. השאלה אפוא אינה פשוטה, אך אין לנו צורך להכריע בה, שהרי חוק ההוצאה לפועל (וכמוהו גם חוק הגנת הדייר) קדם לחוקי היסוד בדבר זכויות האדם, לפיכך תוקפו נשמר. לא ניתן לאיין את משמעות חריג הוויתור המפורש. אין תמה אפוא כי גם הפסיקה הנוגעת להוראת סעיף 38 – לרבות פסיקה שניתנה לאחר חוקי היסוד בדבר זכויות האדם – לא הרהרה אחר עצם האפשרות העומדת לחייב לוותר על הזכות המוקנית לו לפי הוראה זו (ראו למשל: רע"א 1132/94 פי.אף.איי. אסטבלישמנט נ' רוזנר (להלן – פרשת פי.אף.איי. אסטבלישמנט [5]); רע"א 1116/01 כהן נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ [6]; רע"א 720/03 כהן נ' בנק טפחות לישראל בע"מ [7]). 9. מסקנתנו היא כי יכולים הצדדים להתנות על הגנת הסידור החלוף. אלא שבכך לא תמה הבחינה. שאלה אחרת היא כיצד יש לפרש את סעיף 38(ג) סיפה, ומה הם התנאים הדרושים על-מנת שיינתן תוקף לוויתור על הגנת הסידור החלוף. לעניין זה כבר נפסק כי הוויתור על ההגנה חייב להיות מפורש. עמד על כך השופט טירקל, בקובעו: "סבורני כי לשונו של סעיף 38(ג), סיפה, פשוטה כמשמעה, מחייבת את המסקנה שיש לפרש את המילים 'פורש בשטר המשכנתה' וגו' פירוש דווקני; לאמור, הסרת ההגנה מותנית בכך שהדבר ייאמר בשטר המשכנתא בלשון מפורשת ותוך אזכור מספרו של הסעיף, כמאמר הכתוב 'לפי סעיף זה'... גם בדיקת תכליתו של סעיף 38 תוך הקבלתו לסעיף 33(ב)(2) לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972, הנוקט אף הוא לשון דומה, מחייבת את המסקנה. מתוך סעיפים אלה משתמעת בבירור הכוונה שאדם שדירת המגורים שלו נמכרה מחמת דחקו לא יושלך לרחוב ולא יישאר ללא קורת גג מעל לראשו. כאן משתקף גם העיקרון עתיק היומין של המשפט העברי, המכיר בזכותו של הנושה לגבות את החוב בדרכי כפייה אך נזהר שלא 'למחוץ' את החייב (כמו, לדוגמה, בפסוק 'אם-חבל תחבל שלמת רעך עד-בא השמש תשיבנו לו; כי הוא כסותה לבדה, הוא שמלתו לערו במה ישכב...' (שמות, כב, כה-כו)). בידי הנושה ניתן אמנם הכוח למכור את דירת החייב ולפנותו ממנה, גם בלי להעמיד לרשותו סידור חלוף; אולם זהו היוצא מן הכלל, חריג שמותר להשתמש בו רק ביד קמוצה, בזהירות ובדקדקנות. לפיכך יש לפרש את סעיף 38(ג), סיפה, בדרך שתגשים את מכלול מטרותיו של סעיף 38, תוך איזון נאות בין המטרות" (פרשת פי.אף.איי אסטבלישמנט הנ"ל [5], בעמ' 218). מקובלת עליי עמדתו של השופט טירקל כי פרשנותו של חריג הוויתור המפורש צריך שתהא "דווקנית", וכי אין לעשות שימוש בחריג זה אלא "ביד קמוצה, בזהירות ובדקדקנות". בפרשת שפייזמן הנ"ל [2] הסתייגה השופטת דורנר מהילכת פי.אף.איי. אסטבלישמנט הנ"ל [5] והביעה את הדעה כי אין חובה לאזכר במפורש את מספר הסעיף, ככל שמדובר בהגנה הקבועה בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר. לפסק-דינה הצטרפה השופטת פרוקצ'יה, ואילו השופט לוי העדיף לדחות את ההכרעה בסוגיה זו לעת מצוא והביע את השקפתו כי ההלכה שנפסקה בפרשת פי.אף.איי. אסטבלישמנט הנ"ל [5] "טרם נס ליחה" (שם, בעמ' 155). כאמור, הדיון בפסק-הדין שפייזמן [2] התמקד בהגנה הקבועה בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר. סעיף זה נתפס על-ידי רבים, ובהם השופטת דורנר, כמקנה הגנה רחבה מדי לחייב על חשבון זכויותיו הקנייניות של הנושה, בניגוד לסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, המכונן איזון ראוי יותר (ראו דברי השופטת דורנר שם, בעמ' 151). ומכל מקום, החשוב הוא לטעמי לא האזכור המפורש של מספר הסעיף, כי אם הוויתור המפורש, הבהיר והנהיר על ההגנה, שהרי "...ספק רב... אם אזכור הסעיף, להבדיל מהתניה מילולית מפורשת בדבר הסרת ההגנה, מונע התחייבות בהיסח הדעת" (שם, בעמ' 153). 10. כך או כך, בענייננו קוימה הדרישה הטכנית בדבר אזכור מספרו של הסעיף. בהסכם ההלוואה נאמר (בסעיף 16.2), כי: "המלווה מסכים ומצהיר בזה שהוא לא יהיה מוגן ביחס לנכסים הממושכנים לטובת המלווה בכל דרך וצורה שהיא בין בדרך של משכנתא, או משכון ו/או משכון זכויות חוזיות, ו/או בכל דרך אחרת וזאת כלפי המלווה לפי סעיף 33 מחוק הגנת הדייר (נוסח משולב) תשל"ב-1972, וכל סעיפים אחרים מאותו חוק ו/או לפי חוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967, סעיף 38 וסעיף 39 וכן סעיפים אחרים מאותו חוק ו/או לפי הוראות דין אחרות שתבואנה במקום ו/או בנוסף להוראות הנ"ל ו/או לפי כל חוק אחר, קיים או עתידי שעניינו הגנת הדייר או הוצאה לפועל". ובשטר המשכנתה נכתב (בסעיף 10), כי: "הממשכנים מסכימים ומצהירים בזה שהם לא יהיו מוגנים ביחס לנכסים הממושכנים כלפי המלווה, לפי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), תשל"ב-1972, וכל סעיפים אחרים מאותו חוק ו/או לפי חוק הוצל"פ תשכ"ז-1967, סעיף 38, 39 ו/או לפי הוראות דין אחרות שתבואנה במקום ו/או בנוסף להוראות הנ"ל ו/או לפי כל חוק אחר, קיים או עתידי, שעניינו הגנת הדייר או הוצאה לפועל". נשאלת אפוא השאלה אם בנסיבות המקרה הזה היה די בכך שהמערערת כללה בהסכם ההלוואה ובשטר המשכנתה, שעליהם החתימה את המשיבה, את סעיפי הוויתור הללו, הנוקבים במספר שנושאת הגנת הסידור החלוף. כאן מקובלת עליי עמדתו של בית-המשפט המחוזי כי בנסיבות המיוחדות של המקרה הזה לא הייתה המערערת רשאית להסתפק בכך. היה על המערערת להוסיף ולהבהיר למשיבה כי עומדת לה הגנה מן הדין על בית מגוריה, וכי היא מוותרת עליה. 11. אכן, כלל הוא כי חזקה על אדם החותם על מסמך כי הוא קרא והבין את תוכנו. כך בכלל, וכך בוודאי מקום שמדובר בו בחתימה על מסמך כה מהותי, כגון שטר משכנתה (ע"א 1513/99 דטיאשוילי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ [8]; ע"א 6645/00 עו"ד ערד נ' אבן [9]). אדם החותם על מסמך בלי שטרח לעיין בו לא יישמע, בדרך-כלל, בטענת Non Est Factum או בטענה דומה (וראו ע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' לופו (להלן – פרשת לופו [10])). בענייננו, כפי שקבע בית-המשפט המחוזי, לא נסתרה חזקה זו ככל שמדובר בעצם משכון הדירה כבטוחה להחזרת ההלוואה. המשיבה ידעה והבינה כי כך היא עושה. קביעה זו של בית-המשפט המחוזי מבוססת על הראיות שבאו בפניו, ולמעשה היא אינה במחלוקת עוד. המחלוקת מתמקדת בגיזרה צרה יותר והיא אם ידעה המשיבה והבינה כי היא מוותרת על הגנת הסידור החלוף. בית-המשפט המחוזי השיב כאמור לשאלה זו בשלילה. במימצא זה אינני מוצא כל עילה להתערבות. העובדה כי בשטר המשכנתה מצויה הצהרה כללית של עורך-הדין של המערערת כי הסביר לצדדים "את מהות העסקה שהם עומדים לבצע ואת התוצאות המשפטיות הנובעות ממנה", וכי שוכנע "שהדבר הובן להם כראוי" – אין בה די כדי לחתור תחת קביעתו העובדתית האמורה של בית-המשפט המחוזי. לא ניתן להבין מהצהרה זו מה אכן נאמר ומה לא נאמר בעניין הגנת הסידור החלוף, ובית-המשפט הצביע על העדויות שמהן למד כי נושא זה לא הוסבר למשיבה. גם דברים שאמרה המשיבה בפני בית-המשפט המחוזי: כי אם לא תבוטל המשכנתה "אני אהיה זרוקה ברחוב", אינם יכולים ללמדנו דבר וחצי דבר על ידיעתה והבנתה בשעה שחתמה על ההסכם. והדברים ברורים. 12. הנה-כי-כן, המערערת, אשר ניסחה את הסכם ההלוואה (שהוא, לפי קביעתו של בית-המשפט המחוזי, בבחינת חוזה אחיד), הסתפקה באזכור "טכני" של סעיפי חוק הגנת הדייר וחוק ההוצאה לפועל. היא לא הוסיפה דבר בעניין זה – כך על-פי קביעת בית-משפט קמא – בעל-פה או בכתב. "קריאה תמה" של סעיפי הוויתור, אשר נוסחם הובא לעיל, אין בה כדי להעמיד אדם מן היישוב, שאינו משפטן, על מהות הוויתור שהוא עושה. למעשה, ספק אם אדם כזה מודע לעצם הזכות שעומדת לו. יטען הטוען כי לא על המלווה להעמיד את הלווה על זכויותיו. בלי לקבוע מסמרות ביחס לשאלה זו באופן כללי לא אוכל לקבל טענה זו בנסיבות המקרה שבפנינו. על המערערת הייתה מוטלת החובה – חובה של הגינות – שלא להסתפק בניסוח האחיד והסתום לעין הבלתי מקצועית, של סעיפי הוויתור. היה עליה להוסיף ולהבהיר – אם במסגרת המסמכים ואם על-פה – את דבר קיומה של הזכות לסידור חלוף ואת נפקות הוויתור עליה. 13. הפסיקה חזרה והדגישה את חובות הגילוי והנאמנות של בנק כלפי לקוחות ומקבלי שירות. כך למשל נפסק כי הבנק נושא בחובות גילוי מיוחדות כלפי ערבים, ובכללם הממשכן נכס כערובה לחיוב, הן מכוח סעיף 17א לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), תשמ"א-1981, הן מכוח החובות הכלליות, הקבועות בדיני החוזים ובדיני הנזיקין (ראו: פרשת לופו הנ"ל [10]; ע"א 6899/97 פייבושביץ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ [11]). הבנק מחויב שלא להטעות את מקבל השירות וכן לגלות לו כל פרט בעל חשיבות לגבי השירות הניתן ולגבי הסיכונים הכרוכים בו (ראו ע"א 1570/92 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' ציגלר [12]). הפסיקה הוסיפה ועמדה על חובתו של הבנק ליתן את השירות בנאמנות ובזהירות ראויה ולנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב בעת מילוי תפקידיו (ראו ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' צבאח [13]). חובות אלה מקבלות משנה תוקף מקום שמדובר בו במוסד המעניק הלוואות חוץ-בנקאיות. אמנם, יש להישמר מפני התערבות-יתר בהלוואות שכאלה, בעיקר לאור ההכרה כי יש בהן כדי לענות על צורך אמיתי הקיים בשוק, לאמור מתן אפשרות לאנשים שאינם מסוגלים לקבל הלוואה במערכת הבנקאית, למצוא מזור-אשראי ממקור אחר. זאת ועוד, העובדה שמדובר כאן בהלוואות הניתנות למי שידו אינה משגת לקבל הלוואה בנקאית, משמיעה מניה וביה כי הלוואות אלה ניתנות בתנאים המשקפים את רמת הסיכון הגבוהה הגלומה בהן מבחינת המלווה (ראו דברי ההסבר להצעת חוק הסדרת הלוואות חוץ-בנקאיות, תשנ"ג-1993, בעמ' 116; וכן ראו רע"א 5888/95 קווי אשראי לישראל (ראשל"צ) בע"מ נ' וניני [14]). אלא ששיקולים אלה – חשובים ככל שיהיו – אינם עומדים לבדם. למולם ניצבים אינטרסים נוספים המטים את הכף לעבר הקפדה מיוחדת על ההגנות הקנויות ללווים בהלוואות חוץ-בנקאיות. מערכת היחסים בין הלווה, הזקוק – לעתים באופן נואש – להלוואה ואינו יכול להשיגה אלא בדרך חוץ-בנקאית, לבין המלווה פותחת פתח לניצול לרעה של הבדלי הכוח ושל הפער ביכולת המיקוח. הותרת הלווה בלא מערכת של הגנות סטטוטוריות כפי שהן מפורשות בפסיקה עלולה להרבות מצבים שבהם ייכנסו הלווים למערכות יחסים חוזיות חד-צדדיות, בלתי הוגנות ובלתי יעילות. לווים אלה עלולים לשקוע עד מהרה בבוץ תובעני וטובעני שאין ממנו מוצא. 14. האיזון בין השיקולים האמורים נעשה, בין היתר, במסגרת הוראות חוק הלוואות חוץ-בנקאיות. חוק אחרון זה מטרתו למשל לקבוע "...שיעור מרבי לריבית בהלוואות שאינן בנקאיות ובדרך זו, למנוע ממלווים, שאינם תאגיד בנקאי מורשה ומפוקח, לנצל את מצוקתם של צרכנים שאינם בעלי כוח מיקוח, ועקב כך מסכימים ללוות כספים בתנאים בלתי סבירים" (דברי ההסבר הנ"ל, בעמ' 116). בסעיף 3 לחוק נקבעה חובתו של המלווה ליתן ללווה, עובר לחתימה, עותק של הסכם ההלוואה והזדמנות סבירה לעיין בו. על המלווה – כך מוסיף הסעיף וקובע – לגלות ללווה, במסגרת הסכם ההלוואה, פרטים שונים, ובכלל זה סכום ההלוואה, הסכום שקיבל הלווה בפועל, פרטים בדבר הריבית וההצמדה, שיעור העלות הממשית של האשראי, הצעדים שרשאי המלווה לנקוט בשל אי-תשלום במועד, שיעור ריבית הפיגורים ועוד. 15. לצד חובת הגילוי הספציפית, הקבועה בחוק הלוואות חוץ-בנקאיות, עומדות חובות הגילוי המעוגנות בדין הכללי. באמצעות חובות אלה, אשר תוכנן הספציפי נקבע, מטבע הדברים, ממקרה למקרה, ניתן לחתור להשגת תוצאה צודקת ויעילה. תוכנן של חובות אלה מושפע מן העקרונות המנחים את שיטתנו המשפטית, ובכלל זה זכויות האדם (וראו א' ברק פרשנות במשפט, כרך ג, פרשנות חוקתית [20], מעמ' 649). היקף חובת הגילוי מושפע מסוג הלקוח שבו מדובר ומכלל הנסיבות (לחובת הנאמנות של בנק, ראו ע"א 7424/96 בנק המזרחי בע"מ נ' חברת אליהו גרציאני (1988) בע"מ [15]). מקום שמדובר בו במלווה חוץ-בנקאי המנסח את ההסכם ומצוי בעמדת מיקוח עדיפה, יכול שתקום לו חובה לגלות ללווה או לערב, גילוי מלא ומפורש, כי עומדת לו זכות להגנת בית המגורים, וכי המשכנתה כרוכה בוויתור על זכות זו. מידע זה, למותר לציין, מצוי בידי המלווה, והוא לא טרח בהשגתו. המידע עשוי שלא להיות מצוי בידיו של הלווה, אך הוא בוודאי מהותי ביותר מבחינתו. הלוא מדובר, כפי שפירטנו לעיל, בזכות יסוד של הפרט ובאינטרס חברתי רב-חשיבות. אין כל טעם המצדיק בכגון דא כי המלווה ייהנה מפירות חוסר המודעות וחוסר ההבנה של הלווה (השוו A.T. Kronman “Mistake, Disclosure, Information, and the Law of Contracts” [22]). אם קיימת אפשרות להעניק את ההלוואה בלא ויתור על הזכות לסידור חלוף – ולוּ במחיר של הרעה בתנאים האחרים של ההלוואה (כגון הגדלת שיעור הריבית) – יש להביא אפשרות זו בפני הלווה או הערב. אם אפשרות זו אינה על הפרק, עדיין יש להקפיד שמשמעות הוויתור תהא נהירה וגלויה, ושהבחירה לוותר תהא מושכלת ומפורשת. זו הייתה חובתה של המערערת במקרה שבפנינו. בית-המשפט המחוזי קבע, וקביעה זו עומדת בעינה, כי בחובה זו – הנובעת בענייננו מסעיף 38 עצמו ומן החובות הקבועות בחוק החוזים – היא לא עמדה. ודוק, ייתכנו מקרים שבהם ישתנה היקפה של חובת הגילוי, למשל מקום שבו מסתייע הלווה בייעוץ משפטי בעת שהוא מעמיד את דירתו כערובה לחיוב, או מקום שבו אין יתרון כלכלי או אחר למלווה על פני הלווה. כאמור, אין זה המקרה שבפנינו. 16. התוצאה היא כי אינני רואה עילה להתערב במסקנתו של בית-המשפט המחוזי כי מימוש המשכנתה חייב להיעשות בכפוף להגנה הקבועה בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. כאן עליי להתייחס לטענה נוספת של המערערת והיא כי ההסדר שהושג בין הצדדים במסגרת הבקשה לעיכוב ביצוע שטר המשכנתה – הסדר שקיבל תוקף של החלטה – מבהיר כי המשיבה ויתרה במודע על הגנת הסידור החלוף. טענה זו אין בה כל ממש, ודינה להידחות ולוּ מן הטעם שאין בהסדר ובהחלטה המאשרת אותו כל התייחסות להגנת הסידור החלוף, אלא רק לאפשרות כי אם לא תעמוד המשיבה בתנאי ההסדר, תוכל המערערת להמשיך בהליכי ההוצאה לפועל של המשכנתה. אלא שברי כי אין בכך כדי לשלול, מניה וביה, את האפשרות כי הליכים אלה ייעשו בכפוף להגנת הסידור החלוף, וכך אכן הורה בית-המשפט המחוזי בפסק-דינו הסופי. ההוראות המקפחות 17. בית-המשפט המחוזי ראה לנכון להורות על בטלות מקצת הסעיפים שבהסכם ההלוואה מתוך שסבר כי מדובר בתניות מקפחות בחוזה אחיד. בית-המשפט המחוזי היה ער לקושי המתעורר לנוכח העובדה כי המשיבה לא עתרה – למצער לא במפורש – לסעד מסוג זה, אולם בית-המשפט הביא לעניין זה מדבריה של השופטת בן-פורת, אשר ראוי לצטטם גם כאן: "האם מוסמך בית המשפט ליתן סעד שלא נתבקש לתתו? דומה, שהתשובה העקרונית לשאלה זו הינה חיובית. בע"א 359/79, בעמ' 715, קובע השופט י' כהן כי 'בדרך כלל, העיקרון הוא שבית המשפט לא יפסוק לטובת התובע סעד, אותו הוא לא ביקש... אולם ישנם מקרים, אם כי אלה מקרים יוצאי דופן, שבית המשפט אף בשלב של ערעור נותן לתובע סעד, שאותו לא ביקש, אם הסעד נובע באופן ישיר מהסעד העיקרי, אשר נתבקש בכתב התביעה – וזה בדרך של תיקון כתב-תביעה, אף בשלב של ערעור ולפעמים אף בלי צורך בתיקון כתב-תביעה'... הלכה זו אוזכרה בהסכמה בע"א 67/84, בעמ' 769 לאמור כי 'כלל נקוט בידינו, כי אין ליתן לתובע סעד, אותו לא ביקש, אך כלל זה אינו כלל מוחלט'. ההלכות העולות במקובץ מפסקי הדין הנ"ל הינן, כי בית המשפט יושיט סעד שלא נתבקש לתתו, אם כל העובדות, הנחוצות לצורך הכרעה בעניין אותו סעד, הובהרו למעלה מהנחוץ, ואין טעם להמשיך בהתדיינות בין הצדדים. ללא נסיבות אלו תהווה הענקת סעד כאמור עילה להתערבות ערכאת הערעור כדי לקבוע, אם בדידן נתקיימו תנאים אלו" (ע"א 253/84 ספיר נ' ספיר [16], בעמ' 18). בנסיבות העניין סבר בית-משפט קמא כי מסיכומי המשיבה עולה שהיא חפצה כי בית-המשפט יבחן גם את חוקיותו ותקינותו של הסכם ההלוואה, ומכל מקום, כך קבע, סעד זה נובע מטבע הדברים מן הסעד המבוקש, קרי ביטול המשכנתה. זאת ועוד, בית-המשפט הבהיר כי מלוא המסכת העובדתית הדרושה להכרעה בעניין סעד זה מצויה בפניו. וכך הסביר זאת בית-המשפט המחוזי: "במקרה בו עסקינן העלתה המבקשת [המשיבה] טענות שונות כנגד תקינותו של חוזה ההלוואה, אולם בד בבד בכתב המרצת הפתיחה ביקשה רק את סעד מחיקת המשכנתא והערבות. עם זאת, באשר לסעדים שעניינם מחיקת מי מתניות חוזה על בסיס עילה מכוח דיני החוזים האחידים, שמבחן הקיפוח בו הנו מבחן אובייקטיבי, שאינו מחייב ראיות בדבר הכוונות או הציפיות הסובייקטיביות של הצדדים לחוזה, הוגשה מלוא המסכת הראייתית הנדרשת... לפיכך לא תהיה בבחינת העילות המשפטיות מכוח דיני החוזים האחידים משום פגיעה בזכותה של המשיבה להביא ראיות לסתירת טענות שהועלו כנגדה, שכן כל הראיות הרלוונטיות כבר הוגשו, נסיבות כריתת החוזה הובהרו, זהות הצדדים ויחסי הכוח ביניהם ברורה, הידע המקצועי והמיומנות העסקית של הצדדים בהירה, הרקע הכלכלי לחוזה נהיר, נוסח החוזה הוגש כראייה ע"י המשיבה עצמה וכמו כן נסיבותיו הכלליות של חוזה מטיפוס זה הובהרו לבית המשפט". אין להתערב במסקנות אלה, כמו-כן אין להתערב בקביעתו של בית-משפט קמא כי החוזה שבו קא עסקינן הוא חוזה אחיד, המכיל תניות מקפחות. לעניין זה אין לי אלא לצטט מדבריו הנכוחים של בית-המשפט, לאמור: "המדובר במבקשת שחתמה כערבה בחוזה הלוואה של בנה על סכום של 250,000 ₪ ובעקבות פיגור בביצוע התשלומים מצאה עצמה נדרשת להחזיר באמצעות הוצאת דירתה למכירה, לאחר תקופה של 14 חודשים מיום קבלת ההלוואה, סכום של כ-480,500 ₪, סכום שאינו כולל את 60,000 ₪ שכבר שולמו! פער עצום זה בין סכום ההלוואה לבין החוב, כמו גם הדרישה החוזית בדבר חתימה על שטרי חוב בסכום דמיוני, בנסיבות העניין, בגובה של 1,740,000 ₪, שנדרשה המבקשת לתת בעבור ההלוואה, חייבים להביא כל אדם בר-דעת להרים לא גבה אחת אלא גבותיים ולשאול כיצד יתכן כדבר הזה? התשובה לתהייה זו מופיעה, שחור על גבי לבן, בתניות חוזה ההלוואה שאת חלקן לא נותר אלא לכנות דרקוניות. אשכול התניות שבחוזה מגבש את הסכום השערורייתי אותו נדרש הלווה לשלם ואותו נדרשת המבקשת לפרוע באמצעות מכירת דירתה". בית-המשפט המחוזי קבע אפוא כי מקצת התניות בחוזה הן תניות מקפחות, עם זאת נמנע בית-המשפט המחוזי מלשמוע את טענותיה של המערערת לגבי אותן תניות עצמן. המערערת סבורה כי יש ביכולתה להציע צידוקים לקיומן של התניות שבהן ראה בית-המשפט כמקפחות. לפיכך נראה כי יהיה ראוי להחזיר את הדיון לבית-המשפט המחוזי לצורך כפול: ראשית, על-מנת לשמוע טענות באשר לקיפוח הטמון בתניות ההסכם בלא צורך להביא ראיות נוספות ועל-מנת ליתן פסק-דין משלים בהתאם. שנית, על-מנת להשלים את פסק-הדין בדרך של התייחסות לשאלה אם קיימת נפקות, במקרה שבפנינו, גם להוראת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, שאם לא כן, ממילא אין נדרשת התייחסות להוראה זו. ואם כן – תבוא לכך התייחסות מפורשת בפסק-הדין המשלים. אנו פטורים, היום, מליתן דעתנו על כך. סוף דבר התוצאה היא שהדיון יוחזר לבית-המשפט המחוזי על-מנת שייתן פסק-דין משלים בנוגע לשני העניינים האמורים. לגבי יתר הסוגיות, הערעור נדחה. המערערת תישא בהוצאות המשיבה ובשכר טרחת עורך-דינה, בסכום של 25,000 ש"ח. השופטת מ' נאור אני מסכימה. השופטת (בדימוס) ד' דורנר לדעתי, יש להבחין – לעניין המגבלות המוטלות על מימוש משכנתה – בין ההגנה הניתנת בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב] (להלן – חוק הגנת הדייר), לבין ההוראה בסעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל. סעיף 33 לחוק הגנת הדייר מגן על בית המגורים של החייב גם אם הוא עולה בערכו עשרת מונים על דיור סביר, וגם אם, כדברי השופטת שטרסברג-כהן, מושא המשכנתה הוא דירת פאר (רע"א 3295/94 הנ"ל (להלן – פסק-דין פרימנגר [4]), בעמ' 123). ואילו סעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל מונע השלכתו של החייב, שנותר – לאחר מימוש המשכנתה – ללא קורת גג, לרחוב. את ההוראה הראשונה יש לפרש בצמצום ובדווקנות. ראו: פסק-דין פרמינגר [4]; ע"א 1679/01 הנ"ל [2], בעמ' 154-151. אך את ההוראה בחוק ההוצאה לפועל יש לפרש, ככל הניתן, בהרחבה. הפירוש המרחיב מתחייב מדיני ההוצאה לפועל ומדיני פשיטת רגל, המותירים בידי החייב מינימום רכוש בלבד. כך ההוראה בדבר הבטחת מקום מגורים מינימלי שבסעיף 38 לחוק משתלבת בסעיף 22 לחוק ההוצאה לפועל, הקובע שורה של פריטים – מצרכי מזון, פריטי לבוש ומכשירים החיוניים לעבודת החייב – המבטיחים את אותו קיום מינימלי הדרוש לאדם לשם שמירה על זכותו היסודית לכבוד. במקביל פירוש מרחיב זה מגשים את האינטרס החברתי-הכלכלי לאפשר לחייב לשקם עצמו ועל-ידי כך גם למנוע את הצורך בתמיכה בו ובמשפחתו באמצעות כספי הציבור. עמד על-כך א' רייכמן: "...יש ענין לחברה בהתאוששותו של אדם שכשל מבחינה כלכלית כדי שיוכל לחזור ולתפקד כאדם בעל כבוד עצמי, לא יפול למעמסה על קופת הציבור ויתכן שיוכל אף לפרוע בעתיד אותם חובות שאין הוא עומד בהם עתה. לשם השגת מטרות אחרונות אלו יש להשאיר לחייב מינימום מסוים של אמצעי קיום ושיקום" (א' רייכמן "בעל מקרקעין ההופך לדייר מוגן – הצורך בשינוי הדין" [21], בעמ' 154). הנה-כי-כן, פגיעה חמורה מדי בחייב תביא לפגיעה בכלל הציבור, ובכללו גם בציבור הנושים. נוסף על כך – וזה עיקר – להגנה על קיומו המינימלי של החייב אף ערך חברתי, שעליו החברה מוכנה לשלם גם מחיר חברתי, שכן הלכה היא, כי "לזכות יסוד, מעצם מהותה, יש מחיר חברתי. מקום שבו למימושו של אינטרס אין כל מחיר, אין משמעות לעיגונו בזכות, ולא כל שכן בזכות יסוד חוקתית" (דנ"פ 2316/95 גנימאת נ' מדינת ישראל [17], בעמ' 645). מכאן שההוראה בסעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל הייתה צריכה להיות קוגנטית, אלא שחוק ההוצאה לפועל, שהתקבל כאמור בשנת 1967, לפני חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, איפשר, בסעיף 38(ג) שבו, את ההתנאה עליה, ודינו של סעיף זה נשמר. וכך, למרבה הצער, השימוש באפשרות להתנות על הוראה זו הפכה במהרה לשיגרה; היא נוצלה בטופסי המשכנתה, המנוסחים על-ידי הבנקים ועל-ידי מלווים גדולים אחרים, וההוראה הפכה לאות מתה אף כי ברי שיש בהתניות אלו כדי לפגוע בכבוד האדם מעבר למידה הדרושה. אכן, גם את הדין שנשמר יש לפרש ברוח הוראות חוק היסוד. ראו: בג"ץ 906/95 שמואלביץ נ' מדינת ישראל [18], בעמ' 194; בש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל [19], בעמ' 375, 419-418. אלא שלנוכח קביעה מפורשת בחוק של אפשרות ההתניה, כל שניתן הוא להבטיח בדרך של פרשנות כי אמנם הלווה מבין היטב את התנאי שישאיר אותו ללא קורת גג אם המשכנתה לא תיפרע ומסכים לו. כפי שהראה חברי השופט ריבלין, כך לא נהגה המערערת. אשר-על-כן אף אני סבורה כי ההגנה שבסעיף 38(א) חלה בענייננו. כן אני מסכימה לפסק-דינו של חברי בכל הנוגע להוראות המקפחות, שבגדרו כאמור מוחזר פסק-הדין לבית-המשפט המחוזי לצורך מתן פסק-דין משלים. 5129371הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט ריבלין. ניתן היום, כ"ח באדר תשס"ד (21.3.2004). ערעור אזרחי 01 / 2000 רשות ערעור אזרחי 03 / 10858 1. דוד בן בסט 2. הדסה בן בסט נגד 1. עורכת-הדין רהב עין דר, הנאמנה בפשיטת רגל על נכסי דוד והדסה בן בסט 2. הכונס הרשמי 3. בנק לאומי למשכנתאות בע"מ 4. משה ובלהה אללוף ע"א 2000/01 כפר הנגיד מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ נגד 1. הדסה בן בסט – בפשיטת רגל 2. דוד בן בסט – בפשיטת רגל 3. עורכת-הדין רהב עין דר, הנאמנה בפשיטת רגל על נכסי דוד והדסה בן בסט 4. אבי בן בסט 5. אושרית בן בסט 6. בנק לאומי למשכנתאות בע"מ 7. בנק הפועלים בע"מ 8. משה אללוף 9. בלהה אללוף 10. כונס הנכסים הרשמי רע"א 10858/03 בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים [12.8.2004] לפני הנשיא א' ברק והשופטים א' ריבלין, א' א' לוי המערערים בע"א 2000/01 (להלן – המערערים), המחזיקים במשק חקלאי במושב כפר הנגיד (להלן – המושב), הוכרזו כפושטי רגל, והמשיבה 1 בע"א 2000/01 (להלן – המשיבה) מונתה כנאמנה על נכסיהם. המשיבה הגישה לבית-המשפט המחוזי בקשה לאשר את מכירת משקם של המערערים למשיבים 4 (להלן – הקונים). המערערים התנגדו לבקשה וטענו, בין היתר, כי יש לאפשר להם לפדות את המשק בסכום השווה לתמורה נטו העשויה להתקבל עבורו ממכירה כפויה (להלן – סכום הנטו). בית-המשפט דחה את התנגדות המערערים ואישר את מכירת המשק לקונים. האספה הכללית של המושב החליטה לדחות את הבקשה לאישור מועמדות הקונים לחברות במושב ללא נימוקים, ולאחר שקיימה הצבעה חשאית. בעקבות זאת הגישה המשיבה בקשה לאישור הסכם פשרה שהגיעה אליו עם החייבים, המונע את הצורך למכור את משקם, ולביטול ההסכם עם הקונים. בית-המשפט החליט שלא לאשר את הסדר הפשרה, בכפוף לעמידת הקונים בתנאים שונים. כן הורה בית-המשפט למושב לקיים אספה כללית חדשה שתיערך בה הצבעה גלויה, ותינתן החלטה מפורטת ומנומקת לעניין קבלת הקונים כחברים במושב. לאחר מתן ההחלטה הודיעו הקונים כי לא יוכלו לעמוד בתנאים שנקבעו. מכאן הערעורים. המערערים טוענים, בין היתר, כי טעה בית-המשפט המחוזי כאשר קבע כי בהליכי פשיטת רגל לא פתוחה בפני חייבים האפשרות לפדות את בית מגוריהם בסכום הנטו שיתקבל ממכירה כפויה. המושב מבקש לבטל את ההחלטה המורה לו לשוב ולדון בעניינם של הקונים. בית-המשפט העליון פסק: א. (1) הליך אישור הסדר הפשרה אינו המסגרת המתאימה לתקיפת התנהלות המושב, שלא היה כלל בעל-דין בהליך, בפרט כאשר הדבר נעשה ביוזמתו של בית-המשפט בלי שסעד זה נתבקש על-ידי מי מבעלי-הדין. על-כן יש לקבל את הערעור ברע"א 10858/03 ולבטל את החלטתו של בית-המשפט המחוזי, המחייבת את המושב לקיים דיון מחודש בעניין הקונים (497ז). (2) נוכח ביטול ההחלטה בעניין המושב ונוכח עמדת הקונים, שהודיעו על אי-יכולתם לעמוד בתנאים שנקבעו, התוצאה המתבקשת היא אישור הסדר הפשרה שבין המשיבה למערערים, המשרת את האינטרסים של הנושים והחייבים. כמו כן בנסיבות העניין, כאשר הקונים הצהירו בהסכם המכר כי הם יודעים שרכישת המשק כפופה לאישור המושב, ולא נקטו בהליכים משפטיים לתקיפת החלטתו של המושב, רשאית הנאמנה לבטל את ההסכם עמם ללא תשלום פיצוי (498א – ג). ב. (אליבא דשופט א' א' לוי): (1) מטרתו של סעיף 86א לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם-1980, שלפיו בית-המשפט רשאי להורות שלא יימכר בית המגורים של פושט רגל, היא ליצור מנגנון שיאזן בין השיקולים השונים העומדים ביסודם של דיני פשיטת הרגל. מחד, הוא נועד לסייע לנושים להשיב להם לפחות חלק מכספם, ומאידך, הוא מבקש לדאוג לצרכיו החיוניים של פושט הרגל, ובראש ובראשונה שלא ייוותר ללא קורת גג לראשו (493א). (2) סעיף 86א אינו קובע קריטריונים לעניין השיקולים שבית-המשפט אמור לשקול בבואו להורות על מכירת בית המגורים, ואין הוא קובע מה הם הקריטריונים לעניין הסידור החלוף, שהוא תנאי לביצועה של מכירה כפויה. בכך העניק הסעיף לבית-המשפט שיקול-דעת רחב בכל הנוגע להפעלתו (493ב). (3) הסדרת החוב תוך הימנעות מעקירת פושט הרגל מביתו הינה אחד השיקולים המרכזיים שעל בית-המשפט לשקול בטרם יחליט על מכירה כפויה של בית מגורים. במקרים הראויים יש לאפשר לפושט רגל לפדות את בית המגורים גם בדרך של תשלום סכום הנטו שבו הייתה קופת הנושים עשויה לזכות במכירה כפויה (494א). חקיקה ראשית שאוזכרה: – פקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם-1980, סעיפים 42, 86, 86א. – פקודת האגודות השיתופיות. – חוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967, סעיף 38. – חוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972, סעיפים 33, 33(א). פסקי-דין של בית-המשפט העליון שאוזכרו: [1] רע"א 4905/98 גמזו נ' ישעיהו, פ"ד נה(3) 360. [2] ע"א 3295/94 פרמינגר נ' מור, פ"ד נ(5) 111. [3] בג"ץ 2390/96 קרסיק נ' מדינת ישראל, מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(2) 625. [4] בג"ץ 2739/95 מחול נ' שר האוצר, פ"ד נ(1) 309. [5] רע"א 7700/95 נגולה נ' חזן, פ"ד נ(1) 338. [6] ע"א 555/71 אמסטרדמר נ' מוסקוביץ, פ"ד כו(1) 793. [7] ר"ע 338/83 חפציבה חברה לבנין עבודות ופיתוח בע"מ נ' המפרקים של ככר לוינסקי בע"מ – בפירוק, פ"ד מא(3) 449. [8] ע"א 640/77 הקולג' האמריקאי בירושלים נ' כונס הנכסים הרשמי (לא פורסם). [9] ע"א 509/00 לוי נ' ברכה, עו"ד נאמן בפשיטת רגל לנכסי יצחק בלו, פ"ד נה(4) 410. פסקי-דין של בתי-המשפט המחוזיים שאוזכרו: [10] ע"א (ת"א) 1961/01 הרב פולמן נ' עו"ד בית און, כונס נכסים (לא פורסם). ספרים ישראליים שאוזכרו: [11] ש' לוין, א' גרוניס פשיטת רגל (מהדורה 2, תשס"א). [12] א' פרוקצ'יה דיני פשיטת רגל והחקיקה האזרחית בישראל (תשמ"ד). מאמרים ישראליים שאוזכרו: [13] א' רייכמן "בעל מקרקעין ההופך לדייר מוגן – הצורך בשינוי הדין" עיוני משפט ט (תשמ"ג-תשמ"ד) 121. ערעור על החלטותיו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטת ו' אלשיך) מיום 7.3.2001 ובקשת רשות ערעור על החלטותיו מיום 5.11.2003 ומיום 20.11.2003 בתיק פש"ר 1238/98. הבקשה נדונה כערעור. הערעורים נתקבלו. יהושע אליוביץ – בשם המערערים בע"א 2000/01 (המשיבים 2-1, 5-4 ברע"א 10858/03); אהוד שטמר, ענת שלינגבוים – בשם המשיבה 1 בע"א 2000/01 (המשיבה 3 ברע"א 10858/03); צבי קויש, מנהל הלשכה המשפטית באגף האפוטרופוס הכללי – בשם המשיב 2 בע"א 2000/01 (המשיב 10 ברע"א 10858/03); ישראל קנטור – בשם המשיב 3 בע"א 2000/01 (המשיב 6 ברע"א 10858/03); סופי לפק – בשם המשיבים 4 בע"א 2000/01 (המשיבים 9-8 ברע"א 10858/03); ירון אילן – בשם המבקש ברע"א 10858/03; הדס ברון – בשם המשיב 7 ברע"א 10858/03. פסק-דין השופט א' א' לוי מבוא 1. בפנינו ערעור על שלוש החלטות שניתנו על-ידי בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופטת ו' אלשיך) בתאריך 7.3.2001 בתיק פש"ר 1238/98 (בש"א 29838/00), שבהן הוחלט לאשר את בקשת הנאמנה על נכסי המערערים למכירת משקם למשיבים 4, וכן בקשת רשות ערעור של כפר הנגיד מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ (להלן – המושב) שבתחומו נמצא משק החייבים – על החלטותיו של בית-משפט קמא מיום 5.11.2003 ומיום 20.11.2003, שבהן חויב המושב לקיים אספת חברים, שבה יועלו כל הנימוקים הנוגעים לקבלת המשיבים 4 לחברות, ובתום האספה תיערך הצבעה גלויה, ותינתן החלטה מפורטת ומנומקת. רקע עובדתי 2. המערערים, דוד והדסה בן בסט (להלן – המערערים), הם בני-זוג המחזיקים זה זמן רב במשק חקלאי ובנחלה בכפר הנגיד (להלן – המשק). המערערים נקלעו לקשיים כספיים, ובתאריך 27.12.1998 ניתן נגדם צו כינוס נכסים לבקשת בנק דיסקונט. בתאריך 29.8.1999 הוכרזו המערערים כפושטי רגל, והמשיבה 1, עורכת-הדין רהב עין דר, מונתה כנאמנה על נכסי המערערים (להלן – המשיבה או הנאמנה). היקף חובותיהם של המערערים לנושים עמד ערב הגשת הסיכומים על סך של כ-900,000$. במסגרת הליכי פשיטת רגל עתרה תחילה הנאמנה להתיר לה לנקוט הליכים למכירת המשק, שבו נמצא גם בית מגוריהם של המערערים. בבקשתה ציינה הנאמנה כי שוויו של המשק, נכון ליום הגשת הבקשה, נע בין 750,000$ ל-800,000$, וכי הוא משועבד לנושה מובטח, בנק לאומי למשכנתאות, הוא המשיב 3. הנאמנה הוסיפה וציינה כי על-פי הערכתה, התמורה נטו מעיסקת המכירה, לאחר ניכוי החוב למשיב 3 בסך 137,000$, תסתכם בסכום של 400 עד 500 אלף דולר (סעיף 13 לבקשה). יצוין שכבר אז העלו המערערים הצעה, אם כי לא מוגדרת, לפדות את הנחלה בסכום הנטו שייוותר אם תבוצע מכירה כפויה (ראה עמ' 8 לפרוטוקול). בתאריך 24.10.2000 החליט בית-המשפט המחוזי, בהסכמת הצדדים, להתיר לנאמנה לפרסם הזמנה להציע הצעות ולקיים התמחרות. בתאריך 26.11.2000 קיימה המשיבה, בהשתתפות המערערים, תהליך של התמחרות שנטלו בו חלק שמונה מציעים, ובסיומו זכתה הצעתם של המשיבים 4, אללוף בלהה ומשה (להלן – הקונים), בסכום של 865,000$. בעקבות כך הגישה המשיבה לבית-משפט קמא בקשה לאשר את מכירת המשק לקונים. המערערים התנגדו לבקשה זו משני טעמים: ראשית, הם טענו כי בקשת המשיבה לא נתמכה בתצהיר, והגשתו של זה דרושה לנוכח קיומה של מחלוקת עובדתית באשר לסכום התמורה נטו אשר ייוותר לחלוקה בין הנושים. שנית, להשקפת המערערים, פעלה הנאמנה בחוסר תום-לב כאשר לא מיצתה את הדרכים להגיע להסדר עמם. לטענתם, הם גייסו כספים בעזרת בתם ובני משפחה אחרים כדי לפדות את המשק בסכום השווה לתמורה נטו העשויה להתקבל עבורו, היינו הסכום המוצע על-ידי הקונה במכירה כפויה לאחר ניכוי מסים ותשלומי חובה אחרים החלים על עיסקה מסוג זה. החלטותיו של בית-המשפט המחוזי – שלב א 3. באשר לתצהיר קבע בית-המשפט כי הנאמנה לא הייתה חייבת להגישו כדי לתמוך בבקשתה, וגם אין לאפשר את חקירתה על-ידי בא-כוחם של המערערים, הואיל ואין מדובר בבקשה רגילה למתן הוראות, אלא בבקשה לאישור מכר לאחר שקוימו כל ההליכים שעליהם הורה בית-המשפט. עוד נקבע כי ככלל, אין בעל תפקיד חייב בהגשת תצהיר, וכזהו הנאמן בהליכי פשיטת רגל, למעט אותם מקרים שבהם מתגלעת מחלוקת עובדתית שבעטייה לא ניתן לדון בבקשה ללא חקירה ודרישה, ובלשון ההחלטה: "ככלל אין בעל תפקיד חייב בהגשת תצהיר. וכאשר צריך לחול על יוצא מן הכלל יש מקום שתתגבשנה עובדות ויתגבש מצב בו התצהיר הוא צורך בילתו לא ניתן לדון בבקשה. אני מסכימה עם טיעוניה של ב"כ הכנ"ר כי כאשר המחוקק רוצה לחייב בעל תפקיד בהגשת תצהיר, הוא ידע לעשות זאת והראיה דוגמת סעיף 166 לפקודת פשיטת הרגל – כאשר נאמן מגיש דו"ח כספי וצריך לתמוך את בקשתו ואת הדו"ח בתצהיר". בית-המשפט הוסיף והפנה לכך שבקשת הנאמנה נתמכה בחוות-דעת של שמאי באשר לערכו של המשק, וכן לכך שהתמורה אשר הוצעה בהתמחרות גבוהה ב-25% מהערכת השמאי. 4. בהמשך דחה בית-המשפט את התנגדות המערערים ואישר את מכירת המשק לקונים תמורת סכום של 865,000$. נקבע כי בפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם-1980 (להלן – פקודת פשיטת הרגל) אין הוראה המאפשרת לחייב לפדות את נכסיו בסכום נמוך מההצעה הגבוהה ביותר, וקבלת בקשתם של המערערים תביא לסרבול מכירת נכסיהם של חייבים בהליכי פשיטת רגל ואף לסיכולה, הואיל ותמיד תתגלענה מחלוקות באשר לשווי הנכס נטו, ובלשון ההחלטה בעמ' 30: "המונח 'סכום נטו' זר בכלל לפקודה, לטעמי אין מקום שיכנס בדלת האחורית למקום שלא נכנס בדלת הראשית. קבלת טענה מסוג זה או גישה זו היא סוף פסוק למכירת נכסי חייבים. הרי תמיד יתעורר וויכוח מה שווי הנכס נטו שיוותר, כיצד מחושב הסכום נטו שיוותר, איזה סכומים לגיטימי שינוכו, ואילו לא ניתן לנכות. לעולם לא יוכל עוד בית המשפט מבלי לנהל דיונים ארוכים על פי תקופות ממושכות לממש נכסי חייבים. יותר מכך, וזאת עלינו לזכור יש נכסים שמעצם טיבם הם נכסים מתכלים, נכסים פסידים, ומי ישא בהפסדים הללו אם בסופו של דבר יאושר המכר אחרי שנים רבות? אין ספק שקבלת גישה כזו תפתח פתח לכל חייב לסכל את הליכי המכירה של נכסיו ואם במקרה הנדון אנו מדברים על בית מגורים, הרי שאין שום סיבה בעולם שהטענות הללו לא תועלנה מאוחר יותר גם כנגד נכסים אחרים". 5. לנוכח כל אלה החליט בית-המשפט כאמור לדחות את טענות המערערים ולאשר את מכירת המשק, ובעקבות כך הגישו המערערים ערעור לבית-משפט זה (ע"א 2000/01). ביני לביני, ובעוד הערעור מתברר, החליט ועד המושב להעביר את ההכרעה בבקשה לאשר את מועמדות הקונים לאספה הכללית של המושב, וזו החליטה לדחות את הבקשה ללא נימוקים, לאחר שקיימה הצבעה חשאית. ערעור שהגישו הקונים נדחה על-ידי האספה ביום 12.6.2002. כבר עתה יצוין כי לא הנאמנה ולא הקונים ניסו לתקוף את החלטת המושב במסגרת הליך משפטי. בעקבות כך, ולאחר שחלפו כמה חודשים, הגישה הנאמנה, על דעתם של החייבים, הנושה המובטח – בנק לאומי למשכנתאות – וילדיהם של החייבים בקשה למתן הוראות, ובה הודיעה כי הגיעה להסכם פשרה עם החייבים, שאם יאושר ימנע את הצורך למכור את משקם של החייבים. בהתאם להסכם זה, המקובל על כל הצדדים למעט הקונים, עתידים החייבים לשלם סכום של 325,000$ לסילוק תביעות הנאמנה ביחס לבית בלבד, ובכפוף לכך שתישמרנה זכויותיו של בנק לאומי כנושה מובטח. לנוכח האמור עתרה הנאמנה לביטול ההסכם עם הקונים, ואת בקשתה נימקה באלה: ההסדר שגובש מקובל על כל הנושים; ועד המושב לא שינה מהחלטתו הדוחה את בקשת הקונים להצטרף למושב; הקונים התרשלו כשלא טרחו לתקוף את החלטת המושב. הקונים התנגדו לבקשה, ואילו כונס הנכסים הרשמי (להלן – הכנ"ר) הביע את הדעה כי לא הוכח שבהצעת החייבים גלום יתרון משמעותי לנושים, ועל-כן הציע להורות לנאמנה לנקוט את האמצעים הדרושים לעמידה על המכר, בכפוף לחיוב הקונים להצהיר כי הם מוותרים על זכותם לבטל את ההסכם ולעמוד ברף מינימלי של 325,000$, אשר יעמדו לטובת הנושים הבלתי מובטחים. החלטתו של בית-המשפט – שלב ב 6. לאחר שקיים דיון שנכחו בו הצדדים, לרבות נציג מטעם המושב, החליט בית-המשפט ביום 5.11.2003 כי "אין מקום לאשר לעת עתה את הסדר הפשרה בין הנאמנה לחייבים... זאת, בכפוף לעמידת הקונים בתנאים המועלים בסוף תגובתו של כונס הנכסים הרשמי", לאמור ויתור על הזכות לביטול ההסכם ועמידה ברף מינימלי של 325,000$, אשר יעמדו לטובת הנושים הבלתי מובטחים. כן הורה בית-המשפט למושב לקיים במועד, שלא יאוחר מעשרה ימים מיום החלטתו, אספת חברים חדשה שבה יועלו הנימוקים הנוגעים לקבלת הקונים כחברים, וכי תיערך הצבעה גלויה שבסופה תינתן החלטה מפורטת ומנומקת. בית-המשפט הבהיר לעניין זה כי "שקילת אינטרס החייבים לפדות את ביתם או העלאת טיעון כנגד הקונים בשל היותם 'חליפם' של החייבים הינו בגדרה שיקול זר ופסול" (ראו ההחלטה בעמ' 55). למסקנה זו הגיע בית-המשפט לאחר שמצא כי בנסיבות העניין עולה חשד כבד כי החלטתה של אספת המושב מקורה בשיקולים פסולים, שמטרתם הייתה לכפות על הנאמנה ועל בית-המשפט את רצונם של החייבים לפדות את הנכס. באשר לאינטרס הנושים לקבל את כספם בהקדם קבע בית-המשפט, כדלקמן: "אכן, הנושים, אשר לטענתם הם ולטענת הנאמנה, עייפו מהמתנה בת שנים ארוכות ומשפע ההליכים שנוקטים החייבים בכדי 'לדחות את הקץ', העדיפו להתפשר עם החייבים ולזכות בסכום פחות, אך מיידי ובלא סיכון. אלא שהסכמה זו, אין בית המשפט יכול לאשרה, מקום שהיא באה על חשבונו של צד ג' תם-לב, כל זאת תוך 'הלבנה' ומתן גושפנקא של החלטה תמוהה, אשר לא בכדי מסתתרת מאחורי 'הזכות שלא לנמק', וחזקה עליה כי באה לסכל את הדין. לו היה בית המשפט נותן יד לכך, היה מעביר את המסר, כי חייבים המתגוררים במושב 'מחוסנים' מפני מימוש נכסיהם. אין צורך להאריך בדברים על השפעת מסר זה הן על התנהגות חייבים פוטנציאלים כאלו, והן על הסיכוי כי בעלי תפקיד הממונים להם יוכלו למצוא קונים אשר יחפצו 'להכניס את ראשם' אל מצב דברים אשר כזה". בעקבות החלטה זו פנתה באת-כוח הקונים לבית-המשפט בבקשה "להבהרת החלטה", ובמסגרתה הודיעה כי שולחיה לא יוכלו לעמוד בתנאים המועלים בסוף תגובתו של הכנ"ר. במיוחד אמורים הדברים לעניין העמידה ברף מינימלי של 325,000$ שיועמדו בכל מקרה לרשות הנושים הבלתי מובטחים, הואיל ולדעת הקונים, משתמע מעמדה זו כי ההסכם שעליו חתמו שונה לרעתם על-ידי העלאת המחיר שעליו הוסכם בין הצדדים. הטענות בע"א 2000/01 7. בערעורם בפנינו טענו החייבים בכמה מישורים: ראשית, הם שבים ומלינים על כך שבית-משפט קמא לא מחק את בקשת הנאמנה שלא נתמכה בתצהיר, ולחלופין היה נכון לחייבה להגיש תצהיר כדי לאפשר למערערים לחקור אותה על המידע ועל ההערכות שעליהם התבססה בקשתה לאישור המכירה. המערערים סבורים עוד כי גם בעל תפקיד כמו הנאמנה אינו פטור מהגשתו של תצהיר, אלא אם נקבע בדין אחרת, וזה אינו המצב במקרה הנוכחי. בנוסף מלינים המערערים על כך שבית-משפט קמא לא איפשר לבא-כוחם לטעון לעניין חישוב תשלומי החובה הכרוכים בעיסקת המכר, ובכך נשללה מהם זכותם להוכיח את חוסר ההיגיון והיעדר התועלת בבקשה למכור את משקם במכירה כפויה. לגופו של עניין טענו המערערים כי טעה בית-משפט קמא עת קבע כי בהליכי פשיטת רגל אין האפשרות לפדות את בית מגוריהם ב"סכום נטו" פתוחה בפני חייבים. על-פי השקפתם, קביעה זו נטולת היגיון, הואיל ופדיון הנכס עשוי להעשיר את קופת הנושים לפחות באותו סכום שהיה מופקד שם במכירה כפויה. יתרונו הנוסף של פדיון זה הוא בכך שלא יהיה צורך לעקור את החייבים מביתם. ועוד נטען כי בבסיסה של פקודת פשיטת הרגל טמון איזון בין אינטרס הנושים לבין אינטרס החייב, ואף שידו של הנושה על העליונה, אין מקום לזנוח כליל את החייב ואת בני משפחתו מקום שהדבר אפשרי, כדי לאפשר להם לשקם את חייהם. החייבים טענו עוד כי אסור שהאינטרס להימנע מהתדיינות ממושכת יגבר על זכותם לחיות בכבוד. הטענות בבר"ע 10858/03 8. כאמור, עתר המושב לקבלתה של רשות ערעור לבית-משפט זה, ובפיו טענות אחדות, שהעיקרית שבהן היא כי מעולם לא היה צד להליכים בפני בית-משפט קמא, וממילא נשללה ממנו הזכות לטעון את טענותיו לפני קבלתה של ההחלטה מיום י' בחשוון תשס"ד (5.11.2003). לעניין זה הוסיף המושב וטען כי בתאריך 24.6.2003, חמש שנים לאחר פתיחתם של ההליכים, אמנם הורה בית-המשפט לקיים דיון שאליו יוזמן גם המושב, אולם אין חולק כי הזמנה זו לא שוגרה למושב, ומזכיר המושב אשר נכח בדיון עשה זאת רק משום שהנאמנה הודיעה לו, ערב הדיון בבית-המשפט, על קיומו. לנוכח כל אלה טען בא-כוחו של המושב כי אין די בהזמנת נציג המושב לדיון כדי שהמושב יהפוך לצד בהליכים, ובשל מחדל זה לא ניתן להוסיף ולקיים את מימצאו של בית-המשפט המחוזי שלפיו פעלו חברי האספה בחוסר תום-לב ומשיקולים זרים. לבסוף טען המושב כי התערבותו של בית-המשפט בהחלטתו הייתה שגויה, הואיל והיא עומדת בניגוד לתקנון האגודה ופקודת האגודות השיתופיות, ומכל מקום, לא היה מקום להורות למושב לדון פעם נוספת בעניינם של הקונים לנוכח הודעתם של אלה כי הם אינם מוכנים לעמוד בתנאי הסף שקבע בית-המשפט. דיון 9. בפקודת פשיטת הרגל והתקנות שהותקנו על-פיה לא כלול הסדר סטטוטורי שמכוחו חייב שהוכרז פושט רגל רשאי לפדות את בית מגוריו על-ידי תשלום מה שהוגדר כ"סכום נטו". השאלה היא אפוא אם די בחסר זה כדי לחסום את דרכם של המערערים, או שמא נכון לומר כי קיימת דרך אחרת, המשתלבת במטרותיה של פקודת פשיטת הרגל, מחד, ומאפשרת להושיט סעד למערערים, מאידך. אם התשובה על שאלה אחרונה זו תהיה חיובית, יהיה צורך לבחון אם ניתן לקבוע מנגנון אשר יאפשר שומה של אותו "סכום נטו". באשר למסגרת הנורמטיבית – משהוכרז חייב פושט רגל, מוקנים נכסיו לנאמן, והם ניתנים לחלוקה בין נושיו (ראה סעיף 42 לפקודה), והכוונה לכלל נכסיו של החייב למעט אלה המפורטים בסעיף 86 לפקודה. באשר לבית מגוריו של החייב, בכך עוסק סעיף 86א: "הגנת בית   המגורים 86א.  (א) היו כלולים בנכסי פושט הרגל מקרקעין המשמשים, כולם או מקצתם, בית מגורים לפושט הרגל, לבן זוגו או לבני משפחתו הגרים עמו, רשאי בית המשפט להורות שלא יימכרו אלא אם הוכח תחילה, להנחת דעתו, שיהיה לפושט הרגל, לבן זוגו ולבני משפחתו הגרים עמו, מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף. (ב) בית המשפט רשאי לקבוע שהסידור החלוף יהיה בהמצאת דירה אחרת או בתשלום פיצויים או בדרך אחרת. (ג) הוראות סעיף זה אינן חלות על מקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם, ואין בהם כדי לפגוע בדינים אלה". בסעיף 86א נתן המחוקק ביטוי לרצונו להבטיח לחייב ולתלויים בו (אשר לרוב לא חטאו ביצירת החוב) קורת גג לראשם, וסעיף תאום שנוסחו כמעט זהה הוא סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967. כאן המקום לומר כי סעיף 86א אינו זר לתכליתה של הפקודה, הואיל וזו אמנם נועדה לסייע לנושים לגבות את כספם, אך גלום בה גם רצון לאפשר למי שכשל מבחינה כלכלית לחזור ולתפקד כאדם בעל כבוד עצמי. בדרך זו ניתן למנוע מחייב את הצורך להיות סמוך על שולחנה של הקופה הציבורית, ואפשר גם שהוא יוכל בעתיד לפרוע את אותם חובות שידו קצרה מלפרוע אותם היום (ראו דבריו של כבוד הנשיא ברק בזיקה לחוק ההוצאה לפועל, ברע"א 4905/98 גמזו נ' ישעיהו [1]). עמדו על כך גם ד"ר ש' לוין וד"ר א' גרוניס בספרם פשיטת רגל [11], בעמ' 24-23: "הדין העמיד לרשות הנושה את הכוח לנקוט בהליכי פשיטת-רגל על מנת להשיג את המטרות הנזכרות. עם זאת, מיועדים הליכי פשיטת-רגל גם לשרת את האינטרסים של החייב, חדל הפרעון. חייב כזה, הנרדף על-ידי נושיו בלשכת ההוצאה לפועל, עשוי להיקלע, לפעמים שלא בטובתו, למצבים המקשים עליו לתפקד וקיים אינטרס חברתי לאפשר לו, בנסיבות מתאימות, לחזור לפעילות כלכלית נורמלית, תוך שמיטת חובותיו, במלואם או בחלקם, בתנאים או ללא תנאי". דברים דומים בזיקה לסעיף 86א וכן לשאלת האיזון בין האינטרסים הנוגדים של הנושים ופושט הרגל אמרה כבוד השופטת שטרסברג-כהן בע"א 3295/94 פרמינגר נ' מור (להלן – פרשת פרמינגר [2]), בעמ' 117: "לכאורה בא סעיף 86א לאזן בין האינטרס של החייב לבין זה של הנושה. הראשון לא יישאר ללא קורת גג, אבל גם לא יישאר בתוך בית המגורים העומד למכירה, אלא יפנה אותו כדי לאפשר מכירתו על-ידי הנושים ויקבל תחליף בדיור או בכסף, לאו דווקא שווה ערך ושווה מידות לבית הנמכר... יש בהסדר הקבוע בסעיף 86א לפקודה כדי לשמור על כבודו של החייב על-ידי הענקת קורת גג לראשו, ועם זאת יש בו כדי לדאוג לנושים שקניינם נפגע וכספם נלקח לבלי שוב". אכן, ככלל, נכסי מקרקעין במדינת ישראל הם בעלי ערכים כלכליים גבוהים, והפקעתם, לרבות בית מגורים, מידי החייב והעברתם לנושים עשויות במקרים רבים לקדם את תהליך פירעון החובות כברת דרך של ממש. עם זאת הותרתו של החייב בלא כלום וללא קורת גג יוצרת בעיה סוציאלית קשה אשר עלולה להוות נטל כבד על החברה. הבעיה מחריפה במקרים שבהם לחייב בני משפחה וילדים התלויים בו, אשר אין להם יד ורגל בחובות שאליהם נקלע ראש המשפחה. אך מעבר למשמעות הסוציאלית, הבית אינו רק קורת גג. לבית מגוריו של אדם יש ערך מיוחד היוצר זיקה חזקה בין הבית לבעליו. אדם משקיע בביתו מזמנו ומרצו, ובין קירותיו טמונים זיכרונות שעליהם הוא מתרפק בשעות קשות כמו בשעת שמחה; לביתו של אדם יש קדושה בעיניו, הוא כבודו ומבצרו, ובו הוא מפתח את אישיותו ואת זהותו, ובו הוא מוצא את חירותו ופרטיותו, ושם הוא חש אדון לעצמו (ראו: דבריו של השופט מ' חשין על זיקת האדם לנחלת אבותיו – בג"ץ 2390/96 קרסיק נ' מדינת ישראל, מינהל מקרקעי ישראל [3], בעמ' 673 וכן בג"ץ 2739/95 מחול נ' שר האוצר [4], בעמ' 319). לנוכח כל אלה היה המחוקק הישראלי ער לקושי הטמון במכירה כפויה של בית מגורים, ורגישותו בעניין זה התבטאה בכמה הוראות חוק, שהבולטת בהן היא הוראתו של סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972: "33. (א) החזיק אדם בנכס כשהוא בעלו או חוכרו-לדורות, או אחד הבעלים או החוכרים-לדורות, ופקעה זכותו בנכס מחמת מכירתו בהוצאה לפועל של פסק דין או של משכנתה או בפשיטת רגל... יהיה המחזיק לדייר של בעלו החדש של הנכס, או של החוכר-לדורות החדש. ...". אמנם, נמתחה ביקורת על הסעיף הן בפסיקה הן בספרות (ראה: פרשת פרמינגר [2], בעמ' 119 ואילך וכן א' פרוקצ'יה דיני פשיטת רגל והחקיקה האזרחית בישראל [12], בעמ' 92 ואילך; א' רייכמן "בעל מקרקעין ההופך לדייר מוגן – הצורך בשינוי הדין" [13]). עם זאת הביקורת התמקדה בדרך שבה בחר המחוקק להגן על בית מגוריו של החייב ובהיקפה של הגנה זו, אך לא על הצורך בה. יפים לעניין זה דבריו של רייכמן, במאמרו הנ"ל [13], בעמ' 157: "בעוד שלהגנה על בית המגורים של החייב טעמים מוצדקים הרי שלדרך בה מושגת מטרה זו בסעיף 33 פגמים משמעותיים. השימוש ברעיון הדיירוּת הסטאטוטורית עלול לעתים לקפח את החייב ובמקרים אחרים את הנושים. היותו של החייב חשוף ללחצים בהליכי פשיטת-רגל, מחד, וחוסר קריטריונים המצמצמים את היקף ההגנה, מאידך, הם הגורמים לתוצאה זו". 10. סעיף 86א לפקודת פשיטת הרגל חל במקרים שבהם אין תחולה לסעיף 33 לחוק הגנת הדייר (ראה פרשת פרמינגר [2]), ומטרתו היא כאמור ליצור מנגנון שיאזן בין השיקולים השונים העומדים ביסודם של דיני פשיטת הרגל. מחד, הוא נועד לסייע לנושים להשיב להם לפחות חלק מכספם, ומאידך, הוא מבקש לדאוג לצרכיו החיוניים של פושט הרגל, ובראש ובראשונה שלא ייוותר ללא קורת גג לראשו. הסעיף אינו קובע קריטריונים לעניין השיקולים שבית-המשפט אמור לשקול בבואו להורות על מכירת בית המגורים, ואין הוא קובע מה הם הקריטריונים לעניין הסידור החלוף, שהוא כאמור תנאי לביצועה של מכירה כפויה. מכאן שסעיף 86א העניק לבית-המשפט שיקול-דעת רחב בכל הנוגע להפעלתו, שהרי פושטי הרגל אינם עשויים מיקשה אחת, ונסיבותיו של המקרה האחד אינן דומות בהכרח לנסיבותיו של המקרה האחר (ראו דבריו של השופט טל ברע"א 7700/95 נגולה נ' חזן [5], בעמ' 345-344). וכך לדוגמה יש תמי-לב שמעדו, ויש אחרים שהגיעו לאן שהגיעו לאחר שרימו וגזלו את כספם של הבריות; יש שפושט הרגל אחראי לפרנסתם של קטינים, ויש שחי הוא בגפו. ברע"א 7700/95 הנ"ל [5] מנתה כבוד השופטת שטרסברג-כהן אמות מידה העשויות לסייע לבית-המשפט בהכרעתו בסוגיית הסידור החלוף: "ברוח האמור בפסקי הדין שדנו בסוגיה ניתן למנות מספר קריטריונים לעניין הסידור החלוף. אין זו רשימה סגורה ומחייבת, אלא רשימה גמישה ומנחה: יש לבדוק את האפשרות להגיע לסילוק החוב בדרך פחות דראסטית ממכירת בית המגורים של החייב, את יכולת המשפחה להשיג קורת גג לאחר שדירתה תימכר; את מקורות הכנסתה ואת הרכוש והאמצעים העומדים לרשותה; את יכולתה להיעזר במקורות מימון חיצוניים לרכישת דירה אחרת; את גודל המשפחה ואת צרכיה ההווים והעתידיים; את הנסיבות האישיות המיוחדות של החייבים; את היחס בין גודל החוב שאמור להיגבות מדמי מכירת הדירה לעומת גובה הפיצויים או עלות הסידור החלוף שהחייב צריך לדאוג לו, את היחס בין סכום החוב שייגבה מתמורת הדירה לבין סכום העודף עד מלוא מחירה שיישאר בידי החייב לרכישת סידור חלוף. יש לתת את הדעת לכך שהסידור החלוף אינו חייב להינתן בדירה ב'עין' ואין הוא חייב להיות תואם את הדיור המוחלף על-ידיו, לא בגודלו, לא ברמתו ולא בטיב הזכות הנרכשת. האיזון בין שיקולים אלה ואחרים, כולם או חלקם, לבין זכותו של הנושה לגבות את חובו יקדמנו לקראת התוצאה הראויה בכל מקרה ומקרה" (בעמ' 343; ההדגשה שלי – א' א' ל'). 11. הנה-כי-כן, הסדרת החוב תוך הימנעות מעקירת פושט הרגל מביתו הינה אחד השיקולים, ולהשקפתי מהראשונים במעלה, שעל בית-המשפט לשקול בטרם יחליט על מכירה כפויה של בית מגורים. השאלה היא כמובן אם לאור האמור עד כה נכון לאפשר לפושט הרגל לפדות את בית מגוריו גם בדרך של תשלום "סכום הנטו" שבו הייתה עשויה קופת הנושים לזכות במכירה כפויה. כדי להשיב על כך יש לבחון את האינטרסים השונים העשויים להיות מושפעים מהחלטה ברוח זו: (א) פדיון במחיר נטו מול אינטרס הנושים – האם עניינם של הנושים עלול להיפגע כתוצאה מהצעת פושט הרגל לפדות את בית מגוריו "במחיר נטו"? סבורני שיש להשיב על שאלה זו בשלילה, שהרי בסופו של יום יופקד בקופת הנושים לפחות אותו סכום שהיה מתקבל לו בוצעה מכירה כפויה, בבחינת זה נהנה וזה לא חסר. יותר מכך, אפשר שהסכום אשר יתקבל בדרך זו יהיה אף גדול יותר, הואיל והפדיון על-ידי החייב עתיד לחסוך את ההוצאה הכרוכה במימון דיור חלוף לפושט הרגל ולבני משפחתו הגרים עמו. (ב) אינטרס פושט הרגל ובני משפחתו – נדמה שאין צורך לומר כי "פדיון נטו" עשוי לשרת את עניינו של פושט הרגל ובני משפחתו, שהרי בדרך זו תימנע עקירתם מבית מגוריהם, והיא יכולה לשמש מנוף לשיקומו הכלכלי של פושט הרגל, דבר שימנע את האפשרות שהוא ייפול לנטל על הקופה הציבורית. (ג) שיקולים מערכתיים – במציאות החברתית שאנו חיים בה נראה כי רק לעתים רחוקות יימצאו בני משפחה או אחרים שיהיו מסוגלים ומוכנים לתרום לפושט הרגל מכספם כדי שיפדה את בית מגוריו, לפיכך נכון גם לומר כי נדירים הם המקרים מן הסוג של המערערים שבפנינו, כאשר בתם נרתמה לחלצם ממצוקתם על-ידי מכירתו של ביתה שלה. דברים אלה נאמרים לנוכח העובדה שאני ער לה, שהדרך ליישום "פדיון נטו" של בית מגורים עלולה להיות כרוכה בקשיים, ובהם אלה שמנה בית-המשפט המחוזי: ראשית, לבית-המשפט אין הכלים להעריך את התמורה נטו שאמורה להגיע לידי הנושים לאחר השלמתה של עיסקת מכר לקונה פוטנציאלי, הואיל והדבר כרוך בתחשיבי מס מורכבים ובתשלומים שהם פונקציה של הצדדים לעיסקה, לנסיבותיה ולסוגה. שנית, אפשר שתהליך בירור סכום התמורה נטו יארך זמן רב, וגורם זה, בייחוד בנכסים מתכלים, עלול לפגוע גם בקופת הנושים וגם ביכולתו של פושט הרגל לעשות שימוש באותם נכסים כדי לקדם את פירעון חובותיו. שלישית, בית-המשפט לא יהיה פטור מלהעריך את עלותו של הדיור החלוף, הואיל ואת הסכום הזה יש להפחית מסכום התמורה אשר תתקבל במכירה כפויה. רביעית, בית-המשפט יצטרך להורות תמיד על קיום התמחרות כדי להגיע למחיר המרבי שניתן להשיג עבור בית המגורים. חמישית, "פדיון נטו" על-ידי פושט הרגל עלול להרתיע קונים פוטנציאליים מלהציע הצעות עקב החשש שבסוף הדרך ולאחר שהזוכה הוציא הוצאות, יציע פושט הרגל לפדות את בית מגוריו. אולם חרף אותם קשיים נראה כי לא יהיה נכון לקבוע שלעולם אין לאפשר לפושט רגל לפדות את בית המגורים, אדרבה: על-פי השקפתי, ולנוכח הוראתו של סעיף 86א, במקרים הראויים יש לאפשר זאת. כפי שציינתי, העובדה שסוגיה זו מובאת להכרעתו של בית-המשפט לעתים רחוקות, מכהה מעוצמתם וממשקלם של אותם קשיים. גם האפשרות שאומדן סכום התמורה העשוי להתקבל ממכירת הנכס לקונה פוטנציאלי עלול להיות משימה קשה, היא אינה בלתי אפשרית, שהרי חוות-דעתו של שמאי מקרקעין עשויה לתת לכך מענה ברמה סבירה. באשר לחיובים שיש לנכות מסכום התמורה, החשובים לענייננו הם אלה המוטלים על המוכר, והרי זהותו של זה וההקלות או ההנחות שלהן הוא זכאי בשיעורי המס ידועות, ועל-כן מומחה מטעם בית-המשפט (ואפשר השמאי עצמו) יכול להעריך אותם חיובים ללא קושי מיוחד. (ד) שיקולים הכרוכים בעניינו של הקונה שזכה בהתמחרות – נקודת המוצא היא כי הקונה פעל בתום-לב כאשר ביקש לרכוש זכויות בממכר, ועל-כן ראוי הוא להגנה. הגנה זו על הקונה משרתת שיקולים שבמדיניות משפטית, ולפיהם יש לעודד קונים פוטנציאליים להשתתף במכירות פומביות על-מנת שיוצעו הצעות שאינן נופלות משווי הנכס הנמכר. עמד על כך בית-משפט זה בע"א 555/71 אמסטרדמר נ' מוסקוביץ [6], בעמ' 800, שבו נדון מקרה של אשת חייב אשר ביקשה לבטל הליכי מכירה בהוצאה לפועל של מקרקעין ממושכנים של בעלה שבהם לא השתתפה, לאחר שהוכרז על קונה: "טובת החייבים שנכסיהם מוצעים למכירה פומבית דורשת, שמציעים רבים ישתתפו במכירה, כדי שיציעו מחירים שאינם נופלים מהשווי של הנכס. דבר זה לא יושג, אלא אם המציע יידע, שתוך זמן קצר יוברר, אם הוא זכה בנכס, והוא לא יהיה צפוי לאחר מכן לסכנה, שהמכירה תבוטל. אם נקח לדוגמה את המקרה שבפנינו, הרי קבלת טענות המערערת תגרום עוול למשיב, כי ברור, שכעת הוא לא יוכל לרכוש בכספו מקרקעין לפי המחירים שהיו קיימים בעת המכירה הפומבית... המשיב לא עשה דבר שיצדיק גרימת עוול כזה, ומאידך למערערת היתה הזדמנות להזדרז במאמציה לרכישת הנכס ולהשיג את הכספים הנחוצים לכך, לפני שהתקיימה המכירה הפומבית או לפני שניתנה ההחלטה על הכרזת המשיב כקונה. על-כן, הן מבחינת המדיניות הכללית והן מבחינת נסיבות מקרה זה, אין אני סבור שייעשה צדק אם נקבל את טענות המערערת" (וכן ראו ר"ע 338/83 חפציבה חברה לבנין עבודות ופיתוח בע"מ נ' המפרקים של ככר לוינסקי בע"מ – בפירוק [7], בעמ' 460-459). 12. זכייתו של מציע בהליך מימוש נכסים לעולם תהיה טעונה אישורו של בית-המשפט. אישור זה אינו פורמאלי, ועל בית-המשפט לתת את דעתו על כלל השיקולים והאיזונים העומדים ביסודה של פקודת פשיטת הרגל, ובכללם: טובת הנושים, טובתו של פושט הרגל והנסיבות המיוחדות של המקרה הנדון, ובהן נסיבות הקנייה, זהות הקונה ומהות הנכס הנמכר. עם זאת בית-המשפט יהא נוטה לקיים את תוצאות המכרז, ולפיכך התערבותו תהיה נדירה ומצומצמת, ובלבד שהשתכנע כי ההליכים נערכו כדין, ו"...לא דבק בהם פגם של מעשה מרמה או פסול הנובע מפגיעה בכללי הצדק הטבעי" (כלשון ע"א 640/77 הקולג' האמריקאי בירושלים נ' כונס הנכסים הרשמי [8] וכן ראו את דבריה של השופטת פרוקצ'יה בע"א 509/00 לוי נ' ברכה, עו"ד נאמן בפשיטת רגל לנכסי יצחק בלו [9], בעמ' 428). עם זאת רוב המקרים שנקבע בהם העיקרון של הגנה על אינטרס הקונה, היו מקרים שהוגשה בהם הצעה מאוחרת על-ידי צד שלישי אשר לא השתתף במכרז, ובמובן זה המקרה הנוכחי שונה. עוד לפני שבית-המשפט התיר למשיבה להזמין הצעות, כבר אז העלו המערערים את הצעתם לפדיון "במחיר נטו", ועל הצעה זו, כשהיא נתמכת בתחשיבים ובחוות-דעת של שמאי, הם חזרו כאשר ביקשה המשיבה לאשר את המכירה לקונים. דא עקא, הצעה זו לא נבחנה לגופה, אף שאפשר שהיה בה השילוב הרצוי מנקודת השקפתו של הדין – העשרתה של קופת הנושים בסכום המרבי ומניעת נישולם של המערערים מביתם (ראו לעניין זה את דבריו של השופט ד' בר-אופיר בע"א (ת"א) 1961/01 הרב פולמן נ' עו"ד בית און, כונס נכסים [10]). זאת ועוד, בענייננו, וכאמור במהלך בירור ערעורם של החייבים, הגיעה הנאמנה לידי הסדר פשרה עם החייבים המקובל על כל הצדדים, למעט הקונים, ובמסגרתו הסכימו הנושים לקבל לידיהם סכום של 325,000$ נטו, ובכך תתייתר התוצאה הקשה שלפיה תימכר באופן כפוי נחלתם של החייבים. הסכם זה מבטא הגשמה של האינטרסים העיקריים העומדים ביסוד פקודת פשיטת הרגל, ואותם כבר מנינו: ההגנה על הנושים בלי להפוך את החייב ואת בני משפחתו לנטל על הציבור. מסקנה זו מקבלת משנה תוקף לנוכח הודעתם של הקונים מיום 20.11.2003, ולפיה אין הם יכולים להתחייב, כדרישת בית-המשפט המחוזי, ולהבטיח כי לטובת הנושים הבלתי מובטחים יעמוד סכום של 325,000$ לפחות. זאת ועוד, בעניינם של הקונים קשה להצביע על נזק של ממש העלול להיגרם להם אם יאושר הסדר הפשרה לפדיון המשק. מכירתן של הזכויות במשק הותנתה מלכתחילה בקבלת הסכמתו של המושב, הסכמה שלא זו בלבד שלא ניתנה, אלא שגם ערר שהוגש על החלטת הסירוב נדחה. מכאן שאף אם היה ערעור זה נדחה על-ידינו, לא היו הקונים יכולים להשלים את רכישת הזכויות במשק, והם היו נדרשים לנקוט הליכים משפטיים נוספים, אם יש בידם עילה לחייב את המושב לקבלם כחברים. דברים אלה מביאים אותי לטענות שהעלה המושב בבקשתו למתן רשות לערער. אף שהמסקנה שהגעתי אליה מייתרת, הלכה למעשה, את הדיון בבקשת המושב, נדמה כי אין מנוס מהקביעה שטענות המושב בדין יסודן. המושב לא צורף, לא כל שכן הוזמן, כדין להליכים; הוא לא היה מיוצג בעת הדיון באופן ראוי; נוכחותו של הנציג מטעמו שהוזמן ערב הדיון ממש אין בה לרפא פגמים אלה. 13. מסקנתי מכל האמור היא כי דין הערעורים להתקבל באופן שיאושר ההסכם שנחתם בין המערערים לנאמנה, ותבוטל החלטתו של בית-המשפט המחוזי המחייבת את המושב לכנס בשנית את האספה הכללית לדיון בעניינם של הקונים. בנסיבותיו של ערעור זה אני מציע כי נימנע מפסיקתן של הוצאות. הנשיא א' ברק בדומה לחברי השופט לוי, סבור אני כי יש לקבל את הערעור ברע"א 10858/03. כן מסכים אני כי יש לאשר את הסדר הפשרה שנחתם בין המערערים בע"א 2000/01 לבין המשיבים 1 ו-3 (ביום 29.12.2002). המערער ברע"א 10858/03 – כפר הנגיד מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ (להלן – המושב) – חויב על-ידי בית-המשפט המחוזי לכנס אספה כללית חדשה שבה תינתן החלטה מפורטת ומנומקת לעניין קבלת הקונים כחברים במושב. החלטה זו אינה יכולה לעמוד. ההחלטה ניתנה במסגרת בקשה למתן הוראות מטעם הנאמנה לאישור הסדר הפשרה. המושב לא היה בעל-דין כלל בהליך זה. הקונים מצדם לא נקטו כל הליך משפטי לתקיפת החלטת המושב. הליך אישור הסדר הפשרה אינו המסגרת המתאימה לתקיפת התנהלות המושב, בפרט כאשר הדבר נעשה ביוזמתו של בית-המשפט בלי שסעד זה נתבקש על-ידי מי מבעלי-הדין. מכאן שיש לבטל את החלטתו של בית-המשפט המחוזי, המחייבת את המושב לקיים דיון מחודש בעניין הקונים. באשר לאישור הסדר הפשרה בית-המשפט המחוזי קבע (ביום 5.11.2003) כי אין מקום לאשר לעת עתה את הסדר הפשרה בין הנאמנה לחייבים, בכפוף לעמידת הקונים בתנאים המועלים בסוף תגובתו של כונס הנכסים הרשמי. הקונים הודיעו (ביום 20.11.2003) כי לא יוכלו לעמוד בתנאים הנזכרים. הקונים לא ביקשו לערער על ההחלטה. במצב דברים זה, נוכח ביטול ההחלטה בעניין המושב ונוכח עמדת הקונים, התוצאה המתבקשת היא אישור הסדר הפשרה. יצוין כי אישור הסדר הפשרה ראוי בעיניי גם לגופו. ההסדר משרת את האינטרסים של הנושים והחייבים. ההסדר מוסכם על כל הנושים, וכמו כן הוא מייתר את הליך המכירה הכפויה של בית המגורים של החייבים. באשר לאינטרס הקונים, אלה הצהירו בהסכם המכר כי הם יודעים שרכישת המשק כפופה לאישור המושב. הקונים לא נקטו הליכים משפטיים לתקיפת החלטת המושב שלא לאשר את חברותם במושב. בנסיבות אלה רשאית הנאמנה לבטל את ההסכם ללא תשלום פיצוי (סעיף 8.ג. להסכם). לאור מסקנתנו בדבר אישור הסדר הפשרה אין צורך להידרש לסוגיה המרכזית שהועלתה בפנינו, שעניינה החלטתו של בית-המשפט המחוזי לאשר מכירה כפויה של בית המגורים של החייבים תוך דחיית בקשתם של החייבים לפדות את הבית ב"סכום הנטו". לאור הסדר הפשרה שהושג בין בעלי-הדין אין עוד נפקות מעשית לסוגיה זו, וניתן להשאירה לעת הזו בצריך עיון. 5129371 5467831השופט א' ריבלין הריני מצטרף למסקנתם של חבריי השופט לוי והנשיא ברק כי יש לאשר את הסכם הפשרה שנחתם בין המערערים בע"א 2000/01 לבין המשיבים 1 ו-3, הן משום שהקונים לא ביקשו לערער על החלטת המושב הן משום שאישור הסדר הפשרה ראוי לגופו אף בלי להידרש לסוגיית פדיון המשק במחיר נטו. אני סבור גם, כחבריי, כי יש לקבל את הערעור ברע"א 10858/03. הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט לוי. ניתן היום, כ"ה באב תשס"ד (12.8.2004). מיני-רציו: * פשיטת רגל – כינוס נכסים – הגנת בית המגורים האם יש לאפשר לפושט רגל לפדות את בית מגוריו – גם בדרך של תשלום סכום הנטו שבו הייתה עשויה קופת הנושים לזכות במכירה כפויה. בבית המשפט העליון בירושלים   רע"א  720/03   בפני:   כבוד השופט א' ריבלין   המבקשים: 1. ליליאן כהן   2. סימון כהן                                              נ  ג  ד                                                                                                      המשיבים: 1. בנק טפחות לישראל בע"מ   2. כונס הנכסים הרשמי   3. עו"ד ראובן שרגיל - נאמן הנכסים                                            בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 26.12.2002 בבש"א 17128/01 (פש"ר 297/98) שניתנה על ידי כבוד השופט עודד גרשון                                              בשם המבקשים:                     עו"ד ע' זנדבנק בשם המשיב 1:                      עו"ד פישר בשם המשיבה 3:                    עו"ד רות גורדין   בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה לפיה נדחתה בקשת המבקשים במסגרת הליכי פשיטת רגל להורות כי הם זכאים לדיור חלוף לדירתם אשר תימכר לשם מימוש משכנתה הרשומה לזכות המשיב 1. החלטה   1. בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופט ע' גרשון) לפיה נדחתה בקשת המבקשים במסגרת הליכי פשיטת רגל להורות כי הם זכאים לדיור חלוף לדירתם אשר תימכר לשם מימוש משכנתה הרשומה לזכות המשיב 1.      המבקשים הם הבעלים הרשומים של בית, בו הם מתגוררים עם ילדיהם. על הבית רשומה משכנתה לטובת המשיב 1. בהסכם המשכנתה ויתרו המבקשים על הגנות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, תשל"ב-1971 (להלן: חוק הגנת הדייר) וסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967 (להלן: חוק ההוצאה לפועל). לאחר שהוכרזו כפושטי רגל (בגין חובות בסך כ-4,000,000 ש"ח), בהתאם לבקשתם, פתח המשיב 1 בהליכים למימוש  המשכנתה בלשכת ההוצאה לפועל. 5129371   המבקשים פנו אל בית המשפט קמא בבקשה, לאור מצבם הכלכלי הקשה, להורות כי הם זכאים לדיור חלוף בגין הפינוי מדירתם. בית המשפט קמא דחה את הבקשה. הוא קבע כי הואיל ועל המקרקעין רובצת משכנתה, אין הוא כלול בנכסי המבקשים. משום כך, סעיף 86א לפקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש), התש"ם-1980 (להלן: הפקודה), הקובע את הסעד של דיור חלוף, אינו חל על עניינם של המבקשים. כנגד החלטה זו מכוונת הבקשה שבפניי.נ   2. המבקשים טוענים כי שגה בית המשפט קמא כאשר קיפח את "זכותם החוקתית לקורת גג". לשיטתם, מעמדה של זכות זו מחייב התעלמות מהויתור שוויתרו הם עצמם, בחוזה שכרתו עם המשיב 1, על הזכויות שמקנים להם סעיף 33 לחוק הגנת הדייר וסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. עוד הם טוענים, כי בכל מקרה חל על עניינם סעיף 86א לפקודה, כיוון שלשיטתם אין לראות בנכס הממושכן נכס שאינו נכלל בנכסי פושט הרגל. לחלופין, הם טוענים כי הנושים הלא מובטחים שלהם חבים להם דיור חלופי, היות שהמבקשים לא וויתרו כלפיהם על ההגנות המוקנות להם על פי סעיפי החוק האמורים. את חבותם זו, כך לשיטת המבקשים, על הנושים הלא מובטחים לממש באמצעות כספי התמורה שיתקבלו כנגד מכירת דירתם של המבקשים, שערכה עולה, כך לטענתם, אותה לא תמכו בראייה כלשהי, על ערך חובם למשיב 1 (לטענת המשיב 1, חוב זה הוא בסכום של כ-1,050,000 ש"ח).ב    בתשובתו, אליה הצטרפו המשיבים האחרים, תומך המשיב 3, הוא הנאמן לנכסי המבקשים, בהחלטת בית המשפט קמא. הוא מדגיש את העובדה, כי בענייננו מדובר בהליכים של מימוש משכנתה, ולא במכירה של נכס במסגרת הליכי פשיטת רגל. המשיב 1 העלה טענה נוספת, לפיה לא היה כלל מקום להגשת בקשה על ידי פושטי הרגל עצמם, בניגוד לעמדת הנאמן- אשר כל נכסיהם הוקנו לו במסגרת הליכי פשיטת רגל אותם הם עצמם יזמו.ו   3. לאחר שעיינתי בבקשה ובתשובות שהוגשו עליה הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להדחות. לזכותו של המשיב 1 רשומה משכנתה על נכס של המבקשים, והוא בחר לסמוך על הערובה שעומדת לטובתו ולא להשתתף בתביעת החוב כלפי פושטי הרגל - המבקשים. משום כך, אין הנכס נכלל בין נכסי פושט הרגל המוקנים לנאמן (ש' לוין וא' גרוניס פשיטת רגל (מהדורה שנייה, תשס"א) 261). אי לכך, אין כל תחולה בענייננו לסעיף 86א לפקודה. לכן גם הלכת פרמינגר (ע"א 3295/94 פרמינגר נ' מור, פ"ד נ(5)), עליה הסתמכו המבקשים, אינה מועילה להם. השאלה שנידונה שם הייתה זכויותיו של פושט רגל אשר בית מגוריו עומד למכירה במסגרת פשיטת הרגל. לא זהו המקרה שבפניי.נ   המקרה שבפניי אינו שונה איפוא מכל מקרה אחר של מימוש משכנתה, בו וויתרו הממשכנים מראש על זכויותיהם מכוח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר וסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. לכן, אין לכאורה כל מניעה בפני מימוש המשכנתה. אך המבקשים ניסו להבנות מה"זכות החוקתית לקורת גג". אלא שכדבריה של השופטת ט' שטרסברג-כהן בפרשת פרמינגר האמורה: "ההתייחסות לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו כדי להצדיק הגנת הדייר על החייב היא רטורית במהותה" (שם, בעמ' 121). אין עוררין על זכותו של האדם לכבוד, ואין להקל ראש באפשרות שחייב יוותר ללא קורת גג. אך במקרים כגון דא שזורות זכויות יסוד נוספות - זכות הקניין של המלווה, וחופש החוזים של הצדדים, אשר בחרו להתקשר בחוזה אשר ביטל את ההגנות שמקנה החוק לדייר בבית מגוריו. התוצאה אליה חותרים המבקשים להגיע היא קביעה כי בעל משכון מנוע מלממשו כל עוד לא הבטיח לממשכן דיור חלוף, אף אם האחרון וויתר על זכותו זו בחוזה שנכרת ביניהם. תוצאה שכזו מאיינת את הסכמת הצדדים, וההשלכות שלה מרחיקות לכת ולא רצויות. כך, למשל, עשוי שיעור הריבית שתדרש בשוק ממבקשיי ההלוואות להאמיר, עד שרבים לא יוכלו לזכות בהלוואה. תהיה זו פגיעה בלתי מוצדקת באותה הזכות עצמה לה טענו המבקשים - זכות האדם לרכוש לעצמו דירה בה יוכל לדור.   לבסוף, שומה עלי להידרש לטענתם של המבקשים המופנית כלפי הנושים הלא מובטחים. כפועל יוצא של קביעותיי האמורות, רק לאחר שתמומש המשכנתה ויימכר הנכס, תצורף התמורה, ממנה יופחת החוב שיושב למשיב 1, אל נכסי פושטי הרגל המוקנים לנאמן. הואיל ובשלב זה כבר לא יהיה מדובר במקרקעין המשמשים את המבקשים למגורים, כי אם בכספים, הרי שלא תהא תחולה לסעיף 86א לפקודה.   אשר על כן, הבקשה נדחית. המבקשים יישאו בהוצאות המשיב 3 בסך 7,500 ש"ח, ובהוצאות המשיב 1 בסך 2,500 ש"ח.ב              ניתנה היום, ז' בתמוז תשס"ג (7.7.2003).ו   רע"א 1116/01 - א' בפני:נ כבוד השופט י' טירקל המערערים:ב 1. נני כהן 2. אילנה כהן נגד המשיבים:ו 1. משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ 2. בנק לאומי למשכתאות בע"מ 3. הממונה על ההגבליים העסקיים בקשה דחופה לעיכוב הליכי הוצאה לפועל ובקשת רשות ערעור על החלטות בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בבש"א 4057/01 ובש"א 2530/01 מיום 4.2.01 שניתנה על ידי כבוד השופט י' זפט בשם המבקשים:נ עוד" צ' הורוביץ החלטה 1. המבקשים מישכנו את דירתם להבטחת פירעון חובותיהם למשיבים 1 ו2- (להלן - "המשיבים"). משלא עמדו בתשלומים נקטו נגדם המשיבים הליכי מימוש משכנתא בהוצאה לפועל. המבקשים הגישו תובענה לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, ובה עתרו כי בית המשפט יצהיר על בטלות הסעיפים בחוזי ההלוואה (להלן - "סעיפי הויתור") שבהם נקבע כי לא יהיו מוגנים לפי הוראות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב] תשל"ב1972- (להלן - "חוק הגנת הדייר") וסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז1967- (להלן - "חוק ההוצאה לפועל"). במסגרת התובענה ביקשו לעכב את הליכי ההוצאה לפועל. בית המשפט המחוזי (כבוד השופט י' זפט), בהחלטתו מיום 4.2.01, דחה את הבקשה לעכב את הליכי ההוצאה לפועל. המבקשים ביקשו להרשות להם לערער על ההחלטה, וכן על החלטה נוספת של בית המשפט המחוזי שהתירה למשיב מס' 1 לצרף תצהיר לתמיכת תגובתו לבקשת המבקשים. כמו כן ביקשו המבקשים להורות על עיכוב הליכי ההוצאה לפועל במסגרת הדיון בבקשתם להרשות ערעור. 2. את בקשתם השתיתו המבקשים על שתי טענות עיקריות:ב האחת, כי סעיפי הויתור הם פרי הסדר כובל, כמשמעותו בחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח1988-, שהמשיבים צדדים לו. השניה, כי סעיפי הויתור הם בגדר תנאי מקפח בחוזה אחיד, ולפיכך על בית המשפט לבטלם או לשנותם כאמור בסעיף 3 לחוק החוזים האחידים, התשמ"ג1982-. בית המשפט המחוזי דחה את הטענות. את הראשונה דחה מן הטעם כי "למבקשים אין שמץ ראיה למגעים כלשהם בין הבנקים בדבר הסדר שמכוחו הוכללו" סעיפי הויתור בחוזי ההלוואה. את השניה דחה משום שסבר כי "מדובר בסעיף שנועד להגן על אינטרס לגיטימי של נותן ההלוואה", שאינו בגדר תנאי מקפח. לפיכך קבע כי "התובענה אינה מגלה סיכויי הצלחה ולכן אין מקום לעכב את הליכי המימוש". 3. דין הבקשה להרשות ערעור להידחות. אשר להחלטתו של בית המשפט המחוזי לגבי הטענה הראשונה - שנומקה בהעדר תשתית ראייתית לטענה - לא מצאתי מקום להתערב בה. אשר לטענה השניה, נראה לי, לכאורה, כי אף כאן הדין עמו. לפי סעיף 33(ג)(2) לחוק הגנת הדייר לא יחולו הוראות הסעיף "אם פורש בשטר המשכנתה שהמחזיק לא יהיה מוגן לפי סעיף זה". כך נאמר גם בסעיף 38(ג) לחוק ההוצאה לפועל, לפיו לא תחול הוראת סעיף 38(א) שעניינה הגנת בית המגורים "אם פורש בשטר המשכנתה - - - שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זה". אכן, לשם כך על "מנסח שטר המשכנתא לנקוב בסעיף 38 בשטר המשכנתא במילים מפורשות" (רע"א 1132/94 פי. אף. איי אסטבלישמנט נ' רוזנר ואח' פ"ד מט(5)215, 220) וכלל זה חל, כמובן, גם על סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. משנקטו המשיבים בדרך שנקבעה בפירוש בחוק נראה, לפחות לכאורה, כי סעיפי הויתור אינם בגדר תנאי מקפח. הבקשה להרשות ערעור נדחית. ממילא נדחית גם הבקשה להורות על עיכוב הליכי ההוצאה לפועל. ניתנה היום, כ' בשבט תשס"א (13.2.01) רשות ערעור אזרחי מס' 1132/94 פי. אף. איי. אסטבלישמנט נגד .1יונה רוזנר .2חיים רוזנר בית המשפט העליון [1.4.96] לפני השופט י' טירקל פסק-דין .1המבקשת הגישה בלשכת ההוצאה לפועל בקשה לממש משכנתא שנרשמה לטובתה על דירתם של המשיבים, וראש ההוצאה לפועל ציווה לפנותם מן הדירה. כן דחה את בקשתם לבטל את צו הפינוי או להשהותו. בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופט מ' נאמן), בפסק-דינו מיום 20.1.94, קיבל את ערעור המשיבים והורה שלא יפונו מן הדירה לפני שיוכח להנחת דעתו של ראש ההוצאה לפועל כי להם ולבני משפחתם הגרים עמהם מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשום סידור חלוף. המבקשת ביקשה להרשות לה לערער על פסק הדין. לאחר עיון בתשובת המשיבים החלטתי לדון בבקשה כאילו ניתנה הרשות וכאילו הוגש ערעור על-פי הרשות שניתנה. .2השאלה העומדת להכרעה היא אם עומדת למשיבים "הגנת בית המגורים", לפי סעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז- 1967(להלן - החוק), או שזו הוסרה מעליהם מכוח האמור בסעיף 5לתנאים המיוחדים של שטר המשכנתא שלפיו מישכנו את הדירה (להלן - התנאים המיוחדים). סעיף 38לחוק זו לשונו:נ 38(א) היו מקרקעין שעוקלו משמשים, כולם או מקצתם, בית מגורים לחייב, רשאי ראש ההוצאה לפועל להורות על מכירת המקרקעין ועל פינוי החייב ובני משפחתו הגרים עמו מהמקרקעין, ובלבד שהוכח תחילה, להנחת דעתו, שיהיה לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף. (ב) ------------------------. (ג) הוראות סעיף קטן (א) יחולו גם על ביצועה של משכנתה או מימוש של משכון זולת אם נרשמה המשכנתה לפני תחילת חוק זה, או אם פורש בשטר המשכנתה או בהסכם משכון שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זה". (ד) ------------------------. (ה) ------------------------ (ההדגשות שלי - י' ט'). סעיף 5לתנאים המיוחדים זו לשונו:ב " .5במקרה של הוצאה לפועל של שטר משכנתא זה לא יהיו הממשכנים ו/או כל אדם הבא במקומם או מכחם של הממשכנים או כל אדם אחר שיהיה בנכסים ו/או יחזיק בהם, מוגנים מכוח חוקי הגנת הדייר לרבות סעיף 33לחוק הגנת הדייר, (נוסח משולב) תשל"ב- 1972על תיקוניהם או מכח כל חוק להגנת דיירים או כל חוק אחר שהוא שישנו כיום ו/או שיהיה בעתיד בנוסף ו/או במקום החוקים הנ"ל, הממשכנים וכל הבאים במקומם או מכוחם וכל דיירי המשנה, אם יהיו כאלה וכל האנשים האחרים שיהיו בנכסים יהיו חייבים לפנות את הנכסים לסלק את ידם מהם ולמסור אותם לבעלי המשכנתא ולגרום לכך שהם יימסרו לבעלי המשכנתא מיד עם דרישתם הראשונה כשהם פנויים לחלוטין מכל אדם וחפץ, ומבלי לקבל ו/או לדרוש תמורה כל שהיא בעבור זאת" (ההדגשות שלי - י' ט'). האם נתקיימה בסעיף 5לתנאים המיוחדים מצוות סעיף 38(ג), סיפה, לחוק:ו "פורש בשטר המשכנתה . . . שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זה"? וביתר דיוק - האם הסרת ההגנה ש"מכוח חוקי הגנת הדייר", או "מכח כל חוק להגנת דיירים", בלי לנקוב בפירוש בסעיף 38לחוק, די בה כדי להסיר את ההגנה גם לפי הסעיף האחרון? .3סבורני כי לשונו של סעיף 38(ג) סיפה, פשוטה כמשמעה, מחייבת את המסקנה שיש לפרש את המילים "פורש בשטר המשכנתה" וגו' פירוש דווקני; לאמור, הסרת ההגנה מותנית בכך שהדבר ייאמר בשטר המשכנתא בלשון מפורשת ותוך אזכור מספרו של הסעיף, כמאמר הכתוב "לפי סעיף זה" (ההדגשה שלי - י' ט'). גם בדיקת תכליתו של סעיף 38תוך הקבלתו לסעיף 33(ב)(2) לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972, הנוקט אף הוא לשון דומה, מחייבת את המסקנה. מתוך סעיפים אלה משתמעת בבירור הכוונה שאדם שדירת המגורים שלו נמכרה מחמת דחקו לא יושלך לרחוב ולא יישאר ללא קורת גג מעל לראשו. כאן משתקף גם העיקרון עתיק היומין של המשפט העברי, המכיר בזכותו של הנושה לגבות את החוב בדרכי כפייה אך נזהר שלא "למחוץ" את החייב (כמו, לדוגמה, בפסוק "אם-חבל תחבל שלמת רעך עד-בא השמש תשיבנו לו; כי הוא כסותה לבדה, הוא שמלתו לערו במה ישכב ..." (שמות, כב, כה-כו[א] )). בידי הנושה ניתן אמנם הכוח למכור את דירת החייב ולפנותו ממנה, גם בלי להעמיד לרשותו סידור חלוף; אולם זהו היוצא מן הכלל, חריג שמותר להשתמש בו רק ביד קמוצה, בזהירות ובדקדקנות. לפיכך יש לפרש את סעיף 38(ג), סיפה, בדרך שתגשים את מכלול מטרותיו של סעיף 38, תוך איזון נאות בין המטרות. נוסח סעיף 5לתנאים המיוחדים הוא נוסח כללי, שאינו מאזכר את סעיף 38לחוק, אלא נוקט את המונח "חוקי הגנת הדייר" ו"חוק להגנת דיירים". נוסח זה אינו מקיים את מצוות סעיף 38(ג), סיפה, וממילא אין בו כדי להסיר מעל ראשיהם של המשיבים את הגנתו של סעיף 38(א). יתר-על-כן, סעיף החוק היחיד הנזכר שם בפירוש הוא סעיף 33לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב]. באזכורו המפורש, לעומת אי-אזכורו של סעיף 38לחוק, יש משום חיזוק למסקנה. .4ומכיוון שעשיתי מעשה, נזכרתי הלכה. לפני כשלושים שנה בא בית-משפט זה לעסוק בשאלת פרשנותו של סעיף 1לחוק הגנת הדייר (בנינים חדשים), תשט"ו-1955, שבו נאמר:נ "מושכר הנמצא בבנין או בתוספת בנין שבנייתם הושלמה לאחר יום כ"ז באדר ב' תשי"ד ( 1באפריל 1954) והושכר לראשונה אחרי תחילתו של חוק זה, והדברים האלה פורשו בחוזה השכירות - לא יחולו עליו הוראות פקודת הגבלת שכר דירה (דירות), 1940, פקודת ההגבלות על שכר דירה (בתי-עסק) 1941, וחוק הגנת הדייר, תשי"ד-1954, 10שנים מיום השכרתו לראשונה" (ההדגשה שלי - י' ט'). כבוד מ"מ הנשיא זילברג עמד בפסק-דינו בע"א 7/66 זלאיט נ' מורעדין [1] על שאלת פרשנות של הדיבור "והדברים האלה פורשו בחוזה השכירות". מפאת חשיבותם, וגם מפאת יופיים, יצוטטו להלן דבריו בהרחבה:ב "והשאלה המיוחדת העומדת לדיון בפנינו היא:ו מה פירושו של הדיבור 'פורשו'? האם ביטוי זה דוקא הוא, פשוטו כמשמעו, ש'הדברים האלה' או התנאים האלה, היינו:נ (1) כי השלמת הבנין נעשתה אחרי ה- 1באפריל 1954; (2) כי 'שכירות הבתולים' של הבנין נתקיימה אחרי 3.3.55(יום תחילתו של החוק), ייזכרו וייפקדו בפירוש מפורש בגוף החוזה, או דילמא 'פורשו' לאו דוקא, וכל שהשוכר ידע - כפי שקרה במקרה שלפנינו - על מציאות שני התנאים ההם, כמי שפורשו דמי, ושוב אין הוא נהנה מהגנתו החוקית של הדייר. .2יכולתי לחתוך את הדין בקיצור נמרץ, ולפשוט את הבעיה על-פי האסמכתא המצויה ב-ע"א 542/61, בו קבע בית-משפט זה כי חוזה שלא פורשו בו 'הדברים האלה' אין המשכיר זוכה בו להסרת הגנת הדייר, ואפילו אם בפועל ממש נתקיימו שני התנאים הנ"ל, והשוכר ידע על כך - אך לא רציתי להסתפק בהצבעה על אסמכתא זו בלבד. כי עדיין ישאל השואל ויתמה:ב מה טעמו ומה הגיונו של דבר, ועל שום מה יבולע לבעל הבית שהודיע לשוכר על קיום התנאים ההם, אלא שלא קיים, לכל תגיה ודקדוקיה, את מצוות פירוש דנן? ... לכן אמרו חברי הוועדה:ו הבה נעשה בחוזה השכירות 'שינוי', דוגמת השינויים הנעשים בליל הסדר, כדי 'שיראו הבנים וישאלו' (פסחים, דף קט"ו, ע"ב); נקבע אנחנו כי בכל חוזה בנין חדש שבו מבקש המשכיר להנות מהסרת הגנת הדייר, יציין המשכיר במפורש כי נתקיימו שני התנאים הנ"ל. ציון זה יעורר את סקרנותו של השוכר; הוא ישאל את המשכיר לפשר הדבר, ואזי יתברר לו כי 'השינוי', היינו הציון המפורש - התמוה כשהוא לעצמו ­של שני הפרטים ההם, נעשה תוך כוונה מיוחדת:נ כדי שהמשכיר יוכל להנות מהסרת ההגנה החוקית של השוכר, וממילא לא ירומה עוד בבואו לשכור את הדירה שבבנין החדש. זה הוא טעמה - והוא טעם הגיוני מאד מאד - של הוראת הפירוש אשר בחוק הגנת הדייר, תשי"ג, וממנו היא הועברה ונשתלה (כבר בהצעת החוק) בחוק הגנת הדייר (בנינים חדשים), תשט"ו-.1955 ועכשיו שזכינו לכך, לאחר שנתברר לנו כי הוראת הפירוש הנ"ל אינה הוראה פורמלית גרידא, אלא בעלת משמעות, הגיון ותוכן, הבאה להגן על השוכר מפני גניבת דעתו על-ידי המשכיר, הרי כדי שלא לתת את דברי המחוקק לשיעורין, מצווים אנו לקיים את מצוות-הפירוש שלו ככתבה וכלשונה, ולחייב את הפירוש בגוף החוזה ממש, ללא התחשבות עם ידיעה שהשוכר רכש לו ממקור אינפורמציה אחר" (שם, בעמ' 348- 350). גם בענייננו כך. הוראת סעיף 38(ג), סיפה, לחוק אינה הוראה פורמאלית גרידא, אלא בעלת משמעות, היגיון ותוכן, הבאה להגן על החייב מפני גניבת דעת, טעות והיסח הדעת, לפיכך מצווים אנו לקיים את מצוות המחוקק ככתבה וכלשונה ולחייב את מנסח שטר המשכנתא לנקוב בסעיף 38בשטר המשכנתא במילים מפורשות. 5129371צדק אפוא בית המשפט קמא כאשר קיים את דברו של המחוקק והורה מה שהורה. .5הערעור נדחה. המבקשת תישא בהוצאות המשיבים בסך 000, 5ש"ח. ניתן היום, י"ב בניסן תשנ"ו (1.4.96). ערעור אזרחי 01 / 1679 משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ נגד 1. מרים שפייזמן 2. רויטל אברמוב 3. יצלף חברה למפעלי בניה בע"מ (משיבה פורמאלית) 4. בית הזהב בע"מ (משיבה פורמאלית) 5. רחוב סוקולוב 36 בע"מ בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים [29.1.2003] לפני השופטים ד' דורנר, א' פרוקצ'יה, א' א' לוי פסק-דין השופטת ד' דורנר 1. סעיף 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972 (להלן – חוק הגנת הדייר) קובע: "(א) החזיק אדם בנכס כשהוא בעלו או חוכרו-לדורות, או אחד הבעלים או החוכרים-לדורות, ופקעה זכותו בנכס מחמת מכירתו בהוצאה לפועל ... של משכנתה... – יהיה המחזיק לדייר של בעלו החדש של הנכס, או של החוכר-לדורות החדש. (ב) ... (ג) הוראות סעיף קטן (א) לא יחולו – (1) על הוצאה לפועל של משכנתה שנרשמה לפני תשט"ו; (2) אם פורש בשטר המשכנתה שהמחזיק לא יהיה מוגן לפי סעיף זה". הוראות דומות מצויות בסעיף 38(ג) לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967 ובסעיף 86א לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם-1980 (להלן – פקודת פשיטת הרגל). סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר נחקק במקור בשנת 1951. סעיף זה, שתכליתו הייתה להגן על השוכר מפני בעל הדירה – המשכיר – הפך חייב שמשכן דירתו כבטוחה ולא פרע את חובו, לדיירו המוגן של הנושה, ואולם הסעיף מאפשר את מימושה של הדירה הממושכנת כדירה פנויה במובן זה שההגנה לא תחול על החייב אם בשטר המשכנתה פורש שהדייר לא יהיה מוגן על-פי הוראה זו. לתנאי הנדרש להסרת ההגנה ניתן פירוש מרחיב על-ידי השופט טירקל ברע"א 1132/94 פי.אף.איי. אסטבלישמנט נ' רוזנר (להלן – רע"א פי.אף.איי. [1]), שם נפסק כי תנאי בשטר המשכנתה הקובע כי במקרה של מימוש לא יהיה הממשכן מוגן מכוח הוראות חוק הגנת הדייר, אינו מספיק להסרת ההגנה. אלא שהסרת ההגנה מותנית בכך שבתנאי שטר המשכנתה יאוזכר גם מספרו של סעיף החוק המסיר את ההגנה, והסביר השופט טירקל כי ההוראה "אינה הוראה פורמאלית גרידא, אלא בעלת משמעות, היגיון ותוכן, הבאה להגן על החייב מפני גניבת דעת, טעות והיסח הדעת..." (שם, בעמ' 220). זאת, בהיקש מהלכה שניתנה 30 שנים קודם לכן, ועניינה פירוש הוראה דומה בחוק הגנת הדייר, הנוגעת לתנאים להסרת ההגנה משוכר דירה (ע"א 7/66 זלאיט נ' מורעדין [2]). 2. על יסוד האמור ברע"א פי.אף.איי. [1] קבע בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בפסק-דין שניתן מפי השופט ג' קלינג כי התחייבותה של המשיבה 1, מרים שפייזמן (להלן – שפייזמן), לשעבד את דירתה על-פי תנאי המשכנתה למִשכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ (להלן – הבנק) איננה מזכה את הבנק באפשרות לכלול בין תנאי המשכנתה תנאי המסיר את ההגנה על-פי חוק הגנת הדייר וחוק ההוצאה לפועל (להלן – תנאי הפטור). משכך, חייב בית-המשפט המחוזי את שפייזמן לשעבד את דירתה לטובת הבנק להבטחת פירעון ההלוואה על-פי שטר המשכנתה, אשר אינו כולל את התנאי המסיר את ההגנה. ערעור הבנק מופנה כנגד החלטת בית-המשפט המחוזי שלא לחייב את שפייזמן לכלול את תנאי הפטור בין תנאיו של שטר המשכנתה. 3. ואלה העובדות הצריכות לעניין. בתאריך 2.3.1995 נרשמה על דירתה של שפייזמן (להלן – הדירה) משכנתה לזכות בנק טפחות על-פי שטר משכנתה הכולל תנאי פטור להבטחת חובה של שפייזמן לבנק טפחות בסך 260,000 ש"ח. כעבור שלושה חודשים, בתאריך 2.6.1995, נחתם הסכם למכירת הדירה בין שפייזמן לבין רויטל אברמוב (להלן – אברמוב) תמורת 720,000 ש"ח. על יסוד הסכם זה שהוצג לבנק ניתנה על-ידיו הלוואה בסך 360,000 ש"ח, שהייתה אמורה להיות מובטחת על-ידי שעבוד הדירה על-פי שטר משכנתה הכולל תנאי פטור. כן נרשם משכון על זכויות אברמוב בדירה. בנוסף, חתמה שפייזמן בתאריך 20.6.1995 על מסמך שכותרתו "כתב התחייבות/רישום משכנתה" (להלן – ההתחייבות), ובגדרו התחייבה, במקרה שחוזה המכירה יבוטל, להחזיר לבנק את ההלוואה, ולהבטחת התחייבותה לרשום לזכות הבנק משכנתה אשר "תכלול את כל התנאים שייקבעו על-ידי [הבנק]". על-פי הוראת אברמוב, מסר הבנק לשפייזמן את מלוא סכום ההלוואה בסך 360,000 ש"ח. מתוך סכום זה העביר הבנק בתאריך 20.6.1995, על-פי הוראת שפייזמן, סכום של 258,340 ש"ח לבנק טפחות לפירעון חובה של שפייזמן, ובאותו יום – 20.6.1995 – בוטל רישום המשכנתה לזכות בנק טפחות. בית-המשפט המחוזי מצא כי ההסכם בין אברמוב לשפייזמן נעשה למראית עין, כי שפייזמן שילמה לאברמוב בגין הסכמתה לחתום על החוזה 5,000 ש"ח, כאשר כוונתה הייתה, באמצעות חוזה המכר הפיקטיבי, לקבל מן הבנק הלוואה. בלשון בית-המשפט המחוזי שפייזמן "תכננה להונות את הבנק ולקבל ממנו כספים על-יסוד מצג כוזב". ואכן, בתאריך 4.1.1996 ביטלו השתיים את הסכם המכירה בלי להודיע על כך לבנק. 4. ההלוואה לא נפרעה, ובתגובה לדרישות הבנק, שהופנו הן לאברמוב הן לשפייזמן, הציעה שפייזמן למכור את דירתה כפנויה לצורך פירעון החוב, ולשם כך אף חתמה בתאריך 23.5.1996 על מסמך שכותרתו "התחייבות בלתי-חוזרת", המופנה אל בא-כוחה, ובגדרו התחייבה למכור דירתה באמצעותו לשם פירעון חובה לבנק. אלא שהצדדים לא הגיעו להסכם בדבר גובה החוב, ומכיוון שכך הגיש הבנק ללשכת ההוצאה לפועל בקשה לממש את המשכון. בגדר הליכים אלה, שהבנק החל בהם, מונה גם כונס נכסים. או אז ביקשה שפייזמן לבטל את מינוי הכונס בטענה כי מכירת הדירה כפופה למגבלות על-פי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר וסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. ראש ההוצאה לפועל דחה את הבקשה לביטול מינוי הכונס, אך סבר כי בנסיבות המקרה ראוי שהמחלוקת בין הצדדים תוכרע על-ידי בית-המשפט. הבנק הגיש אפוא תובענה בסדר דין מקוצר לבית-משפט השלום בתל-אביב-יפו נגד אברמוב ושפייזמן, ובגדרה ביקש לחייבן לפרוע את ההלוואה. התביעה התקבלה, ואילו כאמור תובענה שהגיש הבנק בדרך של המרצת-פתיחה לבית-משפט המחוזי בתל-אביב-יפו, ובה תבע לחייב את שפייזמן למכור את הדירה כשהיא פנויה, נדחתה. בית-המשפט המחוזי סבר כי נוסח ההתחייבות, שאין בו אזכור מפורש של סעיפי החוק המתירים קביעת תנאי פטור, אינו מספיק להסרת ההגנה שמקנה סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. 5. בערעור שבפנינו טען הבנק כי בנסיבות המקרה המיוחדות – שבגדרן הונתה שפייזמן את הבנק וקיבלה את ההלוואה על יסוד מצג שווא תוך ידיעה כי הקונה הפיקטיבית אמורה לחתום על התחייבות שטר משכנתה הכולל תנאי פטור – מן הדין לחייב אותה לחתום על שטר משכנתה דומה. עוד טען הבנק כי ניתן להסיק מנסיבות אלה ששפייזמן ידעה כי בין תנאי שטר המשכנתה, שהתחייבה לחתום עליו, ייכלל גם תנאי פטור. בתשובתה לערעור השתיתה שפייזמן נימוקיה, ככל שהם נוגעים לתחולתו של תנאי הפטור, על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, ברם היא גם השיגה על מימצאיו העובדתיים של בית-המשפט המחוזי באשר לפיקטיביות ההסכם והסבירה כי הציעה למכור את הדירה כפנויה במסגרת משא ומתן לפשרה שלא הגיע לכלל גיבוש, וכי אין הצעתה משליכה על ידיעותיה בעת חתימתה על ההתחייבות. 6. לא מצאתי עילה להתערב במימצאיו העובדתיים של בית-המשפט המחוזי, שנקבעו על יסוד ראיות שהיו מהימנות עליו. יש אפוא לדון בערעור הבנק על בסיס מימצאים אלה. על פני הדברים, השאלה הטעונה הכרעה נוגעת לפירוש ההתחייבות, אשר העיקר בו הוא התחקות אחר אומד-דעת הצדדים. אלא שבית-המשפט המחוזי סבר כי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר וסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, כפי שפורשו ברע"א פי. אף.איי. [1], מציבים מכשול בלתי עביר הקובע – ללא התייחסות כלל לכוונת הצדדים במקרה קונקרטי – כי ללא אזכור סעיפים אלה נותרת בעינה ההגנה מפני מימוש הזכות הקניינית של הנושה בנכס הממושכן. לדעתי, אין עוד לקבל פירוש מרחיב זה של הוראות החוקים. 7. סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר נחקק בשנת 1951, על רקע מציאות חברתית של מחסור חמור בדירות ושל הצורך להגן על דיירים, לרבות דיירים שמשכנו זכויותיהם תמורת הלוואה. בכך כמובן הייתה פגיעה בזכותו הקניינית של הנושה. במהלך השנים השתנתה המציאות לבלי הכר. שוב אין קושי במציאת קורת גג, וההגנה הקבועה בסעיף 33 אף אינה משרתת בהכרח תכליות חברתיות סוציאליות, שכן לעתים עשוי החייב המוגן להחזיק בבית מגורים מפואר, בעוד הנושה המממן נתון בקשיים כלכליים. אכן, ההגנה על הזכות הבסיסית למגורים מקובלת גם בשיטות משפט אחרות. ראו: בגרמניהO. Jauernig Zwangsvollstreckungs – und Konkursrecht [13], at pp. 116-117, sec. 33; באנגליהR.V. Williams, M. Hunter The Law and Practice in Bankruptcy [14], at pp. 259, 290-291, 377-380 ובארצות-הברית40 Am. Jur. 2d (Homestead) [15]. הגנה זו ראויה היא, ובלבד שהאיזון בין זכות המגורים לזכויות הקניין של הנושה יהיה סביר. כך נעשה איזון ראוי בהוראת סעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל, הקובעת כי ראש ההוצאה לפועל רשאי להורות על מכירת נכס המשמש למגורים לצורך פירעון חוב רק אם הוכח, להנחת דעתו, "...שיהיה לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף". ואילו מנגד, על-פי ההגנה הרחבה הניתנת בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר, ואשר אינה מוכרת בשיטה משפטית אחרת, מוגן בית המגורים של החייב מפני מימוש גם אם הוא עולה בערכו על דיור סביר עשרת מונים. ואכן, עוד בראשית שנות השמונים נמתחה ביקורת על היקף ההגנה, והוצע לבטל את סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. כך כתב פרופ' א' רייכמן: "קביעת היקף וסוגי הפטור מהוצאה לפועל ובפשיטת-רגל הינה תוצאה של הכרעה בין אינטרסים של חייבים לבין אינטרסים של נושים. בסופו-של-חשבון הרי כל מה שנשאר ברשות החייב נגרע מהנושה. מערכת של פטורים רחבה מדי עלולה לגרום, לעתים, בעיקר בתקופות בהן לא מתרחשת התמוטטות כלכלית, לעיוות-דין כאשר החייב הפזיז או חסר המיומנות מהמר בכספו של אחר ולא נושא באחריות למעשיו. יתר-על-כן, מדיניות של הגנה נדיבה מדי על החייב יש בה כדי להשפיע על מחירו של האשראי (הסיכון מתורגם לריבית) ועל זמינותו. במלים אחרות, יש בכך כדי לתרום להאמרת מחירים ולקביעת דפוסי מסחר פחות יעילים. לעומת זאת, יש ענין לחברה בהתאוששותו של אדם שכשל מבחינה כלכלית כדי שיוכל לחזור ולתפקד כאדם בעל כבוד עצמי, לא יפול למעמסה על קופת הציבור ויתכן שיוכל אף לפרוע בעתיד אותם חובות שאין הוא עומד בהם עתה. לשם השגת מטרות אחרונות אלו יש להשאיר לחייב מינימום מסוים של אמצעי קיום ושיקום. ספק רב אם סעיף 33 משיג איזון נאות בין המגמות שצוינו לעיל. היקף ההגנה הינו רחב מדי, ולצורת ההגנה – פגמים משמעותיים" (א' רייכמן "בעל מקרקעין ההופך לדייר מוגן – הצורך בשינוי הדין" [10], בעמ' 154). דברים דומים כתבה השופטת בן-פורת במאמר שפורסם בשנת 1989: "היום אין עוד הצדקה להגן על קורת גגו של כל בעל נכס המאבד זכויותיו בו, ויש עתה לפרש את סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, כל עוד הוא קיים בספר החוקים, על דרך הצמצום... ... הצידוק לקיומו של סעיף 33 הוא מפוקפק, שכן לידתו בתקופה שבה היתה השכירות על כל מגווניה מוגנת, ועל כן ביקשו להגן גם על המחזיק בתנאיו של סעיף זה. עתה התהפכו היוצרות: השכירות (בכפוף לחריג) שוב אינה מוגנת ורק ההגנה לפי סעיף 33 עומדת בעינה כאי בודד" (מ' בן-פורת "הגנת החוק על קורת גגו של בעל נכס" [11], בעמ' 347-346). ברוח דברים אלה כתבה השופטת שטרסברג-כהן: "...יש לפרש את סעיף 33 לחוק בצורה מצומצמת, שכן רק כך תושג התכלית הראויה של סעיף 86א [לפקודת פשיטת הרגל] וההיגיון הכלכלי חברתי משפטי שמאחוריו, ויושג האיזון הראוי בין האינטרסים המתחרים. אין הצדקה להקנות הגנה רחבה וגורפת כמו זו שבסעיף 33 החלה על כל נכס מקרקעין שבבעלותו ובהחזקתו של החייב, על חשבון נושהו. אין הצדקה להשאיר בידיו דירת פאר שלא ניתן לממש מתוכה את החוב. הגנה גורפת כזו פוגעת באינטרס קנייני לגיטימי של הנושים ומפרה איזון ראוי בין שני האינטרסים" (ע"א 3295/94 פרמינגר נ' מור [3], בעמ' 123). ואכן, בפירוש החוק יש להתחשב גם בתנאי הזמן בעת הפירוש, ותכליתה של ההוראה בעת הזאת אינה חופפת בהכרח את הכוונה ההיסטורית של המחוקק. עמד על כך השופט אגרנט בע"א 65/49 פריזלר נ' וויס [4], בעמ' 892: "במלא בית המשפט את תפקידו לתת תוקף לחוק החרות, אסור לו, כמובן, לעשות צעד כלשהו לקראת ביטול הכתוב או הפיכתו לאות מתה, אך מאידך גיסא, בתתו את דעתו (כפי שהוא חייב לעשות) על המטרה העומדת מאחורי סעיף החוק הנדון, גם חלילה לו, לבית המשפט, להתעלם מתנאי-הזמן המתחדשים שלאורם יש לקיים אותה מטרה". דברים דומים אמר מ"מ הנשיא השופט זילברג בבג"ץ 222/68 חוגים לאומיים אגודה רשומה נ' שר המשטרה [5], בעמ' 158: "לכל חוק וחוק יש מציאות מסויימת, ועם השתנותה היסודית, משתנה מאליו גם החוק". בענייננו אזכור סעיף החוק כתנאי להסרת ההגנה אינו מתחייב מלשון סעיף 33(ג), אלא הוא פרי פירוש מרחיב של ההגנה, אשר על רקע מציאות שונה אינו יכול עוד לעמוד. כאמור, ברע"א פי.אף.איי. [1] הסביר השופט טירקל את הצורך באזכור הסעיף בהגנה על החייב מפני מירמה, טעות ואף היסח הדעת. מירמה וטעות הן טענות הגנה על-פי דיני החוזים הכלליים, ואילו באיזון הראוי בין זכותו הקניינית של הנושה לבין ההגנה על בית המגורים של החייב אינני סבורה כי יש מקום להגנה שאינה מוכרת בדיני החוזים הכלליים. אוסיף כי ספק רב בעיניי אם אזכור הסעיף, להבדיל מהתניה מילולית מפורשת בדבר הסרת ההגנה, מונע התחייבות בהיסח הדעת. זאת ועוד, זכות הקניין היום הינה זכות חוקתית המעוגנת בסעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. חוק הגנת הדייר וחוק ההוצאה לפועל קדמו לחוק היסוד, ועל-כן אין בהוראותיו כדי לפגוע בתוקפם. עם זאת מעמדה של זכות הקניין כזכות חוקתית מחייב לפרש חוקים אלה ברוח הוראות חוק היסוד. בעניין זה כתבתי בפרשה אחרת: "בראש ובראשונה יש לפרש חוקים כהולמים את פיסקת ההגבלה. על-כן חוקים יתפרשו כפוגעים בזכות הקבועה בחוק היסוד או כמסמיכים רשות לפגוע בה רק אם הפגיעה קבועה בחוק או שהיא מכוח הסמכה מפורשת בו; יתפרשו כהולמים את ערכי המדינה; יתפרשו כמתירים פגיעה בזכות לתכלית ראויה בלבד ויתפרשו כמתירים פגיעה כזאת רק במידה שאינה עולה על הנדרש" (ע"א 5546/97 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה קריית-אתא נ' הולצמן [6], בעמ' 641). בענייננו, לנוכח המשקל המוגבר של זכות הקניין הפירוש המרחיב אף אינו מידתי, שכן כאמור, חוסם הוא, מעבר לנדרש על-פי תכלית החוק, את בירור כוונתם של הצדדים לעיסקה. סיכומם של דברים, לדידי, אין עוד מקום לדרישת אזכור הסעיף המסיר את ההגנה. 8. בענייננו בהתחייבות אשר עליה חתמה שפייזמן לא זו בלבד שלא אוזכר הסעיף, אלא גם לא אוזכר תנאי הפטור בדרך כלשהי, על-כן ההתחייבות אינה עומדת בדרישת סעיף 33(ג) גם על-פי הפירוש הצר, ברם ענייננו אינו בנוסח שטר משכנתה, אלא בהתחייבות לעשות את השטר. התחייבות זאת יש לפרש על-פי הכללים המקובלים בפירוש חוזים. בגדר כללים אלה ניתן להסתמך על מקורות חיצוניים המוכיחים נסיבות שבהצטרפן לטקסט הן מצביעות על אומד-דעת הצדדים כאנשים סבירים והוגנים המבקשים להגשים את תכליתו של החוזה, שבהיותו חוזה מסחרי נועד הוא להשיג מטרה כלכלית. ראו למשל: ע"א 479/89 המוטראן הקופטי נ' חלמיש – חברה ממשלתית עירונית לשיקום הדיור בתל-אביב-יפו בע"מ [7]; ע"א 5597/90 כהן נ' תקליטי סי.בי.אס. בע"מ (אנ.אם.סי. בע"מ) [8]. 9. במקרה שלפנינו הנסיבות המוכחות מלמדות בוודאות גמורה ששפייזמן ידוע ידעה כי בין התנאים של שטר המשכנתה אשר היא התחייבה לחתום עליו, נכלל תנאי פטור שהוא תנאי סטנדרטי בשטר משכנתה, שעל דומה לו חתמה כאשר משכנה את דירתה לבנק טפחות. להבדיל מן הבנק, היא גם ידעה כי היא, ולא אברמוב, הינה הלווה האמיתית, וכי הבטוחה שהבנק דורש מן הלווה היא משכנתה שאינה מוגנת על-ידי חוק הגנת הדייר. כך גם נכתב במפורש בכתב ההתחייבות. אין צורך לומר כי הגשמת מטרת העיסקה – והיא מתן בטוחה הניתנת למימוש אם לא ייפרע החוב – מחייבת לכלול בשטר המשכנתה את תנאי הפטור. ההתחקות אחר אומד-דעת הצדדים מובילה למסקנה כי אין לראות בהתחייבות הסכמה גורפת לתנאים בלתי ידועים שיקבע הבנק, אלא יש בה, על רקע הנסיבות, הסכמה מפורשת כי בשטר המשכנתה ייכלל תנאי פטור. אשר-על-כן אני מציעה לקבל את הערעור ולבטל את פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי במובן זה ששפייזמן תחויב לחתום על שטר משכנתה הכולל תנאי פטור. כן אני מציעה לחייב את שפייזמן לשלם לבנק הוצאות משפט בסך כולל של 40,000 ש"ח. השופטת א' פרוקצ'יה אני מסכימה. השופט א' א' לוי אני מסכים לתוצאה שהגיעה אליה חברתי כבוד השופטת דורנר כי דין הערעור להתקבל, עם זאת אני סבור כי לצורך כך אין זה הכרחי לסטות מההלכה שנפסקה ברע"א 1132/94 הנ"ל [1], הואיל ולהשקפתי על-אף חלוף הזמן טרם נס ליחה. על-כן סברתי כי יהיה נכון לדחות את ההכרעה בסוגיה זו לעת מצוא, ואת קבלתו של הערעור הייתי מבסס על אלה: (א) במסגרת עיסקה של מימון בנקאי הניתן לקונה לצורך רכישת נכס נוהגים הבנקים המממנים, וכך היה במקרה הנוכחי, להחתים את הקונה על הסכם הלוואה שבו הוא מתחייב לרשום על זכויותיו בנכס משכנתה ראשונה לטובת הבנק (ראו סעיף 22(ג) לחוזה ההלוואה). בנוסף, חותם המוכר על כתב התחייבות שלפיו אם תבוטל העיסקה למכירת הנכס בהסכמת הלווים או עקב הפרת חוזה הרכישה על-ידיהם, יחזיר המוכר לבנק, מיד וללא שיהוי, את סכום ההלוואה (ראו סעיף 10 לכתב ההתחייבות). בחוזה ההלוואה נקבע עוד כי במקרה של מימוש המשכנתה לא יחסה הקונה בצלן של ההגנות הקבועות בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב] (להלן – חוק הגנת הדייר) ובסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. וכאן המקום להדגיש כי התנאה ברוח זו נדרשה לבנק עובר למתן ההלוואה כדי להבטיח את עצמו מפני הקונה בלבד, שהרי היא זו שעתידה להחזיק בנכס, בעוד שהתנאה זו לא הייתה דרושה כלפי המוכרת, אשר על-פי המצג שהציגו הצדדים הייתה אמורה להעביר את כל זכויותיה בנכס לקונה, ובכללן את זכות החזקה. (ב) מערכת יחסים משולשת זו מעוררת קשיים כאשר עיסקת המכר מתבטלת, ואז נשאלת השאלה כיצד יפעל הבנק כדי להחזיר את הכספים ששילם, ואם הוא יכול לממש את הבטוחות שהועמדו לרשותו. בסוגיה זו דן לאחרונה בית-משפט זה מפיו של כבוד השופט אנגלרד ברע"א 8792/00 שטיינמץ נ' בנק "משכן", בנק הפועלים למשכנתאות [9], שגם בו נדון מקרה שבו מימן בנק בכספים שהלווה לקונים את רכישתה של דירה. אך בניגוד לאותו מקרה שבו בוטל חוזה הרכישה עקב אי-עמידה של הקונים בתנאי תשלומה של התמורה, את הערעור שבפנינו מייחד מימצאו של בית-המשפט המחוזי שלפיו החוזה שנערך בין שפייזמן לאברמוב (להלן – חוזה המכר) לא ייצג עיסקת אמת, ולמעשה מדובר בחוזה למראית עין בלבד. לעניין זה קובע סעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן – חוק החוזים): "חוזה שנכרת למראית עין בלבד – בטל; אין בהוראה זו כדי לפגוע בזכות שרכש אדם שלישי בהסתמכו בתום לב על קיום החוזה". ביסוד סעיף 13 עומדים שיקולים של הסתמכות, השתק ותום-לב, והוא נועד, בין היתר, להעניק סעד לצד ג' שהסתמך על החוזה, כאשר נמצא כי הוא הולך שולל על-ידי הצדדים לחוזה (ראו לעניין זה את מאמרו של מ' מאוטנר "'יוצרי סיכונים' ו'נקלעי סיכונים' – הגנתו של המסתמך על מצג הזולת בחקיקה האזרחית החדשה" [12], בעמ' 130 ואילך). חוזה המכר שבין שפייזמן לאברמוב אשר הוצג לבנק הוא המסמך שעליו סמך הבנק את החלטתו לסייע לאברמוב בדרך של מתן הלוואה כדי לממן את רכישתה של הדירה. חוזה ההלוואה וכן ההתחייבות שהמוכרת חתמה עליה השלימו את מערכת המסמכים אשר יצרו את ההתקשרות החוזית המשולשת שבמסגרתה נקבעה זכותו של הבנק לממש את המשכנתה ולמכור את הנכס כפנוי במקרה שההלוואה לא תיפרע, ובלי שיהיה כבול למגבלות אשר נקבעו לטובת "חייב" בחוק ההוצאה לפועל ו"בעל בית" בחוק הגנת הדייר. מכאן, ומכוח הוראתו של סעיף 13 לחוק החוזים, זכות זו עומדת לבנק חרף בטלותו של חוזה המכר, והדגש הוא על כך שזכות הבנק שרירה וקיימת לא רק במישור היחסים שבינו לבין אברמוב, אלא גם במישור היחסים שבינו לבין שפייזמן. מכאן התוצאה שתביעתו של הבנק לחייב את שפייזמן לחתום על שטר משכנתה הכולל את תנאי הפטור בדין יסודה, ועל-כן אף אני סבור כי דין הערעור להתקבל. 5129371הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת דורנר. ניתן היום, כ"ו בשבט תשס"ג (29.1.2003). בבית המשפט העליון                                       פסק דין   רקע והליכים א.        בקשת רשות ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בחיפה (השופט גרשון) מיום 25.9.05 בבר"ע 1720/04, בגדרו בוטלה החלטת ראש ההוצאה לפועל בחיפה (הרשם גד אנגל) מיום 7.7.04.   ב.        ביום 11.11.92 כרתו המשיבה ובעלה עם הגב' טטיאנה קריצין (להלן קריצין) חוזה למכירת דירתם לה. לצורך תשלום חלק מן התמורה לוותה קריצין מן המבקש (להלן הבנק) סכום של 137,000 ש"ח, אשר הופקד בחשבונם של המשיבה ובעלה. לצורך קבלת ההלוואה מישכנה קריצין את זכויותיה לפי חוזה המכר לטובת הבנק, והמשיבה ובעלה חתמו על התחייבות בלתי-חוזרת כלפי הבנק, לפיה התחייבו בין היתר שלא לבטל את הסכם המכר ללא הסכמתו. בסופו של יום, בוטל הסכם המכר בהסכמת הצדדים לו, מבלי שהבנק נתבקש ליתן הסכמתו לביטול. המשיבה ובעלה השיבו את כספי ההלוואה שקיבלו ישירות לידי קריצין.   ג.        (1) הבנק פתח בהליכי הוצאה לפועל כנגד קריצין, במסגרתם מסר למשיבה ובעלה הודעת פינוי מן הדירה. המשיבה ובעלה פנו בתביעה לבית-משפט השלום בחיפה, אשר קבע ביום 7.6.98 (השופטת בר-זיו בת"א (חיפה) 64597/96) כי הבנק לא היה זכאי לנקוט כנגדם בהליכים שנקט, וכי עליו להימנע מפינוי המשיבה ובעלה מן הדירה בשלב זה. בעקבות זאת, הגיש הבנק תביעה לבית-המשפט המחוזי כנגד המשיבה ובעלה (ת"א 314/99) בגין הפרת כתב ההתחייבות, בגדרה טען כי עליהם להשיב לו את כספי ההלוואה וכי הסכם ההלוואה מהווה גם הסכם משכון, ותבע את מימושו על-ידי פינוי הדירה. פסק-הדין ניתן ביום 12.11.02 (מפי השופט שפירא), ובו נקבע כי התחייבות המבקשת ובעלה לרישום המשכון לא בוטלה מעולם ואין כל סיבה שהבנק יינזק מרשלנותם. לפיכך, חויבו המבקשת ובעלה לשלם לבנק את החוב בגין החזר ההלוואה, ונקבע כי עליהם להשלים את רישום המשכון על דירתם לטובת הבנק. כן נקבע כי אם לא יוחזר סכום החוב לידי הבנק בתוך 60 ימים ולא יגובש הסדר אחר בין הצדדים, יוכל הבנק לפעול במסגרת הליכי ההוצאה לפועל לגביית החוב, ואף לממש את המשכון. בית-המשפט ציין כי ככל שיינקטו הליכי ההוצאה לפועל "כי אז יחולו על ההליך הוראות סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, על כל המשתמע מכך". לא למותר להזכיר, כי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967 (להלן חוק ההוצאה לפועל) קובע:   "38. הגנת בית המגורים   (א)  היו המקרקעין שעוקלו משמשים, כולם או מקצתם, בית מגורים לחייב, רשאי ראש ההוצאה לפועל להורות על מכירת המקרקעין ועל פינוי החייב ובני משפחתו הגרים עמו מהמקרקעין, ובלבד שהוכח תחילה, להנחת דעתו, שיהיה לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף.   (ב) ראש ההוצאה לפועל רשאי לקבוע שהסידור החלוף יהיה בהמצאת דירה אחרת או בתשלום פיצויים או בדרך אחרת".              פסק דינו של השופט שפירא נעשה חלוט.              (2) משלא שולם החוב נקט הבנק בהליכי הוצאה לפועל כנגד המשיבה, וביקש לפנותה מן הדירה ולקבוע כדיור חליפי תשלום שכר דירה בסך 300 דולר לחודש למשך שישה חודשים. מנגד, עתרה המשיבה לקבוע כי היא זכאית לחסות בצל הגנת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), תשל"ב-1972 (להלן חוק הגנת הדייר), ולחלופין, בשל נסיבותיה המיוחדות לקבוע כי דיור חלוף בעבורה הוא המשך מגורים בדירתה ו/או בדירה חליפית לכל ימי חייה. יוזכר כי סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר קובע:   "33(א). החזיק אדם בנכס כשהוא בעלו או חוכרו לדורות, או אחד הבעלים או החוכרים לדורות, ופקעה זכותו בנכס מחמת מכירתו בהוצאה לפועל של פסק דין או של משכנתא או בפשיטת רגל יהיה המחזיק לדייר של בעלו החדש של הנכס, או של החוכר לדורות החדש".   בהחלטת ראש ההוצאה לפועל מיום 7.7.04, נקבע כי הואיל וזכויות הבעלות בדירה אינן רשומות בפנקס המקרקעין, הנה בהתאם להלכתו של בית-משפט זה, אין להחיל את הוראת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, כי אם את הוראת סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. צוין כי גם לאחר מימוש הדירה לא ייפרע הבנק יותר ממחצית סכום החוב, העולה כדי מליון ש"ח, ולאור המצב הסוציואקונומי הקשה בו נתונה המשיבה, אין ביכולתה לפרוע ולוא גם מקצת החוב בדרכים אחרות. בהתאם לכך, נקבע כי המשיבה תפנה את הדירה עד ליום 1.10.04, ולאחר מכן ישולם לה שכ"ד בסך 450 דולר לחודש למשך שמונה חודשים.              (3) המשיבה הגישה בקשת רשות ערעור על פסק-הדין. בית-המשפט המחוזי ביטל את החלטת ראש ההוצאה לפועל. נקבע, כי אין מניעה לרשום את הדירה על שם המשיבה, וכי הסיבה היחידה לכך שהדבר לא נעשה עד כה נעוצה בניגוד העניינים הלכאורי שבו מצוי כונס הנכסים, אשר הוא שלוחו של הבנק אך גם "קצין בית המשפט" באשר לאינטרס של המשיבה. לפיכך, הורה בית-המשפט על החזרת העניין לראש ההוצאה לפועל על-מנת שזה ייתן לכונס הנכסים הוראות בדבר השלמת רישום הזכויות בדירה על שם המשיבה. לאחר ביצוע רישום הזכויות האמור, ישוב ראש ההוצאה לפועל וידון מחדש בבקשת הבנק לפינוי הדירה. בית-המשפט ציין כי לא היה כאן ויתור מצד המשיבה על הזכויות שלפי סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר, שכן אין לראות באמירת השופט שפירא בפסק-דינו בת"א 314/99 בעניין סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, משום שלילת זכותה של המשיבה לפי סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר; אמירתו זו באה אך כדי להבהיר שיש לשמור על זכויותיה של המשיבה.   הבקשה לרשות ערעור   ד.        (1) כלפי פסק-הדין שבערעור הוגשה הבקשה הנוכחית. בבקשה נטען כי קביעתו של השופט שפירא היא חד-משמעית, ולפיה למשיבה תעמוד לכל היותר הגנת סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל ולא הגנת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. אין מקום לפרשנות לפיה המשיבה זכאית לחסות תחת שתי ההגנות במקביל. עוד נטען, כי בניגוד מוחלט למדיניותו של בית-משפט זה ולהלכה הברורה בדבר הגישה המצמצמת לפרשנות שיש ליתן לחוק הגנת הדייר, בית המשפט קמא קבע למעשה כי יש להרחיב את תחולתו של חוק הגנת הדייר וכי אין לשלול מהמשיבה, שאינה רשומה כבעלים של הדירה, את הזכות לחסות תחת הוראת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. בנוסף נטען כי לבית המשפט קמא - בשבתו כערכאת ערעור על ראש ההוצאה לפועל - לא היתה הסמכות ליתן פרשנות לפסק-דינו של השופט שפירא, שניתן במסגרת תביעה אזרחית באותה ערכאה שיפוטית. עוד נטען, כי פסק-הדין קמא מוביל לתוצאה בלתי-רצויה, המנוגדת לנקודת האיזון בין האינטרסים המתנגשים של הצדדים, בפגעה בכלל הזוכים בהוצאה לפועל המבקשים לממש נכסי מקרקעין של חייבים.              (2) המשיבה מצדה טענה כי לא הזניחה את רישום הדירה על שמה, שכן רק לאחרונה נסללה הדרך לכך, וכונס הנכסים הוא שנמנע מלבצע את הרישום בפועל בשל ניגוד העניינים בו הוא נתון. בנסיבות אלה, טענה, האבחנה בין רישום הדירה על שמה בלשכת רישום המקרקעין לבין אי-רישומה, היא מלאכותית, ויש לקבוע כי המשיבה חוסה תחת הגנת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. לחלופין טענה המשיבה, כי נוכח נסיבותיה האישיות - ובכללן מצבה הרפואי (היותה קטועת רגל, מחלות קשות מהן היא סובלת והיותה נכה בשיעור 100%), היותה אלמנה המתקיימת מקצבת נכות, המצב בו נתונים ארבעת ילדיה והיעדר כל סיכוי שתחול הטבה כלשהי במצבה הבריאותי או הכלכלי - יש לקבוע כי הסידור החלוף יהא הסדרת מקום מגורים ראוי לכל ימי חייה.   דיון והכרעה   ה.        (1) החלטתי לפעול לפי הסמכות שבתקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות ערעור והוגש ערעור, ולקבל את הערעור חלקית. זאת לאחר שניתנה הזדמנות למשיבה להידרש לכך ונתקבלה הסכמתה להליך.              (2) ראשית, אניח בצריך עיון את השאלה אם בית המשפט קמא יכול היה לפרש – בגדרי הליכי הוצאה לפועל – את פסק דינו של השופט שפירא ככזה שאינו מוציא מתחולתו את סעיף 33 לחוק הגנת הדייר; הרי היה בידי השופט שפירא להידרש גם לסעיף זה והוא לא עשה כן. זאת, כיוון שנראה לי כי במהות הדברים יש מקום לקבל את הערעור חלקית כאמור, וזאת באשר לתחולתו של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, אך לקבוע דיור חלוף לכל ימי חייה של המשיבה, בתנאים שיפורטו.              (3) בית-משפט זה, בשורה של פסקי-דין, קבע כי את סעיף 33 לחוק הגנת הדייר יש לפרש על דרך הצמצום (ראו ע"א 3295/94 פרמינגר נ' מור, פ"ד נ(5) 115 (השופטת שטרסברג-כהן) וניתוח האסמכתאות דשם; ע"א 1679/01 משכן נ' שפייזמן, פ"ד נז(2) 145 (השופטת דורנר)). קביעה זו, הגם שלא היתה נטולת בעייתיות בקשר ליחס שבין בעלים רשומים לשאינם רשומים, עולה בקנה אחד עם הגיון החוק, השכל הישר ושינוי העתים, כמו גם עם המגמה לצמצם בהגנת הדייר, שהיא תופעה בת זמנים עברו (ראו דברי השופטת שטרסברג-כהן בעמ' 119-118, תוך הצגת רקע חקיקתו של הסעיף עם גלי העליה בסמוך לאחר הקמתה של המדינה; השופטת מפנה (עמ' 119) למאמרה של השופטת מ' בן-פורת "הגנת החוק על קורת גגו של בעל נכס", ספר יצחק כהן 336, 337; כן ראו רע"א 5727/04 בן עמי נ' ברסלב, (טרם פורסמה); רע"א 11804/05 נגר נ' משכן, (טרם פורסמה)). ברוח הפרשנות המצמצמת, נקבע בעניין פרמינגר הנ"ל, בדעת רוב (השופטים שטרסברג-כהן וטל), כי כעניין של מדיניות יש לפרש את סעיף 33 כחל רק על זכות רשומה של בעלות או חכירה לדורות שאינן משתכללות ללא רישום. קביעה זו, נעשתה לאחר שבית-המשפט נתן דעתו לכך (עמ' 123) שפירוש זה יוצר הבחנה בין בעלים רשומים לבין בעלים שאינם רשומים, וזאת במציאות שבה חלק ניכר מבעלי דירות אינם רשומים אצל רשם המקרקעין אף שעשו מצדם את כל הדרוש על-מנת לזכות ברישום. לפיכך, נראה כי בית-משפט קמא הרחיב בפועל את תחולת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר מעבר לגדריה של הלכת פרמינגר, תוך שהוא מחיל את הסעיף גם במקרה שבו הזכות טרם נרשמה, אך הבשילו התנאים לרישומה, גם אם הרישום בא לשם השגת תמורה מירבית בעת מכירה. אכן, ההלכה שנקבעה בעניין פרמינגר מבחינה – כאמור - בין אותם בעלים רשומים לבין אלה שאינם רשומים, ומוציאה מכלל הגנת הדייר את כל אלה שזכויותיהם אינם רשומות וכאלה הם רבים. גם אם כשלעצמי אני חש אהדה "מהותית" לדעת המיעוט של השופט טירקל שם המעגן את רגישתו כי יש להחיל את הזכות גם שאינה רשומה ב"מידת הרחמים" (עמ' 129).  ואולם ההלכה הקיימת בעינה, ואיני רואה מקום לסטות ממנה, לא כל שכן להרחיבה, ובענייננו האיזון הראוי בנסיבות אינו יכול לכלול את הגנת הדייר, שמשמעה זכויות בדירה זו עצמה שלגביה כשלה המשיבה כמעט "מעתה ועד עולם", תוך פתח אף לבאים מכוחה. סבורני, בכל הכבוד, שלא כדעתו של השופט קמא, כי בנסיבות שלפנינו – בהן טרם נרשמו זכויות המשיבה בלשכת רישום המקרקעין – אין איפוא תחולה לסעיף 33 לחוק הגנת הדייר. יודגש, כי אין בפי המשיבה כל טענה, לפיה במועד בו חויבה כלפי הבנק (בפסק-דינו של השופט שפירא, מיום 12.11.02) הבשילו התנאים לרישום זכויותיה בלשכת רישום המקרקעין. כל שמעלה המשיבה היא טענה בעלמא, לפיה "ביני לביני" נודע לה כי החברה המשכנת השלימה את רישום המקרקעין. הנה כי כן, משאין תחולה לסעיף 33 לחוק הגנת הדייר, ממילא אין עוד צורך להכריע בשאלת פרשנותם של דברי השופט שפירא בפסק-דינו בנוגע לתחולת סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, והיחס ביניהם לסעיף 33.              (4) האיזון הראוי בין זכות הנושה לגבות את חובו ולהיפרע מן הבטוחה שבידיו, אל מול זכות החייב ליהנות מקורת גג – מצוי במקרה דנא בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, שנוסחו הובא לעיל, ושהשופט שפירא נדרש אליו.               ברע"א 7700/95 נגולה נ' חזן, פ"ד נ(1) 338, מנתה השופטת שטרסברג-כהן מספר קריטריונים מנחים לעת יישומו של סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל:   "ברוח האמור בפסקי הדין שדנו בסוגיה ניתן למנות מספר קריטריונים לעניין הסידור החלוף. אין זו רשימה סגורה ומחייבת, אלא רשימה גמישה ומנחה: יש לבדוק את האפשרות להגיע לסילוק החוב בדרך פחות דראסטית ממכירת בית המגורים של החייב, את יכולת המשפחה להשיג קורת גג לאחר שדירתה תימכר; את מקורות הכנסתה ואת הרכוש והאמצעים העומדים לרשותה; את יכולתה להיעזר במקורות מימון חיצוניים לרכישת דירה אחרת; את גודל המשפחה ואת צרכיה ההווים והעתידיים; את הנסיבות האישיות המיוחדות של החייבים; את היחס בין גודל החוב שאמור להיגבות מדמי מכירת הדירה לעומת גובה הפיצויים או עלות הסידור החלוף שהחייב צריך לדאוג לו; את היחס בין סכום החוב שייגבה מתמורת הדירה לבין סכום העודף עד מלוא מחירה שיישאר בידי החייב לרכישת סידור חלוף. יש לתת את הדעת לכך שהסידור החלוף אינו חייב להינתן בדירה ב"עין" ואין הוא חייב להיות תואם את הדיור המוחלף על-ידיו, לא בגודלו, לא ברמתו ולא בטיב הזכות הנרכשת. האיזון בין שיקולים אלה ואחרים, כולם או חלקם, לבין זכותו של הנושה לגבות את חובו יקדמנו לקראת התוצאה הראויה בכל מקרה ומקרה" (עמ' 343).              השופט טירקל, באותו פסק-דין בעניין נגולה, מנה קריטריון נוסף והוא שהסידור החלוף צריך להבטיח לחייב תקופת מגורים מקבילה לזו שנשללה ממנו בהוצאה לפועל, כך שאם מתגורר החייב בדירה שבבעלותו, שמטבע הדברים זכאי הוא להתגורר בה כל ימיו, יהיה זכאי לסידור חלוף שיבטיח לו מגורים כל ימיו. השופט טל, באותו פסק-דין (עמ' 344), הבהיר דעתו כי במקרים המתאימים זו אכן התוצאה הראויה, אך לא תמיד, שכן גם לחייב "שרכש את קורת הגג שעל ראשו ביושר, מיגיע כפיו ומממונו שלו, ואחר כך נפל בחובות", "שמא די בקורת גג שאינה קנין גמור, שכן נושיו ויורשיו – נושיו קודמים", והותיר עניין זה לשיקול דעת השופט שידון בדבר. ראו גם ד' בר-אופיר, הוצאה לפועל – הליכים והלכות, מה' 6 2005, 492-491.              (5) אזכיר כאן, בהמשך לחוות דעתו של השופט טירקל (עמ' 344), את הפסוק בדברים (כ"ד א') "לא יחבל (יעקל, ימשכן – א"ר) רחים ורכב (אבני ריחיים המשמשות לאוכל נפש – א"ר) כי נפש הוא חובל" וכדברי רש"י שם "אם בא למשכנו על חובו בבית דין לא ימשכננו בדברים שעושים בהן אוכל נפש"; ראו לגישת המשפט העברי גם משנה בבא מציעא קט"ו, א' והדיון בבבלי שם ובהמשך; וכן ראו רמב"ם, הלכת מלוה ולוה ג' ב' "וכן המלוה את חברו בין שהלוהו על המשכון בין שמשכנו אחר הלואה שבידו או על פי בית דין, לא יחבול כלים שעושים בהם אוכל נפש... שנאמר, כי נפש הוא חובל". בענייננו – ואין הדבר בהכרח כן בהלכה - דומה שניתן לראות דירת מגורים, קורת גג לאדם כדומה לאוכל נפש, או למטלטלין חיוניים (ראו סעיף 22 לחוק ההוצאה לפועל), וכבר אמר (הנביא ישעיהו (כ"ח, ז') "הלא פרוס לרעב לחמך לעניים מרודים תביא בית...", והשוה קורת גג ללחם. על החפץ חיים (ר' ישראל מאיר הכהן מראדין, רוסיה-פולין, המאות הי"ט – הכ') מסופר כי בהשלכת אשה עניה ממקום מגוריה בשל היעדר יכולת לשלם שכר דירה ראה מעשה חמור הנידון בחומרה. על פי המשפט העברי אף אין ממשכנין אלמנה עניה או עשירה ("ולא תחבול בגד אלמנה", דברים כ"ד, י"ז, ורמב"ם שם הלכה א' וכן ראו ספר אהבת חסד לבעל החפץ חיים, מהדורת זיכרמן-זליגמן, פרק ז' סעיף ו' ואילך), אף שכיום בחברת רווחה אין האיזון מרחיק לכת עד כדי כך. ראו גם מ' אלון, כבוד האדם וחירותו בדרכי ההוצאה לפועל, ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית (תש"ס).   ו.        (1) בענייננו, אין חולק כי נסיבותיה האישיות של החייבת קשות ביותר. נטען - וכנראה אין חולק - כי המשיבה היא אלמנה, כבת 57, קטועת רגל בקטיעה גבוהה וסובלת מנכות בשיעור 100% וממחלות קשות, ונוכח מצבה הרפואי אינה עובדת, והיא  מתקיימת מקצבת נכות. נמסר גם כי היא אם לארבעה ילדים שאינם קטינים – האחד חייל בשירות סדיר, האחר נכה צה"ל המתקיים מקצבה ואב לילד החולה במחלה קשה, בתה האחת רווקה ומובטלת וסמוכה על שולחנה ובתה האחרת, נשואה ואם לילדים, נתונה אף היא בקשיים. בנסיבות אלה, אף אם ניתן לקוות כי ישתנו לטובה, ובוודאי יש סיכוי לכך ככל שהמדובר בילדים, אין כל ספק כי המשיבה עצמה לא תוכל לפרוע את החוב, אף לא חלק משמעותי ממנו, בדרך אחרת זולת מכירת דירת המגורים אשר גם בה לא יהא די לכיסוי החוב. אך נראה, כי נוכח נסיבותיה המיוחדות הללו של המשיבה, ובכללן דלות אמצעיה ומצבה הבריאותי, לא תהא לה אפשרות להשיג קורת-גג חלופית לאחר שדירתה תימכר. כעולה מן האמור, ילדיה לא יוכלו להושיע אותה לעת הזאת, ועם מכירת דירת המגורים, תיפול כנטל על החברה וייפגע כבודה כאדם. יש צורך במקרה זה באיזון ברמה מיוחדת, המביא בחשבון נסיבות אלה, ושלא ייעשה כדרך שיגרה.                (2) סבורני כי האיזון הראוי בין זכויות הבנק לבין זכויות המשיבה בנסיבות המיוחדות לה, ולפי סעיף 38 הנזכר, הוא מגורים בדירה חליפית לכל ימי חייה. אכן, תוצאה זו מרחיקת לכת במידה מסוימת ובודאי אין היא מתאימה לכל מקרה, אך שמורה היא לאותם מקרים בהם נסיבותיו האישיות של החייב קשות כדי כך, שנראה לשופט הדן כי אין כל ברירה אחרת (דברי השופט טירקל וגם השופט טל בפרשת נגולה). בענייננו יש לזכור, כי דירת המגורים של המשיבה לא נרכשה מכספי הבנק, וכי החוב לבנק נוצר לאחר שהמשיבה ובעלה לא ביקשו, וממילא לא קיבלו, את הסכמתו לביטול החוזה למכירת הדירה לצד שלישי שהוא אשר לווה את הכספים. ראוי שהמשיבה תשא בתוצאות מחדלה ורשלנותה, אולם יש ליתן את הדעת – במכלול השיקולים – לכך שאין מדובר בחוב שנוצר בשל חוסר תום לב משווע של החייבת ובכוונת מכוון. ודוק: הסידור החלופי ניתן למשיבה. אין בו כדי להקנות זכויות לילדיה או לכל אדם אחר; בכך גם השוני לעומת הגנת הדייר, כאמור.                 (3) אוסיף, כי נתתי לבי לשאלה המשפטית לגופה, וההתייחסות לעוניה של המשיבה ולנסיבותיה האישיות הקשות היא חלק ממנה בגדרי סעיף 38 הנזכר, אך הזהרתי עצמי שלא להצטמצם לצד אחד של התמונה. הרי שני פסוקים בפרשת משפטים בספר שמות, שאינם רחוקים במיקומם זה מזה: " ודל לא תהדר בריבו" (שמות כ"ג, ג'); "לא תטה משפט אביונך בריבו"(שם, ו'). מעיקר הדין, אין הדל צריך לסבול בשל דלותו אל מול בעל דינו, אך גם לא להיפך; ר' מנחם המאירי (צרפת, המאה הי"ג) נדרש לדברי המשנה (אבות א', א') "הוו מתונים בדין", ומסביר, כי על הדיין שלא להיגרר אחר מצבו של האדם החלש (בלשונו "העשוק") כך שלא יראה לו חובה, ולפיכך יש צורך בחיתוך הדין במתינות ובשיקול הדעת. אמנם, ר' ברוך אפשטיין בעל הפירוש "תורה תמימה" (שמות ג', ליד האות כ"ד) מסתפק בשאלה אם במקרה של ספק יש להכריע לטובת העני, דבר שהוכר במתנות העניים לקט שכחה ופאה, אך לא בהכרח בעניינים אחרים. בנידון דידן, ההכרעה כללה אי החלתו של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר; ולעניין זה לא היתה נפקות למצבה של המשיבה. ועם זאת, מנגד, יישומו של סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, בהמשך לפסיקה קודמת, צריך להיות באורח שיעשה צדק עם המשיבה, וכאן הפרשנות מתירה – וראוי לה כך – להתחשב במצבה האישי והכלכלי.              (4) אשר למהות הסידור החלוף לעיצומו: דירת המגורים של המשיבה, הדירה שבמחלוקת, היא כבת 4 חדרים ושטחה כ- 103 מ"ר. אין הדירה החליפית צריכה להיות זהה בגודלה ובערכה לדירה זו, ודי שיהא בה כדי לספק צרכיה הבסיסיים. לעניין זה די בדירת חדרים קטנה מזו, והפרטים – לרבות שכר הדירה והסביבה בה תהא הדירה, סוג הבניין וכדומה – ייקבעו על ידי ראש ההוצאה לפועל,  במגמה לאפשר למשיבה מגורים כראוי אך לא להכביר הוצאות על הבנק המערער מעל לצורך. ראש ההוצאה לפועל יקבע אם אכן הסכום שנקבע בהחלטתו מיום 7.7.04 תקף בנסיבות של החלטה זו בדבר דיור חלוף, כשהמדובר בדיור עד אריכות ימים; לדעתי יש מקום לשקול אם אין די בסכום שונה. ראו דברי השופטת שטרסברג-כהן בפרשת נגולה שצוטטו לעיל. אוסיף, כי ככל שיחול שינוי לטובה – אף שלמרבה הצער אינו צפוי כנראה – במצבה הכלכלי של המשיבה, יוכל המבקש לשוב ולהידרש לדיור החלוף.   ז.        לפיכך, מתקבל הערעור. פסק הדין של בית המשפט המחוזי בטל, והחלטת ראש ההוצאה לפועל תשוב על כנה בתיק, בהתאם לאמור מעלה, קרי, בכפוף לכך שהמשיבה תזכה לדיור חלוף לכל ימי חייה בהתאם לאמור. התיק יוחזר לראש ההוצאה לפועל בחיפה, על-מנת שיקבע את מועד פינויה של המשיבה מן הדירה ואת הדיור החלוף כמתואר מעלה. אין צו להוצאות.                  ניתן היום, ו' באב תשס"ו (31.7.06). ערעור אזרחי מס' 3295/94 רשות ערעור אזרחי מס' 6770/94 גיל פרמינגר, עו"ד, הנאמן על נכסי חוה ויוסף מור, פושטי-רגל נגד .1חוה מור, פושטת-רגל ע"א 3295/94 .2יוסף מור, פושט-רגל .3כונס הנכסים הרשמי פוזי אליאס ליוס נגד אליאס ואסף ליוס רע"א 6770/94 בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים [6.2.97] לפני השופטים ט' שטרסברג-כהן, צ' א' טל, י' טירקל פסק-דין השופטת ט' שטרסברג-כהן:נ .1השאלה לדיון ולהכרעה היא משפטית בעיקרה וכללית במהותה. חשיבותה משתרעת אל מעבר למקרה הפרטני העומד לדיון. השאלה היא:ב מה הן זכויותיו של פושט-רגל שבית המגורים שלו עומד למכירה במסגרת פשיטת הרגל. האם זכאי הוא למקום מגורים סביר או לסידור חלוף כהוראת סעיפים 86א(א) ו-(ב) לפקודת פשיטת רגל [נוסח חדש] , תש"ם- 1980(להלן – הפקודה), או האם נהנה הוא מהגנת הדייר מכוח הוראת סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב] , תשל"ב- 1972(להלן – החוק). ההבדל בין שתי ההגנות הוא רב-משמעות. הסוגיה אינה מצטמצמת למכירת בית מגורים של פושט-רגל אלא לכל מכירה של דירת מגורים בהוצאה לפועל, שכן, קיימת זהות בין סעיף 86א לפקודה שהוסף ב-1983 (חוק לתיקון פקודת פשיטת הגל, תשמ"ג-1983) לבין סעיף 38לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז- 1967(להלן – חוק ההוצל"פ), שקדם לו. בגלל זהות כמעט מלאה בין הסעיפים הנ"ל יינתן פסק-דין המתייחס לשני הערעורים, שיידונו בהמשך, בנפרד. ע"א 3295/94 העובדות .2המערער, נאמן בפשיטת-רגל, הגיש לבית המשפט המחוזי שדן בפשיטת הרגל בקשה למתן הוראות למכירת בית מגורים של המשיבים שהוכרזו פושטי-רגל. המדובר בבית מרווח חד-משפחתי ודו-קומתי המכיל 5חדרים, מטבח, שירותים ומקלט ביתי ועוד 3חדרי שינה, שירותים ומרפסות פתוחות (להלן – הבית). אין חולק על כך שזכותם של המשיבים בבית היא זכות חכירה שלא נרשמה בלשכת רישום המקרקעין. זכותם נובעת מהסכם חכירה עם מנהל מקרקעי ישראל (לא מהוון, בתוקף עד 20.11.2027). את הבית ביקש הנאמן למכור כפנוי. השופט קמא קבע, כי מדובר במקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם וכי החייבים מוגנים על-ידי סעיף 33(א) לחוק ואף שאין מניעה למכור את הבית, אין להורות על פינוי החייבים ממנו ואין להפעיל את סעיף 86א לפקודה, שאינו חל על מקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם. בית המשפט קמא נמנע מלהורות על מכירת הבית כתפוס, משום שמכירה כזו לא נתבקשה. על קביעות אלה סב הערעור שלפנינו. הוראות הדין .3מפאת חשיבותן לדיוננו, תובאנה הוראות הדין הרלוואנטיות. סעיף 86א לפקודה קובע לאמור:ו "(א)היו כלולים בנכסי פושט הרגל מקרקעין המשמשים, כולם או מקצתם, בית מגורים לפושט הרגל, לבן זוגו או לבני משפחתו הגרים עמו, רשאי בית המשפט להורות שלא יימכרו אלא אם הוכח תחילה, להנחת דעתו, שיהיה לפושט הרגל, לבן זוגו ולבני משפחתו הגרים עמו, מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף. (ב) בית המשפט רשאי לקבוע שהסידור החלוף יהיה בהמצאת דירה אחרת או בתשלום פיצויים או בדרך אחרת. (ג) הוראות סעיף זה אינן חלות על מקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם, ואין בהם כדי לפגוע בדינים אלה". סעיף 33(א) לחוק קובע:נ "החזיק אדם בנכס כשהוא בעלו או חוכרו-לדורות, או אחד הבעלים או החוכרים-לדורות, ופקעה זכותו בנכס מחמת מכירתו בהוצאה לפועל של פסק דין או של משכנתה או בפשיטת רגל... יהיה המחזיק לדייר של בעלו החדש של הנכס, או של החוכר-לדורות החדש". סעיף 86א לפקודה אל מול סעיף 33לחוק .4לכאורה בא סעיף 86א לאזן בין האינטרס של החייב לבין זה של הנושה. הראשון לא יישאר ללא קורת גג, אבל גם לא יישאר בתוך בית המגורים העומד למכירה, אלא יפנה אותו כדי לאפשר מכירתו על-ידי הנושים ויקבל תחליף בדיור או בכסף, לאו דווקא שווה ערך ושווה מידות לבית הנמכר. למקרא סעיף 86א לפקודה, ניתן היה לחשוב שלפנינו הוראת חוק מיוחדת שבאה להעניק הגנה לפושט רגל בדירת מגוריו, שאלמלא הוענקה, ניתן היה להשליכו מביתו ולהשאירו ללא קורת גג; בא סעיף 86א(ג) ומעמיד סימן שאלה על משמעותו ונפקותו של סעיף 86א(א). סעיף 86א(ג) קובע כי הוראות סעיף 86א לפקודה אינן חלות על מקרקעין שהחוק חל עליהם (לענייננו, סעיף 33(א) לחוק). סעיף זה מעניק לבעלים או לחוכר לדורות של נכס מקרקעין, הנמכר בפשיטת-רגל, הגנה רחבה ביותר. אדם כזה הופך לדייר מוגן של הרוכש. מה צורך לחייב בסידור חלוף או במקום מגורים סביר לפי סעיף 86א, אם הופך הוא לדייר מוגן בביתו הנמכר ורוכש זכות המשאירה בידו הלכה למעשה נתח נכבד מהבעלות שאיבד, בדמות הגנת הדייר. זאת לזכור, כי משחל סעיף 33לחוק, הופך החייב לדייר מוגן מכוח החוק, ואין לבית המשפט שיקול-דעת לקבוע הסדר אחר כלשהו, שלא כבסעיף 86א, שבו מוענקת לבית המשפט סמכות רחבה ביותר לעניין קביעת דיור סביר או סידור חלוף (סעיף 86א(ב)). חייב כזה זוכה להגנת הדייר אף א הוא חייב כספים רבים ואף אם ביתו נבנה מכספים שלווה ולא החזיר ואף אם ביתו הינו בית פאר העולה בערכו עשרת מונים על דיור סביר או לסידור חלוף. לעומת הגנה זו יש בהסדר הקבוע בסעיף 86א לפקודה כדי לשמור על כבודו של החייב על-ידי הענקת קורת גג לראשו, ועם זאת יש בו כדי לדאוג לנושים שקניינם נפגע וכספם נלקח לבלי שוב. על הבעייתיות שביישוב הוראות שני הסעיפים אומר פרופ' פרוקצ'יה בדברו על סעיף 86א לפקודה:ב "סעיף 86א החדש אינו מתיישב, אלא בדוחק רב, עם סעיף 33לחוק הגנת הדייר שנסקר לעיל. הוראתו המוקשה הראשונה היא הוראת סעיף קטן (ג), הקובעת כי סעיף 86א כולו לא יחול על מקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם. דא עקא, שסעיף 33לחוק הגנת הדייר אמור לחול על כל סוגי המקרקעין... שאלה קשה הרבה יותר היא מדוע בכלל חפץ המחוקק להוסיף על תרופת סעיף 33גם את תרופת סעיף 86א... האם אין הדיירות הסטטוטורית המוענקת לחייב מטעם סעיף 33סידור חלוף מספיק המונע – בכל הנסיבות – את אפשרות החלתו של סעיף 86א?" (א' פרוקצ'יה, דיני פשיטת רגל והחקיקה האזרחית בישראל (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, תשמ"ד) 99). סעיף 33לחוק .5קודם אנסה ליישב בין הוראות שני הסעיפים הנ"ל, ראוי שאתעכב על הוראות סעיף 33לחוק, על ההיסטוריה החקיקתית שלו, על הביקורת שנמתחה עליו ועל הפרשנות הראויה לו. סעיף 33(א) לחוק מעניק הגנת דייר לבעלו או לחוכרו לדורות של נכס שזכותו בנכס פקעה מחמת מכירתו בהוצאה לפועל או בפשיטת-רגל. מי נחשב "בעלו או חוכרו-לדורות" של נכס? על אילו נכסים פורסת ההגנה כנפיה, האם רק על נכסים שבבעלות רשומה ובחכירה לדורות רשומה או שמא גם על בעלות או חכירה אובליגטוריות? על כמה נכסים תשתרע ההגנה, על כל נכס מקרקעין שבבעלות או בחכירה לדורות שהחייב הוא בעליו או חוכרו לדורות, או רק על דירת מגורים אחת? מה דרוש כדי שיתקיים תנאי ההחזקה והאם יכול להיחשב מחזיק מי שמחזיק ביותר מדירת מגורים אחת או ביותר מנכס עסקי אחד? לשאלות אלה ולבעייתיות העולה מסעיף 33לחוק מתייחסים מלומדים, המותחים ביקורת על ההגנה רחבת ההיקף המוענקת על-ידי הסעיף. ביקורת זו שלובה בביקורת על החוק בכללותו וקשורה בהיסטוריה החקיקתית שלו. .6החוק, שהוחק לראשונה בתקופת המנדט, נחקק מלכתחילה כחוק סוציאלי על רקע מצוקת הדיור שהחלה בתקופת מלחמת העולם השנייה. הוא בא להעניק הגנה לשוכר דירה חס קורת גג אחרת וחסר אמצעים להשיג כזו, נגד בעל הנכס שהשכירו לו. עם שינוי העתים, נשתנו הצרכים, המושגים והמציאות הכלכלית והחברתית. במציאות החדשה התהפכו לא פעם היוצרות, הדייר המוגן לא תמיד היה חסר כל הראוי להגנה, ובעל הנכס לא תמיד היה הגביר שראוי לפגוע בקניינו לטובת הדייר. על רקע זה הסתמנה מגמה להגבלה ולצמצום של תחולת החוק, הן בחקיקה – שנגסה מעת לעת בפריסתו הרחבה של החוק – והן בפסיקה. ביטוי למגמה זו מוצאים אנו בדבריו של כבוד השופט ברנזון שנאמרו לפני כ- 20שנה והם יפים לא פחות גם כיום:ו "ברבות הימים ושינוי העתים והחוקים מאז שהוחל בהגנת הדייר בארץ, נשתנו גם היסודות והקונספציות הקשורות בנושא זה. היסוד העיקרי לחוק הגנת הדייר – מצוקת הדיור שהחלה במלחמת העולם השניה והצורך לשמור בתנאים מתאימים על קורת הגג של שוכרי דירות – כמעט ואינו קיים. כיום דיור אינו חסר, רובו הגדול של הישוב גר בדירות בבעלות עצמית ומהחלק הארי של הדירות השכורות בארץ כבר הוסרה הגנת החוק או שלא הוטלה עליו מלכתחילה" (ע"א 99/75 הימנותא בע"מ נ' בדיחי [1] , בעמ' 425). .7סעיף 33לחוק (שהיה סעיף 30בחוק הגנת הדייר, תשט"ו-1955, ששונה ב- 1968בחוק גנת הדייר (הוראות שונות), תשכ"ח-1968), בא להגן על בעל בית שהנכס שבבעלותו נמכר בהוצאה לפועל או בפשיטת-רגל. הסעיף הוא נטע זר במסגרת החוק. בעוד אשר החוק נועד מלכתחילה להעניק הגנה לדייר כנגד בעל הבית, בא סעיף 33(א) ומעניק הגנה לבעל הבית כנגד נושיו; בעוד אשר נסתמנה מגמה הן בחקיקה והן בפסיקה לצמצם את פריסת הגנת החוק, בא סעיף 33והרחיב אותה הרחבה ניכרת. הסעיף נחקק סמוך לאחר הקמת המדינה, כאשר הגנת החוק על דיירים שלטה עדיין בכיפה במלוא עוזה והייתה מובנת אז, על רקע קליטת נחשולי עולים שנזקקו לקורת גג, להגנה מפני ניצול מיעוט ההיצע לעומת הביקוש, מפני העלאות בלתי סבירות של דמי שכירות ומפני הסתבכות בחובות שהעמידו בסכנה את קורת הגג. כל השיקולים הנ"ל איבדו ממשמעותם ברבות הימים, לאור התמורות שחלו בחברה ובכלכלה ולאור השינוי בתפיסת האיזון הראוי בין האינטרסים הלגיטימיים של הנושים והגנה על קניינם, לבין האינטרס הבסיסי של החייבים לקורת גג. .8אומרת על כך השופטת מ' בן-פורת במאמרה "הגנת החוק על קורת גגו של בעל נכס" ספר יצחק כהן (פפירוס, תשמ"ט) 336, 337:נ "לית מאן דפליג, שהגנת החוק על קורת גגו של הדייר גרעה חלק ניכר מזכויתיו של בעל-הבית והגבילה את השימוש ואת הרווחיות מרכושו, אולם המציאות בעבר... חייבה מתן הגנה לכלל הדיירים, אפילו נגרם בכך עוול ליחידים (כגון בעל-בית, שקיומו תלוי בהכנסה מהשכרת דירות לעומת שוכר עתיר נכסים, שכלל אינו זקוק להגנת החוק ולהגבלת דמי השכירות)... כאשר משקיפים על סעיף 33בו עסקינן בעיני המציאות דאז (ההדגשות במקור – ט' ש' כ') יש ויש הגיון לפרש את הכתוב בסעיף פירוש רחב הפורש על-בעל-נכס כמתואר את הגנת החוק. אולם המציאות דהיום שונה תכלית שוני, משפטית ועובדתית כאחד. מוסד הדיירות המוגנת הולך ונעלם. כבר בשנת תשט"ו הותרה השכרה לא מוגנת של דירות בבניינים חדשים, ובשנת תשכ"ח הותרה הרצועה כמעט כולה... אכן, רבים עדיין הממשיכים ליהנות ממעמד של דייר מוגן אותו רכשו לפי הדין הקודם, אך המציאות, כאמור, השתנתה לבלי הכר" (ההדגשה שלי – ט' ש' כ'). ובהמשך, בעמ' 346:ב "היום אין עוד הצדקה להגן על קורת גגו של כל בעל נכס המאבד זכויותיו בו, ויש עתה לפרש את סעיף 33לחוק הגנת הדייר, כל עוד הוא קיים בספר החוקים, על דרך הצמצום" (ההדגשה שלי – ט' ש' כ'). ראה גם ע"א 175/81 אדמיר פתוח ואדריכלות בע"מ ואח' נ' קלור [2] . .9המלמד א' רייכמן סוקר ומבקר את ההגנה רחבת ההיקף המוענקת על-ידי סעיף 33לחוק, במאמרו "בעל מקרקעין ההופך לדייר מוגן – הצורך בשינוי הדין" עיוני משפט ט (תשמ"ג-מ"ד) 121, 152-153:ו "סעיף 33יוצר קאטגוריה של נכסי חייבים שאינם ניתנים למימוש. הפטור מונע מהנושים להיפרע מנכסים מסוימים ובכך נקבעה, למעשה, מסגרת אינטימית שבין אדם לרכוש, בה אין לפגוע. פטורים בפשיטת-רגל והוצאה לפועל מוכרים בשיטות משפט שונות, אך המיוחד בשיטתנו הוא בשימוש ברעיון הדיירות הסטאטוטורית כדי להגן על החייב. בקרות האירועים המצויינים בסעיף 33ניתן לממש את הזכות הקניינית לצורך גביית חובות, אך בו זמנית נוצרת, מכוח החוק, זכות חדשה לחייב, הגורעת מאותה זכות את עיקר תכנה וערכה. שיטת הגנה מיוחדת זו מסורבלת, וכפי שנראה בהמשך, ספק רב אם היא משיגה במציאות את המטרות הסוציאליות שלשם השגתם נועדה. היחוד בשיטתנו אינו רק בצורת ההגנה אלא אף בהיקפה הרחב. סעיף 33חל על דירות ובתי-עסק כאחד... ...הסוגים הרבים של נכסי מקרקעין עליהם חל הסעיף אינם מסוייגים בקריטריון אחר. ההוראה אינה מגבילה את כמות הנכסים אשר לגביהם זכאי החייב לתבוע את ההגנה. לפיכך, עשוי החייב לזכות בדיירות מוגנת בבית­החורף ובבית-הקיץ שלו, במשרדיו ובבית-החרושת שלו ובלבד שכל אלה היו בבעלותו או בחכירה לדורות שלו והוא החזיק בהם עובר לפקיעת זכויותיו בנכסים. ההוראה אף אינה מכילה תקרה כספית של סך כל ערך הנכסים עליהם נתבע הפטור ואין היא קובעת אמות מידה של צורך, כמו גודל המשפחה או נחיצות הפעלתו של עסק מסוים. ברור, שגם אם נפרש את דרישת החזקה על דרך הצמצום ונדרוש קיומה של חזקה ישירה עדיין תהיה פרושה רשת ההגנה של סעיף 33על מרבית נכסי החייב". פרופ' רייכמן מצביע גם על חסרונותיו של ההסדר שבסעיף 33לחוק, הפוגע גם בחייב עצמו על-ידי מתן תמריץ שלילי לניידות החייב ויצירת קשר מתמשך עם הנושים או עם הנאמן החושף את החייב ללחציהם לפינוי הדירה ועוד. הוא מציע הסדר רצוי, שיקבע פטור המוענק לחייב שיאפשר לו לפתוח דף חדש בחייו, תקרה כספית לדירה חלופית בהתאם לצורכי החייב וכיוצא בזה. הוא מציין כי ההגנה המוענקת לנכסי מקרקעין של חייב בדין הישראלי, מקיפה ונדיבה יותר מזו המוכרת בשיטות זרות. לדוגמה, בשיטה האנגלית והגרמנית אין נכסי מקרקעין של החייב פטורים בדרך כלל מהוצאה לפועל או ממימושם על-ידי הנאמן בפשיטת-רגל:נ "מכיוון שזכוות במקרקעין הן על-פי-רוב המרכיב העיקרי בהונו של אדם גורסות השיטות הללו שחייבות זכויות אלו לעמוד לפרעון החובות... במשפט האמריקאי מוגנים נכסי מקרקעין של פושט-רגל על-פי הדין הפדראלי או המדינתי. כמעט בכל המדינות בארצות-הברית קיימים חוקי .homesteadחוקים אלה באים להגן על בית-המגורים של המשפחה מפני מרבית סוגי הנושים בפשיטת-רגל ובהוצאה לפועל" (רייכמן, שם, בעמ' 153). אך חוקים אלה מוגבלים בדרך כלל בסכום פטור מקסימלי, בסוגי נושים מסוימים ובתנאים ובדרישות פורמאליות אחרות (שם). .10שותפה אני לביקורת על ההגנה הרחבה המוענקת על-ידי בסעיף 33לחוק (הניתנת לצמצום על-ידי ויתור על ההגנה בשטר המשכנתא, נושא שאינו מענייננו במקרה דנן). סבורתני כי כיום אין להגנה זו מקום והצדקה ודומה שתקלה יצאה מלפני המחוקק כשהותיר הגנה זו בעינה בחוקקו את סעיף 86א לפקודה ואת סעיף 38לחוק ההוצל"פ. עם זאת, אני בדעה כי אכן ראוי לדאוג לחייב לקורת גג כאשר ביתו נמכר לפירעון חובותיו, תוך קביעת סייגים להגנה זו. נראה כי זו הייתה תכליתם של סעיפים אלה, אלא שתכלית זו הוחטאה על-ידי סעיפים 38(ד) לחוק ההוצל"פ ו-86א(ג) לפקודה, השוללים תחולת הסעיף על מקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם. כיצד אפוא ניישב את סעיף 86א לפקודה עם סעיף 33לחוק? איזון בין אינטרסים .11על-מנת לתת לסעיפים שבמרכז דיוננו פרשנות נאותה, נקראים אנו לאזן בין שני אינטרסים מנוגדים המעומתים זה מול זה, שהם:ב הדאגה לקורת גג לחייב ולבני משפחתו אל מול עידוד מוסר תשלומים והגנה על עניינם הקנייני הלגיטימי של הנושים. על האיזון הדרוש בין אינטרסים אלה אומר פרופ' רייכמן, במאמרו הנ"ל, בעמ' 154:ו "קביעת היקף וסוגי הפטור מהוצאה לפועל ובפשיטת-רגל הינה תוצאה של הכרעה בין אינטרסים של חייבים לבין אינטרסים של נושים. בסופו-של­חשבון הרי כל מה שנשאר ברשות החייב נגרע מהנושה. מערכת של פטורים רחבה מדי עלולה לגרום, לעתים, בעיקר בתקופות בהן לא מתרחשת התמוטטות כלכלית, לעיוות-דין... לעומת זאת, יש ענין לחברה בהתאוששותו של אדם שכשל מבחינה כלכלית כדי שיוכל לחזור ולתפקד כאדם בעל כבוד עצמי, לא יפול למעמסה על קופת הציבור ויתכן שיוכל אף לפרוע בעתיד אותם חובות שאין הוא עומד בהם עתה. לשם השגת מטרות אחרונות אלו יש להשאיר לחייב מינימום מסוים של אמצעי קיום ושיקום. ספק רק אם סעיף 33משיב איזון נאות בין המגמות שצוינו לעל. היקף ההגנה הינו רחב מדי, ולצורת ההגנה ­פגמים משמעותיים". אומרת על כך השופטת בן-פורת, במאמרה הנ"ל, בעמ' 338:נ "ההגנה שמעניק סעיף 33לחוק הגנת הדייר היא על פניה גורפת. כאמור מגן הסעיף על בעל דירה ...כאשר הוא מאבד את זכותו בדירה עקב מכירתה בהוצאה לפועל... או פשיטת רגל... הפיכת אחד הבעלים לדייר מוגן אינה מותנית במצבו הכלכלי... בפשיטות רגל ייתכנו מקרים שבהם הדירה גדולה ומפוארת הרבה מעבר לנחוץ לבעל הנכס כקורת-גג (ההדגשה שלי – ט' ש' כ'). .12ההתייחסות לחוק-יסוד:ב כבוד האדם וחירותו כדי להצדיק הגנת הדייר על החייב היא רטורית במהותה. כבוד האדם הוא ערך יסוד חוקתי בחברתנו. אין מי שיחלוק על כך שיש לשמור על כבודו של אדם גם אם כשל ושקע בחובות, ואין להותירו ללא קורת גג מעל לראשו. אלא שגם הנושה שנתן לחייב כסף, מוצרים או שירותים ואינו יכול להיפרע ממנו, נפגע בקניינו, והזכות לקניין גם היא זכות יסוד חוקתית הזכאית להגנה. זאת ועוד, לא חייב אחד כחייב אחר; זה נקלע לחובות מתוך כורח וכשל בתום-לב, וזה הימר ובזבז כספי אחרים ומתחמק מלהחזיר חובותיו. לא נושה אחד כנושה אחר, זה יכול לעמוד בנטל אי-החזרת החוב לו ואחר יקרוס ויתמוטט. מכאן, שהחלת החוק על בעל נכס שאיבד את זכויותיו בו, אינה נותנת תשובה הולמת למצבים השונים האפשריים ויוצרת הגנה קוגנטית ואחידה במקום שאין זו יפה לה. .13יש הסבורים כי ניתן לפרש את סעיף 33כמתייחס רק למקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם מלכתחילה ולא רק מכוח סעיף 33לחוק. לשיטתם, אין סעיף 33חל מקום שלא נתקיימו תנאים אחרים להחלת דיני הגנת הדייר. כגון, סעיף 14לחוק הקובע:ו "נכס בבנין או בתוספת בנין שבנייתם הושלמה לאחר תשכ"ח, והושכר אחרי מועד זה, לא יחול חוק זה על שכירותו". ניתן למצוא סימוכין לדעה זו בנוסח סעיף 86א(ג) לפקודה, הקובע כי אין הוראות הסעיף חלות על מקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם ואין בהן כדי לפגוע בדינים אלה. מהעובדה שהסעיף עצמו אינו מפנה לסעיף 33לחוק אלא לדיני הגנת הדייר בכללותם עשוי להשתמע כי כדי לזכות בהגנת סעיף 33לחוק יש למלא, קודם לכול, אחר תנאים אחרים שבאותו חוק (ראה השופט ד' בר-אופיר, הוצאה לפועל הליכים והלכות (פרלשטיין-גינוסר, מהדורה 4, 1996) 333). פירוש זה מצמצם את המקרים שעליהם יחול סעיף 33לחוק ומשיג תכלית שהיא ראויה בעיניי. ואף-על-פי-כן אין הוא נראה לי. החוק חל "על שכירת של בנין או של חלק מבנין ושל חצר או גינה המשמשות את מטרת השכירות" (סעיף 2לחוק; ההדגשה שלי – ט' ש' כ'). סעיף 19לחוק קובע, כי הוא יחול על דייר המחזיק במושכר לאחר שתמה תקופת השכירות. כאמור, סעיף 33אינו דן בשכירות ואינו דן בדייר המחזיק במושכר לאחר שתמה תקופת השכירות, אלא – כפי שמעידים עליו נוסחו וכותרתו – הוא חל על "בעל בית שהיה לדייר" (ההדגשה שלי – ט' ש' כ'). מלשון סעיף 33(א) עולה שהסעיף אינו דן בנכסים שהדיירות בהם מוגנת מתוך סעיפיו של החוק לבר מסעיף .33אין זאת אלא שסעיף 33יוצר, מכוח עצמו, דיירות מוגנת בנסיבות המפורטות בו לגבי נכסים שאלמלא הסעיף לא היו מוגנים. .14על-פי לשונו, חל סעיף 33(א) לחוק על בעלו או חוכרו לדורות של נכס. האם יש לפרש את הסעיף כחל רק על זכות קניינית רשומה או גם על זכות אובליגטורית שלא נסתיימה ברישום? לפני חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, נפסק, כי בעלות שביושר יכול שתוגן על-ידי סעיף 33: ע"א 56/67 אלימלך נ' יחיאלי [3], בעמ' 670-671; ע"א 359/72 בסון ואח' נ' אדלר [4] , בעמ' .165המלומד וייסמן מטיל ספק אם הגנה כאמור תינתן אף לאחר צאת חוק המקרקעין. וייסמן מצביע על הנטייה המסתמנת בסיקה לתת פירוש מרחיב להוראות חוק המתייחסות לבעלות או לחכירה ולהחילן גם על התחייבויות שטרם נרשמו, כאשר הגשמה מלאה של חוק המקרקעין מחייבת שלא לדבוק בפירוש מצמצם, ולהפך, כאשר פירוש מצמצם משרת יפה יותר את התוצאות הרצויות בעיני בית המשפט, יעדיף הוא פרשנות מצמצמת שאינה כוללת התחייבויות אלא מקרקעין רשומים בלבד. לדעתו, במציאות הקיימת כל עוד ממשיכה תופעת המקרקעין הבלתי רשומים ללוותנו, ראוי להחיל הסדר זהה על מקרקעין רשומים ובלתי רשומים (ראה: י' ויסמן, "חוק המשכון, תשכ"ז-1967" פירוש לחוקי החוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, ג' טדסקי עורך, תשל"ה) 338; י' ויסמן, דיני קניין – חלק כללי (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי ומיכאל סאקר, תשנ"ג) 324-325). אכן למונח "זכות קניינית במקרקעין" אין משמעות אחידה, והפסיקה הגמישה את גישתה לעניין תפיסת מהותה של זכות קניינית במקרקעין. עם זאת, יש לזכור כי בתפיסה העקרונית מהווה הרישום יצירה קונסטיטוטיבית של הזכות הקניינית במקרקעין וכי אין חוק המקרקעין מכיר בזכויות שביושר. שלא כבאותם מקרים שבהם מוכן בית המשפט להכיר בפעולות מוגמרות ללא רישום כאילו נסתיימה בהם העסקה, אין הצדקה בעיניי לעשות כן לעניין החלת סעיף 33על בעלות או על חכירה לדורות שאינן רשומות. הפרשנות הראויה לסעיף 33צריכה לדעתי להיעשות על דרך הצמצום, משום המעמד שקיבל הרישום וביטול זכויות שביושר לאחר חוק המקרקעין ומשום האפשרות להשיג תכלית ראויה יותר על-ידי סעיף 86א לפקודה ומשום איזון נכון וראוי יותר בין האינטרסים המתנגשים. על פרשנותו של סעיף 30לחוק הגנת הדייר (כיום סעיף 33) אומר השופט זוסמן: "ביצירת שכירות מוגנת מכוח סעיף 30לחוק הנ"ל היה משום חידוש הארץ. בעוד שמקודם לא קמה שכירות מוגנת אלא כהמשך לשכירות חוזית שתקופתה פגה, נוצרה עכשיו על-פי הלכתו של סעיף 30שכירות מוגנת שלא קדמו לה כל יחסי שכירות חוזיים. נוכח פני העובדה שהלכות הגנת הדייר גורעות מזכות הבעלות, אף לא יפרשן בית-המשפט על דרך ההרחבה" (ע"א 485/70 נ' סייג נ' אזולאי, עו"ד, מנהל עזבון שלמה סייג ואח' [5] , בעמ' 64). ברוח הפרשנות המצמצמת וכעניין של מדיניות, נראה לי כי יש לפרש את סעיף 33כחל רק על זכות רשומה של בעלות או חכירה לדורות שאינן משתכללות ללא רישום. הרישום הוא קונסטיטוטיבי. אם תמצא לומר שיש לפרש "בעלות" ו"חכירה לדורות" שבסעיף 33(א), ככוללים זכויות בלתי רשומות במקרקעין, נמצאנו מרחיבים את הוראות סעיף 33(א) לחוק, מרוקנים מתוכן את סעיף 86א לפקודה ומצמצמים את תחולתו עד שאין לו כמעט על מה לחול עוד. .15ערה אני לכך כי אם סעיף 33לחוק מתפרש על דרך הצמצום, כחל רק על בעלות או חכירה לדורות רשומים אצל רשם המקרקעין, יצאו מכלל הגנת הדייר כל אלה שזכויותיהם אינן רשומות וכאלה רבים הם. על-פי פרשנות זו נגרע חלקם של אלה לעומת חלקם של אלה הרשומים כבעלים או כחוכרים לדורות של דירות מגוריהם. ואף-על-פי-כן גורסת אני כי יש לפרש את סעיף 33לחוק בצורה מצומצמת, שכן רק כך תושג התכלית הראויה של סעיף 86א לפקודה וההיגיון הכלכלי חברתי משפטי שמאחוריו, ויושג האיזון הראוי בין האינטרסים המתחרים. אין הצדקה להקנות הגנה רחבה וגורפת כמו זו שבסעיף 33החלה על כל נכס מקרקעין שבבעלותו ובהחזקתו של החייב, על חשבון נושהו. אין הצדקה להשאיר בידיו דירת פאר שלא ניתן לממש מתוכה את החוב. הגנה גורפת כזו פוגעת באינטרס קנייני לגיטימי של הנושים ומפרה איזון ראוי בין שני האינטרסים. .16סעיף 33(א) מדבר באדם שהחזיק בנכס שהוא בעלו או חוכרו לדורות ושזכותו פקעה עקב מכירתו. אין הסעיף מוגבל לנכס שהוא דירת מגורים; אין הוא מוגבל במספר הנכסים המוגנים; אין הוא מוגבל בסוג הנכסים המוגנים; די בכך שמדובר בנכסי מקרקעין שהחייב הוא בעליהם או חוכריהם לדורות הבאים בגדר הנכסים המוגדרים בסעיף 1 לחוק, ושהוא מחזיק בהם. אין הוא מוגבל בשווי הנכסים. משחלה הגנת הדייר מכוח סעיף זה, אין לבית-משפט שיקול-דעת להמיר את זכותו של הדייר בדיור סביר אחר או בסידור חלוף. אין לו אפשרות לשקול את מצבו ואת צרכיו של החייב אל מול גובה חובו לנושה. ההגנה היא אחת ומנדטורית. לעומת זאת מעניק סעיף 86א לפקודה הגנה אך ורק לנכס מקרקעין אחד שהוא בית מגורים לפושט הרגל ולבני משפחתו הגרים עמו. אין מדובר בנכס שבבעלות ובחכירה דווקא, אלא בנכס שהוא בית מגורים. אין מדובר בזכות אוטומטית של החייב ובני משפחתו להישאר בבית המגורים, וניתן למוכרו כשהוא פנוי ובלבד שידאגו להם לקורת גג, בין בעין בין בכסף, ולאו דווקא לדירה זהה בגודלה ובשווייה לדירתו הנמכרת. לראש ההוצאה לפועל ולבית המשפט (לפי המקרה) שיקול-דעת לעניין הסידור החלוף בדירה או בתשלום פיצויים או בדרך אחרת. .17מתי אפוא יחול סעיף 86א לפקודה? בהתייחסו לסעיף 38לחוק ההוצל"פ (המקיל לסעיף 86א לפקודה) מציין פרופ' ויסמן, כי כוונת הסעיף הייתה שתהיה לו תחולה רק אם דיני הגנת הדייר אינם חלים, למשל במקרה שלא עומדת לממשכן הגנת סעיף 33עקב ויתור עליה (ויסמן, בחיבורו הנ"ל, "חוק המשכון, תשכ"ז-1967", בעמ' 338). לשיטתה של השופטת בן-פורת, במאמר הנ"ל, לא הוספו סעיפים 86א לפקודה וסעיף 38לחוק ההוצל"פ כתחליף להגנה הגורפת שמעניק סעיף 33לחוק, אלא כתוספת, מקום שהחוק אינו חל. לפיכך, אם עתיד פושט הרגל המחזיק בדירה להפוך עם מכירת הדירה לדייר מוגן של הקונה, לא יחולו עליו הסעדים שבסעיף 86א. זוהי גם דעתו של בר-אופיר, הגורס כי אם דיני הגנת הדייר חלים על דירת מגורים של חייב העומדת למכירה, ייהנה הבעלים המחזיק מהגנת הדייר, ואם הגנת החוק אינה מוטלת על דירה זו, תחולנה ההגבלות שבסעיף 38לחוק ההוצל"פ. .18אכן, כל עוד קיימים סעיפים 86א לפקודה וסעיף 33(א) לחוק, זה לצד זה, חייבים אנו לצקת בהם תוכן מבלי לבטל את האחד מפני משנהו, במיוחד כאשר סעיף 86א לפקודה מפנה במפורש לדיני הגנת הדייר. המגמה הפרשנית היא להחיל את סעיף 86א לפקודה רק כאשר אין תחולה לסעיף 33לחוק. כמו למשל במקרים שבהם היה ויתור על זכות דיור בשר משכנתא לפי סעיף 33(ג)(2) לחוק, או במקרים של כל אותם "בעלים" או "חוכרים" של דירות שאינם רשומים ככאלה והם בעלי זכויות אובליגטוריות, או אולי אף במקרים של בעלי זכות שכירות או זכות דיירות מוגנת מכוח החוק. אין אנו בני-חורין שלא להפעיל את הגנת הדייר שבסעיף 33, אלא שהפעלתו צריכה להיעשות על דרך הצמצום, באופן שסעיף 33יחול על פחות מקרים ככל שניתן וסעיף 86א יחול על מרביתם. התערבות המחוקק .19הפתרונות הנ"ל אינם מלאים ואינם עונים על מכלול הבעיות המתעוררות. לאור הוראות החוק הנדונות, קצרה ידו של הפרשן המשפטי מלהביא דברים על תיקונם. לפיכך, ראוי הוא שהמחוקק ייתן דעתו לנושא ולשיקולים החברתיים כלכליים משפטיים ואחרים שנמנו לעיל וימצא פתרון תחיקתי הולם, שיגן על כל האינטרסים המשמשים בזירה ויאזן ביניהם. יש מקום לשקול אם אין לבטל או לצמצם את ההגנה המוענקת על-ידי סעיף 33לחוק באופן שניתן יהיה לרדת לנכסי החייב על-ידי מימוש נכסיו לטובת נושיו, כדי לגבות את החובות שהוא חב לנושים שאת כספם נטל ולא החזיר. עם זאת, יש לשמור על כבודו של החייב לדאוג לצרכיו ולצורכי משפחתו הבסיסיים ולא להשאירם ללא קורת גג לראשם רק משום שהסתבכו בחבות שאין לאל ידם להחזירם. .20קראתי בעיון את חוות-דעתו של חברי, השופט טירקל, ומקובל עליי כי המונח "בעלו או חוכרו-לדורות" של נכס, שבסעיף 33לחוק, סובל יותר מפירוש אחד. הוא ניתן לפירוש מרחיב ולפירוש מצמצם, והבחירה בין השניים היא שאלה של מדיניות. רישום זכות בעלות או חכירה לדורות בנכסי מקרקעין אינו "אקט טכני" כדברי חברי. זהו אקט קונסטיטוטיבי המשנה את אופי הזכויות מזכויות אובליגטוריות לזכויות קנייניות מלאות. אמת נכון הדבר, כי על-ידי הפרשנות המצמצמת שבה בחרתי נוצרה הבחנה בלתי רצויה בין בעלים רשומים לבין בעלים שאינם רשומים, וזאת במציאות שבה חלק ניכר מבעלי דירות אינם רשומים אצל רשם המקרקעין אף שעשו מצדם את כל הדרוש על-מנת לזכות ברישום. אף-על-פי-כן, הן החוק והן הפסיקה מבחינים לצרכים שונים ובהקשרים שונים, בין הזכויות שבידי מי שרשום כבעלים לבין אלה שבידי מי שאינו רשום כך. לא מעטים הם המקרים שבהם, בהקשרים המתאימים, הייתי גורסת יצירת שוויון בין אלה הרשומים לבין אלה שאינם רשומים. אולם, ככל שהדבר נוגע להגנה הניתנת על-ידי סעיף 33לחייבים שביתם נמכר, ההוראה היא בעיניי אנכרוניסטית ובלתי צודקת, והפתרון המצוי בה אנו מאזן בצורה הולמת וראויה בין האינטרסים המתנגשים. הפתרון הראוי מצוי בסעיף 86א לפקודה וסעיף 38לחוק ההוצל"פ, ואלמלא שימור זכויות לפי דיני הגנת הדייר, היה מצוי בידינו הכלי הנכון לפתרון הולם. אשר-על-כן, על-אף הבעייתיות שבנושא אין בדבריו של חברי כדי לשנות את דעתי. .21לאור האמור לעיל מציעה אני לקבל את הערעור ולהחזיר את התיק לבית המשפט קמא על-מנת שיקבע, על-פי ראיות וטענות, את הסידור החלוף או את מקום המגורים הסביר לפי סעיף 86א(א) ו-(ב) לפקודה, באופן שניתן יהיה – בכפוף לכך – למכור את בית המגורים של פושט הרגל כשהוא פנוי. כמו כן מציעה אני לחייב את המשיב לשלם למערער הוצאות בסך 000, 10ש"ח. רע"א 6770/94 .1המבקש פתח בלשכת ההוצאה לפועל בעכו בהליכי מימוש משכנתא הרשומה לטובתו במשרד רשם המקרקעין לפי משכנתא ראשונה על חלקות 38בגוש 18635ו- 46בגוש 18637מאדמות הכפר מעיליא. לאחר שניתן צו מימוש ונשלחו לחייבים אזהרות ומאחר שהחוב לא שולם, ביקש המבקש וקיבל צו פינוי נגד המשיב מדירת המגורים הנמצאת בקומה השלישית במבנה הבנוי על החלקה 38בגוש 18635(להלן – דירת המגורים) וכן ביקש וקיבל הוא מימוש המשכנתא מדירה נוספת בבעלו המשיב ופינוי שוכר בשכירות בלתי מוגנת מדירה זו שבבעלות החייב, הבנויה על חלקה 46בגוש 18637(להלן – הדירה). .2המשיב ביקש מראש ההוצאה לפועל לבטל את צו הפינוי וטען כי לא ניתן לפנותו מאחר שהוא זכאי להגנה הניתנת לו על-פי הוראות סעיף 33(א) לחוק. ראש ההוצאה לפועל דחה את בקשת המשיב וקבע לו פיצוי בסך 600, 9דולר, המהווים דמי שכירות למשך ארבע שנים. פיצוי זה נפסק בהתאם להוראות סעיף 38(ב) לחוק ההוצל"פ. על החלטה זו הגיש המשיב בקשת רשות ערעור לבית המשפט המחוזי שנדונה כערעור. הערעור התקבל לגבי דירת המגורים, ובית המשפט קבע כי המשיב נהנה מהגנת הדייר בדירת המגורים. בית המשפט נמנע מלקבוע שכך הוא גם לגבי הדירה האחרת וציין כי הדירה ניתנת למכירה גם כאשר היא מושכרת לדייר לא מוגן. לאחר פסק הדין נתן בית המשפט המחוזי החלטה, ובה נקבע כהבהרה, שסעיף 33לחוק יוצר הוא עצמו דיירות מוגנת בנסיבות המפורטות בו, גם לגבי דירות שאינן מוגנות על-פי החוק. בקשת רשות הערעור סבה על פסק הדין ועל החלטת ההבהרה. .3הסעיפים הרלוואנטיים לדיוננו הם סעיף 38לחוק ההוצל"פ וסעיף 33לחוק. סעיף 38לחוק ההוצל"פ זהה עקרונית לסעיף 86א לפקודה שנדון בהרחבה בע"א 3295/94, שנדון בראשית פסק-דין זה. באותו פסק-דין נדון העימות בין הוראות סעיף 86א לפקודה לבין הוראות סעיף 33(א) לחוק, וכל האמור שם בנושא זה, יפה גם לכאן. לפיכך אסתפק בהתייחסות לעובדות המקרה הנוכחי ולמצב המשפטי החל עליו. .4מפאת חשיבות הסעיפים הרלוואנטיים יובאו הם בחלקם, כלשונם. סעיף 38לחוק ההוצל"פ קובע לאמור: "(א) היו המקרקעין שעוקלו משמשים, כולם או מקצתם, בית מגורים לחייב, רשאי ראש ההוצאה לפועל להורות על מכירת המקרקעין ועל פינוי החייב ובני משפחתו הגרים עמו מהמקרקעין, ובלבד שהוכח תחילה, להנחת דעתו, שיהיה לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף. (ב) ראש ההוצאה לפועל רשאי לקבוע שהסידור החלוף יהיה בהמצאת דירה אחרת או בתשלום פיצויים או בדרך אחרת. (ג) הוראות סעיף קטן (א) יחולו גם על ביצועה של משכנתה או מימוש של משכון, זולת אם נרשמה המשכנתה לפני תחילת חוק זה, או אם פורש בשטר המשכנתה או בהסכם משכון שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זה. (ד) הוראות סעיף זה אינן חלות על מקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם, ואין בהם כדי לפגוע בדינים אלה. (ה) ... סעיף 33לחוק קובע: "(א) החזיק אדם בנכס כשהוא בעלו או חוכרו-לדורות, או אחד הבעלים או החוכרים-לדורות, ופקעה זכותו בנכס מחמת מכירתו בהוצאה לפועל של פסק דין או של משכנתה... יהיה המחזיק לדייר של בעלו החדש של הנכס, או של החוכר-לדורות החדש. (ב) ... (ג) הוראות סעיף קטן (א) לא יחולו - (1) ... (2) אם פורש בשטר המשכנתה שהמחזיק לא יהיה מוגן לפי סעיף זה. (ד) ... (ה) מי שהיה לדייר לפי סעיף זה יחזיק בנכס כדרך שהחזיק בו ערב היותו לדייר; נתגלעו חילוקי דעות, רשאי בית הדין לקבוע את דרך ההחזקה כאמור; שאר תנאי השכירות ייקבעו בהסכם בין הדייר לבין בעלו החדש של הנכס, ובאין הסכם – על ידי בית הדין". .5הבעייתיות שביחסי הגומלין בין סעיף 86א לפקודה, לבין ההגנה המוקנית על-פי סעיף 33(א) לחוק והביקורת על ההגנה המוענקת על-ידי סעיף 33(א) לחוק, הובאו על-ידיי בע"א 3295/94, והן יפות לענייננו, לעימות שבין סעיף 38לחוק ההוצל"פ לסעיף 33לחוק. .6בשטר המשכנתא הידון אין ויתור על זכות דיור, ומאחר שהדירה נמכרת בהוצאה לפועל של משכנתא ומאחר שהמשיב הוא הבעלים הרשום של הנכס, נתקיימו כל התנאים הדרושים כדי להחיל את החוק על המשיב, ואין בידי הפירוש המצמצם שניתן לסעיף 33בע"א 3295/94 כדי לסייע למבקש. .7ראוי לציין – אף שהטענה לא נטענה על-ידי הצדדים – כי יש הגורסים שלא בהכרח צריך הוויתור על זכות הדיור להיעשות בכתב, ויש אשר די בשטר המשכנתא עצמו כדי להעיד מכללא על הסכמה בין הצדדים לשלילת ההגנה (ראה בן-פורת, במאמרה הנ"ל, בעמ' 338). נראה לי כי גירסה זו לא תועיל במקרה דנן, לא רק משום שהטענה לא הועלתה, אלא גם משום שלגופו של עניין אין אפשרות להסיק ויתור מכללא מהשטר הנדון או מיחסי הצדדים. .8מוסיף המבקש וטוען כי הגנת סעיף 33לחוק חלה רק אם נתמלאו קודם לכן תנאים אחרים שבאותו חוק, למשל, התנאי שבסעיף 14המוציא מתחולת החוק נכסים שבנייתם הושלמה לאחר .1968התייחסנו לגישה זו בפסק הדין הנ"ל והבאנו את דברי השופט בר-אופיר המצדד בה. אולם, כאמור שם, אף שפרשנות מצמצמת כזו עולה בקנה אחד עם גישתנו הפרשנית המצמצמת לסעיף 33, אין אנו סבורים שזוהי הדרך הראויה לצמצום חלות הסעיף, ודעתנו היא שסעיף 33יוצר הגנה עצמאית ללא "תנאים מוקדמים" העולים מסעיפים אחרים שבחוק. אשר-על-כן, ככל שהדבר נוגע לדירת המגורים, יש לדחות את הערעור ולקבל את קביעתו של בית המשפט קמא שלפיה נהנה המשיב מהגנת הדייר. .9לא כך לגבי הדירה השנייה. לגבי דירה זו, הועלתה טענה כי לא ניתן למוכרה משום שהיא חורגת לחלקה אחרת. בית המשפט קבע בצדק כי נטל ההוכחה הוא על הטוען זאת, המשיב, והוא לא הרים נטל זה. הדירה השנייה מושכרת לדייר בלתי מוגן. המשיב אינו מחזיק בה, ולפיכך אין הוא ממלא אחר תנאי ה"החזקה" הדרוש לפי סעיף 33(א). לטענת המשיב, משמשת הדירה כבית עסק באשר היא מושכרת, אולם בית עסק מוגדר כמושכר שאיננו דירה, והמושכר הזה הוא "דירה" המוגדרת בסעיף 1לחוק כ"מושכר שלפי תנאי השכירות משמש למגורים". מטעמים אלה אין המשיב ראוי לזכות בהגנת הדייר לפי סעיף 33לחוק באשר לדירה וגם לא להגנה לפי סעיף 38לחוק ההוצל"פ, באשר סעיף זה מגן רק על בית מגורי החייב ובני משפחתו, ואין חולק כי הדירה איננה כזו. לפיכך, ניתנת הדירה להימכר בהוצאה לפועל כשהיא פנויה הן מדייר מוגן והן מהדייר הבלתי מוגן. אני מציעה אפוא לדחות את הערעור, ובנסיבות העניין לא להטיל הוצאות על המערער. השופט צ' א' טל: אני מסכים. השופט י' טירקל: .1כיצד מיישבים את הסתירה שבין סעיף 33(א) לחוק, המורה כי אדם שזכותו בנכס פקעה "מחמת מכירתו בהוצאה לפועל של פסק דין או של משכנתה או בפשיטת רגל" יהיה "לדייר של בעלו החדש של הנכס, או של החוכר-לדורות החדש", לבין סעיפים 86א לפקודה ו-38(א) לחוק ההוצל"פ, שאינם מורים על הגנה כזאת אלא מתנים את מכירת הנכס בהעמדת "מקום מגורים סביר" או ב"סידור חלוף" לפושט הרגל או לחייב ולבני משפחותיהם? חברתי הנכבדה, השופטת שטרסברג-כהן, מוצאת את הפתרון בהבחנה בין זכות רשומה של בעלות או חכירה לדורות לבין זכות של בעלות או של חכירה לדורות שאינה רשומה. לשיטתה, יש לפרש את סעיף 33(א) לחוק כחל רק על זכות מהסוג הראשון, ואת הסעיפים 86א לפקודה ו-38(א) לחוק ההוצל"פ, כחלים על זכות מהסוג השני. .2הבחנה זאת אינה נראית לי. בטרם אביא את טעמי פרשנותי שלי, אקדים ואפרט את הטעמים המונעים, לדעתי, את אימוצה של ההבחנה. הטעם העיקרי לכך הוא שההבחנה המוצעת תולה את ההגנה על זכות המגורים של מי שפקעה זכותו בנכס, לרבות פושט-רגל או חייב, באקט הטכני של הרישום. למרות חשיבותו של הרישום לפי חוק המקרקעין, סבורני כי הבחנה כזאת אין כוחה יפה מקום שמדובר בהגנות שבמהותן הן סוציאליות ומושתתות על השיקול האנושי של הבטחת קורת גג לחייב ולמשפחתו. פרופ' ויסמן הציג את השאלה (לעניין סעיף 33לחוק) ואף השיב עיה באומרו: "...האם מוגנים על-פי החוק האמור כל אותם עשרות אלפי 'בעלי' דירות במקרקעין שאינם רשומים, שאין להם בעלות, או חכירה, אלא רק התחייבות להעביר אליהם בעלות או חכירה, לכשיירשמו המקרקעין במרשם? בתי המשפט נאלצים להתמודד עם שאלות אלה, ולהשלים את שהמחוקק החסיר. הנטייה המסתמנת בפסיקה היא לתת פירוש מרחיב להוראות חוק המתייחסות לבעלות או חכירה, ולהחילן גם על התחייבויות למתן בעלות או חכירה שטרם נרשמו במרשם המקרקעין, כאשר הגשמה מלאה של מטרת החוק מחייבת שלא לדבוק בפירוש מצמצם" (ויסמן, בספרו הנ"ל, דיני קניין – חלק כללי, בעמ' 324-325). אכן, החוק בא להגן על דיירים מפני בעלי הבתים, ואילו סעיף 33(א) לחוק הוא מעין "נטע זר", הבא להגן על חייבים שהיו הבעלים או החוכרים לדורות מפני נושיהם, ומכאן, לכאורה, ההצדקה לנקוט פרשנות מצמצמת. אולם דווקא "שתילתו" של הסעיף בין הוראותיו של החוק מלמדת, לדעתי, על כוונתו של המחוקק לנהוג גם באחרונים באותה "מידת רחמים" שבה נהג בראשונים. אין לדבוק אפוא בפירוש מצמצם של סעיף 33(א), המוציא מתחולתו את פושט הרגל או את החייב שזכותם טרם נרשמה. על הצורך לנקוט גישה מקלה בעניין הרישום עמד פרופ' ויסמן גם בהקשר אחר, בציינו כי מן הראוי להתחשב גם בכך שלעתים קרובות נגרם אי הרישום בעטיין של הרשויות המופקדות על הרישום. במקרה כזה, כלשונו: "...תהא מוצדקת נטייה שלא לפקוד את עוון אי הרישום על המתקשרים, ושלא למנוע מהם יתרונות שהחוק מעמיד לרשותם של אלה שזכויותיהם נרשמו בפנקסי המקרקעין" (שם, בעמ' 326). יצוין שגם פרופ' פרוקצ'יה נקט פרשנות דומה, ה"יוצרת נפקויות שוות לבעלות למעשה ולבעלות להלכה" ומרחיבה את תחולתו של סעיף 33לחוק (פרוקצ'יה, בספרו הנ"ל, בעמ' 98). גישותיהם של מלומדים אלה מקובלות עליי. .3מה יבוא אפוא בגדרו של סעיף 33(א) לחוק ומה יבוא בגדרם של סעיפים 86א לפקודה ו-38(א) לחוק ההוצל"פ? לדעתי, נלמדת התשובה מתוך הדיוק במילותיהם של הסעיפים הנדונים. בסעיף 33(א) לחוק מדובר במצב שבו "החזיק אדם בנכס כשהוא בעלו או חוכרו-לדורות" (ההדגשה שלי – י' ט'). לעומת זאת, בסעיף 86א(א) לפקודה מדובר ב"מקרקעין המשמשים... בית מגורים לפושט הרגל, לבן זוגו או לבני משפחתו הגרים עמו" (ההדגשה שלי – י' ט') ובדומה לכך בסעיף 38(א) לחוק ההוצל"פ מדובר ב"מקרקעין שעוקלו (ה)משמשים... בית מגורים לחייב" (ההדגשה שלי – י' ט'). עינינו הרואות, כי סעיף 33(א) לחוק עניינו אדם שהיה הבעלים או חוכר לדורות של מקרקעין שהוא מחזיק בהם, ואילו סעיפים 86א לפקודה ו-38(א) לחוק ההוצל"פ עניינם אנשים המשתמשים למגוריהם במקרקעין, שטיב זכויותיהם באותם מקרקעין לא פורש. מכאן, שהגנת סעיף 33(א) לחוק פרוסה על מי שבידיו בעלות או חכירה לדורות, יחד עם חזקה בפועל, ואילו הגנת הסעיפים 86א לפקודה ו-38(א) לחוק ההוצל"פ פרוסה על מי שבידיו זכויות פחותות מבעלות או מחכירה לדורות והוא משתמש במקרקעין לצורך מגורים. ודוק, לעניין זכויות פחותות אלה נקט המחוקק לשון "שימוש" ולא לשון "החזקה", וגם בכך תמיכה בפירוש זה. ראוי לציין, כי ההגדרה של המונח "נכסים" בפקודה וכן ההגדרה של המונח "מקרקעין" בחוק ההוצל"פ סובלות אף הן את הפירוש שלפיו בסעיף 86א לפקודה ובסעיף 38(א) לחוק ההוצל"פ מדובר בזכויות פחותות מבעלות או מחכירה לדורות. לפי סעיף 1לפקודה: "נכסים – מקרקעין... ולרבות חיוב, זיקת הנאה, זכות ריווח וזיקה מכל הגדר שהוא... הנובעים מנכסים כאמור או כרוכים בהם". ולפי סעיף 33לחוק ההוצל"פ: "'מקרקעין' – לרבות זכויות בקרקע הניתנות לרישום בפנקסי המקרקעין". לעניין ההגדרה האחרונה יוער כי זכות שכירות אף היא בגדר זכות בקרקע הניתנת לרישום, לפי סעיף 79(ג) לחוק המקרקעין. משנרשמה ניתן לשעבדה במשכנתא לפי סעיף 81(א) לחוק זה. אם לא נרשמה ניתן למשכנה במשכון לפי חוק המשכון, תשכ"ז- .1967עוד יוער כי לפי סעיף 38(ג) לחוק ההוצל"פ חלות הוראות סעיף 38(א) לחוק לא רק על ביצוע משכנתא אלא גם על מימוש של משכון. לעניין זה עיין בסעיפים 4(1) ו-5(ה) לחוק הערבות (תיקון), תשנ"ב-1992, וכן בר-אופיר, בספרו הנ"ל, בעמ' .343 דרך הפרשנות הנדונה – המבחינה בין הזכויות במקרקעין לפי משקלן – גם תואמת את עוצמת ההגנה שמעניק כל אחד מן הסעיפים. סעיף 33(א) לחוק, שעניינו בעלות או חכירה לדורות, דהיינו הזכויות הטובות ביותר, מעניק גם את ההגנה החזקה ביותר. לעומתו סעיפים 86א לפקודה ו-38(א) לחוק ההוצל"פ, שעניינם זכויות פחותות מאלה, מעניקים הגנות שעוצמתן פחותה. והערה נוספת, בשולי הדברים. ייתכן שיש מקום לפרש את הסעיפים 86א לפקודה ו-38(א) לחוק ההוצל"פ כחלים לא רק על זכויות הפחותות מבעלות או מחכירה לדורות, אלא גם על הבעלים או החוכר לדורות שקיפח את ההגנה שעמדה לו מכוח סעיף 33(א) לחוק, בין משום שבשטר המשכנתא שעליו חתם פורש שלא היה מוגן לפי סעיף זה, כאמור בסעיף 33(ג)(2) לחוק, ובין מטעם אחר. במקרה כזה, ייתכן שתגן עליו "רשת הביטחון" החלופית של "מקום מגורים סביר" או "סידור חלוף" לפי סעיפים 86א לפקודה ו-38(א) לחוק ההוצל"פ. אולם הכרעתה של שאלה זאת אינה צריכה לענייננו. .4לא נעלמה ממני העובדה כי סעיף 86א לפקודה נחקק בשנת 1983וסעיף 38(א) לחוק ההוצל"פ נחקק בשנת 1967, דהיינו, אחרי שנחקק סעיף 33(א) לחוק. מכך ניתן היה, אולי, להסיק שמטרתם של הסעיפים המאוחרים הייתה לצמצם את תחולתו של סעיף 33(א) לחוק ואולי אף לבטלו. אולם, האמור בסעיף 86א(ג) לפקודה ובסעיף 38(ד) לחוק ההוצל"פ, מונע פרשנות כזאת. כפי שנאמר בסעיפים-קטנים אלה בפירוש, הוראות הסעיפים 86א לפקודה ו-38(א) לחוק ההוצל"פ "אינן חלות על מקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם, ואין בהן כדי לפגוע בדינים אלה" (ההדגשה שלי – י' ט'). מן המילים האחרונות שהודגשו ­שעניינן הדינים ולא המקרקעין – יש ללמוד שכוונתו של המחוקק הייתה לשמר את הוראות החוק, לרבות הוראת סעיף 33(א) שבו, ולא לגרוע מתוקפן. חשוב להדגיש, לעניין זה, שמקום שבו חפץ המחוקק להסיר את ההגנה שבסעיף האחרון, עשה זאת בפירוש, כמו שעשה בסעיף 40א(ב) לחוק המקרקעין: "הוראות סעיף 33לחוק הגנת דייר [נוסח משולב] , התשל"ב-1972, לא יחולו לגבי מי שהיה שותף בדירה שבית המשפט החליט על פירוק השיתוף בה...". .5נשאלת השאלה מה בא להשמיענו הסייג "אינן חלות על מקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם", שבתחילת הדברים שצוטטו לעיל. כאמור, לפי פרשנותי, חלים הסעיפים 86א לפקודה ו-38(א) לחוק ההוצל"פ על פושטי-רגל או חייבים שבידיהם זכויות פחותות מבעלות או מחכירה לדורות. לדעתי בא הסייג ללמד שסעיפים אלה ­המאפשרים את פינויו של המשתמש, כפוף להגנה שהם מעניקים – אינם חלים מקום שמדובר ב"דיירים לפי חוק", המחזיקים במושכר לפי חלק ב', פרק א', לחוק, דהיינו דיירים מוגנים. .6האם יש בפרשנויות שהצעתי כדי לאזן כראוי בין האינטרסים של הנושים לבין האינטרסים של פושטי הרגל ושל החייבים? אכן, יש מקום לומר שפריסת ההגנה שבסעיף 33(א) לחוק על כל הבעלים והחוכרים לדורות, בין שזכויותיהם נרשמו ובין שלא נרשמו, יש בה משום העדפת האינטרסים של פושטי הרגל ושל החייבים על פני אלה של הנושים. זאת מן הטעם שזכויות במקרקעין הנמכרות בהליכי פשיטת-רגל או בהליכי הוצאה לפועל הן, בדרך כלל, זכויות של בעלות או של חכירה לדורות. מאידך גיסא, גם יש מקום לומר שהאיזון – שהיה, כנראה, הרצוי בעיני המחוקק – הושג על-ידי הוראת סעיף 33(ג)(2) לחוק, שלפיה לא יחולו הוראות סעיף 33(א) "אם פורש בשטר המשכנתה שהמחזיק לא יהיה מוגן לפי סעיף זה". עוד יש מקום לומר כי משמעות הדיבור "אינן חלות על מקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם" נצטמצמה ממילא לאור הוראות פרק ב' לחלק א' לחוק שמכוחן ניתן להסיר את הגנת החוק. .7הערה אחרונה על דרכי הפרשנות. השאיפה להרמוניה חקיקתית, העומדת ביסודו של הניתוח דלעיל, היא שאיפה כללית והיא הנחה הניתנת לסתירה. כדברי פרופ' א' ברק, "אין לאנוס הרמוניה חקיקתית במקום שקיימת דיסהרמוניה חקיקתית" (א' ברק, פרשנות במשפט, כרך ב, פרשנות החקיקה (נבו, תשנ"ג) 335). וכדברי השופט זוסמן (כתוארו אז): "לא התחייבנו להקים מבנה סימטרי של החיקוקים שיענה על כל הצרכים. אם לא דאג המחוקק להרמוניה בין החוקים השונים, לא עלינו לתקן את המעוות" (ע"א 217/65, 221כהן נ' פקיד השומה גוש דן; פקיד השומה גוש דן נ' כהן [6], בעמ' 445). ולא למותר להביא מדבריו של השופט ח' כהן (כתוארו אז), על החזקה כי המחוקק אינו משחית לשונו לשווא: "...מקם שמעשה חקיקתו עצמו מעיד על המחוקק, משל להודאת בעל דין, שהוציא דברו לריק. באשר הם מן המיותרות שאינן צריכות חקיקה; או מקום שהוא מגבב מלים ומביא עלינו דיבורים שאינם יכולים לדור בכפיפה אחת, ויש במקצתם כדי לסכל כוונת החיקוק ומטרתו; ומכל שכן מקום שהוא מגבב מלים בתקנה העלולות להביאה לידי סתירה עם החוק – בכל אלה נופלת החזקה ונעלמת; ובית-המשפט יפרש ויבצע את מעשה החקיקה לפי כוונתו וככל הדרוש להשגת מטרתו..." (ע"א 104/68 מדינת ישראל נ' יעקבי [7] , בעמ' 660). .8לאור המסקנות שאליהן הגעתי אני מציע כי הערעור שהוגש בע"א 3295/94 יידחה וכי המשיב יישא בהוצאות המערער בסך 000, 10ש"ח. אשר לבקשת הרשות לערער שנדונה כערעור, שהוגשה ברע"א 6770/94, אני מסכים עם התוצאה שאליה הגיעה חברתי. 29371 בע"א 3295/94 הוחלט ברוב דעות ועל דעתו החולקת של השופט טירקל כבפסק-דינה של השופטת שטרסברג-כהן (סעיף 21). רע"א 6770/94 הוחלט כבפסק-דינה של השופטת שטרסברג-כהן (סעיף 9 בהליך זה). ניתן היום, כ"ט בשבט תשנ"ז (6.2.97). רשות ערעור אזרחי מס' 7700/95 .1שחר נגולה .2אידה נגולה נגד סמי חזן בבית המשפט העליון [7.8.96] לפני השופטת ט' שטרסברג - כהן והשופטים צ' א' טל, י' טירקל פסק-דין השופטת ט' שטרסברג-כהן:ו אנו רואים בקשה זו כאילו ניתנה בה רשות ערעור, והיא נדונה כערעור. .1במסגרת הליכי הוצאה לפועל לגביית חוב כספי, ננקטו הליכי עיקול למכירה של דירת המגורים של המבקשים-החייבים, ונקבע סידור חלוף בהתאם להוראות סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967, שהוא, תשלום של 300$ לחודש למשך שלוש שנים. המבקשים ביקשו לבטל את הליכי המכירה, ובמסגרת בקשה זו, שנדחתה, העלה ראש ההוצאה לפועל את הסכום שישולם למבקשים ל-350$ לחודש. ערעור על החלטה זו נדחה, ועל כך בקשת רשות הערעור שלפנינו. מקובל על שני הצדדים כי אין תחולה בענייננו לסעיף 33לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב] , תשל"ב-1972, ולפיכך השאלה היחידה העומדת לדיון לפנינו היא שאלת הסידור החלוף המתחייב מסעיף 38לחוק ההוצאה לפועל והקריטריונים שיש להפעילם כדי לקבוע מהותו של סידור כזה. .2בית המשפט קמא קבע, כי הרעיון הבסיסי העומד מאחורי סעיף 38הוא לדאוג לדיור חלוף וסביר בנסיבות העניין וכי אין חובה לדאוג למבקשים לקורת גג למשך כל ימי חייהם. הוא מצא שהסכום החודשי שנקבע במשך התקופה שבגינה נפסקו, הוא סביר. באשרו את החלטת יושב-ראש ההוצאה לפועל, שקל בית המשפט את מצבם הכלכלי הקשה של המבקשים, את מצב בריאותו של המבקש 1, את העובדה שהמשיב זכאי לגבות את החוב המגיע לו מהמבקשים ואת האיזון בין שני המצבים, והגיע למסקנה כי החלטת ראש ההוצאה לפועל "צודקת בנסיבות הענין", מה עוד שהחייבים לא הציעו פתרון חלופי לסילוק החוב. .3טענת בא-כוח המבקשים במישור העקרוני - המשליך על עניינם של המבקשים -היא, כי - "הדיור החלוף המוענק לחייבים ע"י ראשי ההוצאה לפועל נגזר ישירות מהשקפת עולמם האישית. החלטותיהם אינן אחידות ולעיתים אף קיימת סטיה משמעותית בין פסיקת ראש הוצאה לפועל אחד למשנהו". יש - לדעתו - לקבוע קריטריונים שלפיהם יוענק דיור הדומה במהותו לזה המוענק על-ידי סעיף 33לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב] , המבטיח לחייב קורת גג ממשית. מה שהוענק למבקשים רחוק - לדעתו - מלמלא אחר צורך זה. .4סעיף 38לחוק ההוצאה לפועל קובע לאמור:נ "(א) היו המקרקעין שעוקלו משמשים, כולם או מקצתם, בית מגורים לחייב, רשאי ראש ההוצאה לפועל להורות על מכירת המקרקעין ועל פינוי החייב ובני משפחתו הגרים עמו מהמקרקעין, ובלבד שהוכח תחילה, להנחת דעתו, שיהיה לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף. (ב) ראש ההוצאה לפועל רשאי לקבוע שהסידור החלוף יהיה בהמצאת דירה אחרת או בתשלום פיצויים או בדרך אחרת" (ההדגשות שלי - ט' ש' כ'). הוראה דומה מוצאים אנו בסעיף 86א לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש] , תש"מ-1980, שהוסף בחוק לתיקון פשיטת הרגל, תשמ"ג-1983, אלא שכאן ניתנה הסמכות לבית המשפט. .5כמו בסעיף 38לחוק ההוצאה לפועל כך גם בסעיף 86א לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש] נקבע כי במקרים של מכירת בית מגורים של חייב או של פושט-רגל, יש להוכיח תחילה, להנחת דעתו של ראש ההוצאה לפועל במקרה הראשון ולהנחת דעתו של בית המשפט במקרה השני, כי לחייב, לפושט הרגל ולבני משפחותיהם הגרים עמם יש מקום מגורים סביר או שהועמד לרשותם סידור חלוף. הסדרים מסוג דומה אם כי לא זהה מוצאים אנו בחוקים אחרים שבהם עומד על הפרק הצורך בדיור חלוף; למשל:ב סעיף 29(ב) לחוק הניקוז וההגנה מפני שטפונות, תשי"ח-1957; סעיף 39לחוק בינוי ופינוי של אזורי שקום, תשכ"ה-1965, שבו ניסה המחוקק להגדיר מהו "דיור חלוף", בקובעו שיש להכפיפו לתקנות שתותקנה באישור ועדת העבודה של הכנסת. .6נושא הדיור החלוף עולה במספר הקשרים בחקיקה ובפסיקה:ו פינוי דייר מוגן מחמת "צורך עצמי" של בעל הבית (סעיף 131(ב) לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב] ). במקרה זה נקבע כי אין לדחות באופן עקרוני סידור חלוף בצורת סכום כספי, ויכול שיהא בתשלום פיצויים או בכל דרך אחרת הנראית לבית המשפט (ע"א 111/62 קלייד נ' צ' חבקין ואח' [1] ). השאלה התעוררה לא אחת בהקשר למכירת דירת בני-זוג וחובת הבעל לספק לאישה מדור חלופי. נקבע כי זה צריך להיות מותאם לרמה הכללית של הדירה הקודמת, אם כי יכולה הדירה להיות קטנה יותר (ע"א 3756/90 א' קרסו נ' ל' קרסו [2] ). לעניין תשלום פיצויים תחת המצאת סידור חלוף "בעין", קבע בית המשפט כי "תפקיד הפיצויים הוא להבטיח למערערים דירה אחרת" (ע"א 417/70 ז' סויקר ואח' נ' שחר וערעור שכנגד [3] , בעמ' 168). .7חוק ההוצאה לפועל ופקודת פשיטת רגל [נוסח חדש] לא מצאו לקבוע קריטריונים לעניין הסידור החלוף, והשאירו זאת להנחת דעתו של ראש ההוצאה לפועל במקרה של מכירה בהוצאה לפועל, או להנחת דעתו של בי המשפט במקרה של מכירה בפשיטת- רגל. שיקול-דעתו של ראש ההוצאה לפועל, בכל הנוגע לתפקידו כמוציא לפועל של פסקי-דין, הוא רחב ביותר (ראה דברי הסבר להצעת חוק ההוצאה לפועל, תשכ"ה-1965). בכל מקרה מהמקרים שנדונו בעבר נמצא פתרון נקודתי, בלי שניתן לשזור מתוך הפסיקה מערכת שיקולים המהווים מדריך לשיקולים רלוואנטיים להניח את דעתם של ראש ההוצאה לפועל או של בית המשפט. אין תמה אפוא שיש שנוצרת תחושה של מקריות ושוני שאין להם הצדקה. .8ראוי למצוא מכנה משותף בין אותם מקרים שבהם מחייב החוק המצאת סידור חלוף למי שדירת המגורים שלו נמכרת בהוצאה לפועל או בפשיטת-רגל ולהפעיל עליהם כללים דומים, תוך שמירה על הבדלים הנובעים מהקשרים שונים ומנסיבות שונות המאפיינים כל מקרה ומקרה. יש ליצור איזון הולם בין זכות הנושה לגבות את חובו תוך הגנה על קניינו, לבין כבודו של האדם והזכות הנגזרת ממנו ליהנות מקורת גג לו ולבני משפחתו. יש למנוע, מצד אחד, מצב שבו יאופשר לחייב להחזיק ברכוש ­דירתו, שיש שהיא עצמה נרכשה מהכספים שלווה מהנושה - בלי שהנושה יכול להיפרע ממנו, ומן הצד האחר יש להימנע מסיכול המטרות הסוציאליות המונחות ביסוד חוקים אלה. .9עומד על כך המלומד א' רייכמן, במאמרו "בעל מקרקעין ההופך לדייר מוגן ­הצורך בשינוי הדין" עיוני משפט ט (תשמ"ג-מ"ד) .121אמנם ההתייחסות במאמר היא לסעיף 33לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב] המקנה זכות דיירות מוגנת לבעלים של דירה שנמכרה בהוצאה לפועל או בפשיטת-רגל, ואף-על-פי-כן ראוי להתייחס למספר הערות רלוואנטיות. אומר רייכמן, שם, בעמ' 153:נ "בשיטות משפט אחרות, כדוגמת השיטות האנגלית והגרמנית, אין נכסי מקרקעין של החייב פטורים בדרך-כלל מהוצאה לפועל או ממימושם על-ידי הנאמן בפשיטת-רגל. מכיוון שזכויות במקרקעין הן על-פי-רוב המרכיב העיקרי בהונו של אדם גורסות השיטות הללו שחייבות זכויות אלו לעמוד לפרעון החובות.... במשפט האמריקאני מוגנים נכסי מקרקעין של פושט-רגל על-פי הדין הפדראלי או המדינתי. כמעט בכל המדינות בארצות-הברית קיימים חוקי .homesteadחוקים אלה באים להגן על בית-המגורים של המשפחה מפני מרבית סוגי הנושים בפשיטת-רגל ובהוצאה לפועל. חוקי המדינות שונים זה מזה בהגדרת ה- ,homesteadבחוג הנושים שעליהם אין הפטור חל (וכאן נכללים בדרך-כלל בעלי משכנאות בנכס), בדרישות הפורמאליות המוקדמות לצורך קיומו ובסכום הפטור המקסימאלי. על-פי חוק פשיטת הרגל הפדראלי, משנת 1978, ניתנת לחייב ברירה לתבוע פטורים על-פי חוקי מדינתו או על-פי הדין הפדראלי. הפטור בגין homesteadבדין הפדראלי עומד כיום על סכום כולל של -.500, 7דולר בלבד". המלומד רייכמן סבור, כי יש לבטל את סעיף 33לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב]:ב "...בתנאי שסעיף 38לחוק ההוצאה לפועל יועתק לפקודת פשיטת הרגל בשינויים המחוייבים (כפי שאכן הועתק ב- 1983משהוסף סעיף 86א לפקודת פשיטת רגל [נוסח חדש] - ט' ש' כ'). אולם מאחר שסעיף 38האמור חסר קריטריונים ברורים, עדיף שסעיף 33לנוסח המשולב וסעיף 38לחוק ההוצאה לפועל יתוקנו בהתאם" (שם, בעמ' 157). לדעתו:ו "כדי להשיג איזון הולם בין האינטרסים של נושים וחייבים ראוי שההגנה על מגורי החייב תוגבל בתקרה כספית. סכום מרבי זה חייב להיקבע בהתחשב בגודל משפחתו של החייב ובמחירן הממוצע של דירות בישראל" (שם, בעמ' 158). פרט להוספת סעיף 86א לפקודת פשיטת רגל [נוסח חדש] לא נעשה דבר עד כה כדי לקדם את הנושא. .10ברוח האמור בפסקי הדין שדנו בסוגיה ניתן למנות מספר קריטריונים לעניין הסידור החלוף. אין זו רשימה סגורה ומחייבת, אלא רשימה גמישה ומנחה:נ יש לבדוק את האפשרות להגיע לסילוק החוב בדרך פחות דראסטית ממכירת בית המגורים של החייב, את יכולת המשפחה להשיג קורת גג לאחר שדירתה תימכר; את מקורות הכנסתה ואת הרכוש והאמצעים העומדים לרשותה; את יכולתה להיעזר במקורות מימון חיצוניים לרכישת דירה אחרת; את גודל המשפחה ואת צרכיה ההווים והעתידיים; את הנסיבות האישיות המיוחדות של החייבים; את היחס בין גודל החוב שאמור להיגבות מדמי מכירת הדירה לעומת גובה הפיצויים או עלות הסידור החלוף שהחייב צריך לדאוג לו; את היחס בין סכום החוב שייגבה מתמורת הדירה לבין סכום העודף עד מלוא מחירה שיישאר בידי החייב לרכישת סידור חלוף. יש לתת את הדעת לכך שהסידור החלוף אינו חייב להינתן בדירה ב"עין" ואין הוא חייב להיות תואם את הדיור המוחלף על-ידיו, לא בגודלו, לא ברמתו ולא בטיב הזכות הנרכשת. האיזון בין שיקולים אלה ואחרים, כולם או חלקם, לבין זכותו של הנושה לגבות את חובו יקדמנו לקראת התוצאה הראויה בכל מקרה ומקרה. .11בנסיבות המקרה שלפנינו, עולה מן החומר כי המבקשים הינם בני-זוג, הורים לשני ילדים קטינים ולשני ילדים המשרתים בצה"ל והמתגוררים עמם. המבקש הוא נכה בשיעור של % 100ואינו מסוגל לעבוד, פרנסת המשפחה היא מקיצבת נכות בשיעור של % 100שמקבל המבקש מהביטוח הלאומי וממשכורת המבקשת שהיא 600, 1ש"ח ברוטו. אין למבקשים כל רכוש למעט דירתם המשמשת קורת גג להם ולילדיהם. על המבקשים רובצים חובות, ועל הדירה רשומה משכנתא בסכום נכבד לטובת בנק. בשטר המשכנתא יש סעיף ויתור על זכות דיור (הגנת דייר לפי סעיף 33לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב] ). .12במצב דברים זה, סבורה אני כי יש מקום לבטל את פסק הדין, להחזיר את התיק להוצאה לפועל על-מנת שראש ההוצאה לפועל ישקול שוב - לאור האמור לעיל - את נושא הסידור החלוף. הערעור יתקבל כאמור לעיל ואין אני מציעה לתת צו להוצאות. השופט י' טירקל:ב אני מסכים עם חברתי, השופטת שטרסברג-כהן, שיש להחזיר את העניין לראש ההוצאה לפועל על-מנת שלפני מכירתה של דירת המגורים של המבקשים ופינוים ממנה יוכח לראש ההוצאה לפועל, כלשון סעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל (להלן - החוק), "להנחת דעתו, שיהיה לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף". כן אני מסכים לקריטריונים שהציעה, אולם הייתי מוסיף קריטריון אחד. לדעתי, על "הסידור החלוף" להבטיח לחייב - בין "בהמצאת דירה אחרת או בתשלום פיצויים או בדרך אחר", כלשון סעיף 38(ב) לחוק - מקום מגורים שיהיה חלופה הולמת לבית המגורים המוצא למכירה גם מבחינת משך התקופה שהחייב יוכל להתגורר בדירה החלופית. לשון אחר, אם מתגורר הוא, לדוגמה, בדירה שבבעלותו, שמטבע הדברים זכאי הוא להתגורר בה כל ימיו, יהיה זכאי לסידור חלוף שיבטיח לו מגורים לכל ימיו. קריטריון זה, כקריטריונים אחרים, ראוי היה שייקבע בחוק בפירוש, אף שיש מקום לשקול גם את הצעתו של פרופ' רייכמן, במאמר הנ"ל שצוטט על-ידי חברתי, "שההגנה על מגורי החייב תוגבל בתקרה כספית ... בהתחשב בגודל משפחתו של החייב ובמחירן הממוצע של דירות בישראל" (שם, בעמ' 158). וכבר היו דברים מעולם. כך הגן המחוקק, בפירוט ובמילים מפורשות, בסעיף 22לחוק, על מיטלטלין חיוניים מסוימים שאין מעקלים אותם, כמו מערכות בגדים, מיטות, כלי מיטה וכמו כלים שבלעדיהם אין החייב יכול לקיים את מקצועו, מלאכתו, משלח ידו או עבודתו; וכך הגן על חלק מסוים משכר עבודתו, כאמור בסעיף 8לחוק הגנת השכר, תשי"ח- .1958כאן ראוי לציין שכל אלה יסודותיהם בעקרונות סוציאליים עתיקי יומין של המשפט העברי:ו "לא-יחבל (לא יעקל - י' ט') "רחים ורכב כי-נפש הוא חבל" (דברים, כד, ו [א] ); "ואם איש עני הוא לא תשכב בעבטו" (במשכונו - י' ט') "השב תשיב לו את-העבוט כבא השמש ושכב בשלמתו ..." (שם, יב, יג [א] ). רעיונות שהתפתחו והלכו במשך הדורות. אם ניתנה הגנה לבגדים, למיטות, לכלי עבודה ולשכר, ללא הגבלת זמן, מדוע ייגרע חלקה של זכות המגורים?! השופט צ' א' טל:נ אני מסכים לאמור בחוות-דעתה של השופטת שטרסברג-כהן. קראתי את הערות השופט טירקל, הסבור שסידור חלוף צריך להבטיח לחייב תקופת מגורים מקבילה לזו שנשללה ממנו בהוצאה לפועל, כגון, מי שהייתה הדירה הנמכרת בבעלותו, יהא זכאי לדיור חלוף שיבטיח לו מגורים כל ימיו. אכן, במקרים מתאימים זו התוצאה הראויה. אך לא תמיד. לא ראי חייב שרכש את קורת הגג שלראשו ביושר, מיגיע כפיו ומממונו שלו, ואחר כך נפל בחובות, כראי חייב שכל כולו דר בבית שבנה לעצמו מממון אחרים, שעליו אני קורא "הוי בונה ביתו בלא צדק ועליותיו בלא משפט". ואפילו לחייב הראשון, שמא די בקורת גג שאינה קניין גמור, שכן נושיו 5129371 ויורשיו - נושיו קודמים. לפיכך הייתי משאיר עניין זה לשיקול-דעת השופט שידון בדבר. הוחלט כאמור בפסק-דינה של כבוד השופטת שטרסברג-כהן. ניתן היום, כ"ב באב תשנ"ו (7.8.96). בית המשפט המחוזי בית משפט מחוזי חיפה בפני השופט יצחק כהן קורניקוב נגד בנק הפועלים בע"מ פסק דין 1. המבקשת הינה חוכרת לדורות בדירה בת שני חדרים, המצויה בשד' הציונות 38א' בחיפה, במקרקעין הידועים כחלקות 342 – 346 בגוש 10811 (להלן – "הדירה"). בעקבות הליכים למימוש משכנתה בהם פתח המשיב (להלן – "הבנק") הגישה המבקשת תובענה, על דרך המרצת הפתיחה, בה עותרת המבקשת לכך שיוצהר כדלקמן: "(א) להצהיר כי ההגנה מפינוי שמעניק חוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז – 1967, סעיף 38(א) שרירה וקיימת, וכי הויתור הלכאורי על כך, לאו ויתור הוא. (ב) להורות למשיב להימנע מהליכי פינוי המבקשת מהדירה, עד שיוכח להנחת דעת בית המשפט שיהיה לה מקום מגורים סביר ודיור חלוף." 2. המבקשת עלתה ארצה בשנת 1993 עם בעלה ויקטור ובתה טניה. בשנת 1995 ביקשו בני הזוג לרכוש דירה למגוריהם, וכרתו חוזה לרכישת זכויות החכירה בדירה (מוצג נ/1), בו התחייבו לשלם למוכרים סך 83,000 דולר, ובשקלים חדשים הגיע סכום זה כדי הסך 249,000 ₪. לצד כריתת החוזה לרכישת זכויות החכירה בדירה, פנו בני הזוג אל הבנק וביקשו לקבל הלוואה לצורך מימון החלק הארי מתוך הסכום שהיה עליהם לשלם למוכרים (מוצג נ/2). לאחר בדיקת זכאותם, אישר הבנק לבני הזוג הלוואה בסך 213,000 ₪ (דהיינו – כ- 85% מהתמורה שהיה על המבקשת ובעלה לשלם למוכרים), ובתאריך 25.4.1995 חתמו בני הזוג על חוזה הלוואה (נספח 1 לתצהיר המבקשת), קיבלו את ההלוואה, ורכשו את הדירה. בסעיף 22(א) לחוזה ההלוואה נקבע: "הלווה מסכים ומצהיר בזה כי במקרה של הוצאה לפועל של המשכנתה הוא לא יהיה מוגן וכן לא יהיה מוגן כל מי שמחזיק מטעמו בנכס כולו או בחלקו, לפי הוראות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב – 1972, לפי הסעיפים 38 ו- 39 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז – 1967 או לפי כל דין אחר המאפשר התנאה על הוראות החוקים הנ"ל והוא יהיה אחראי לפינוי המידי של הנכס ומסירתו לבנק פנוי מכל חפץ ואדם". תצוין העובדה, כי מתוך הסך 213,000 ₪, שהמבקשת ובעלה קיבלו בהלוואה מהבנק, סך 72,000 ₪ (דהיינו - כשליש מכלל סכום ההלוואה שקיבלו המבקשת ובעלה) ניתן מכספי המדינה, וסכום נוסף בסך 25,000 ₪ הם "מענק מותנה", ההופך בחלוף 15 שנים למענק קבוע (וראה סעיף 11 לחוזה ההלוואה). 3. בכל העניינים הכרוכים ברכישת הדירה, המבקשת ובעלה היו מיוצגים על ידי עורכת הדין גב' יקתרינה דונאיביץ' מחיפה. בתאריך 21.4.1996, ולקראת רישום זכויות החכירה בדירה על שם המבקשת ובעלה בלשכת רישום המקרקעין, חתמו המבקשת ובעלה, בפני עו"ד הגב' דונאיביץ', על שטר משכנתה מדרגה ראשונה (נספח 2 לתצהיר המבקשת). בעת שנרשמו איפוא זכויות החכירה על שם המבקשת ובעלה, נרשמה אף המשכנתה לטובת הבנק. בסעיף 13 (א) לשטר המשכנתה נקבע: "במקרה של הוצאה לפועל של שטר משכנתה זה לא יהיו הממשכן ו/או כל אדם הבא במקומו או מכוחו של הממשכן או מישהו מדיירי המשנה, אם יהיו כאלה, או כל אדם אחר שיהיה בנכסים ו/או יחזיק בהם, מוגנים מכוח חוקי הגנת הדייר לרבות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב – 1972 וכן לא יהיו מוגנים לפי הסעיפים 38 ו- 39 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז – 1967 על תיקוניהם או מכוח כל חוק להגנת דיירים או כל חוק אחר שישנו כיום ו/או שיהיה בעתיד בנוסף ו/או במקום החוקים הנ"ל. הממשכן וכל הבאים במקומו או מכוחו וכל דיירי המשנה, אם יהיו כאלה וכל האנשים האחרים שיהיו בנכסים יהיו חייבים לפנות את הנכסים, לסלק את ידם מהם ולמסור אותם לבנק ולגרום לכך שהם יימסרו לבנק מיד עם דרישתו לראשונה כשהם פנויים לחלוטין מכל אדם וחפץ, מבלי לקבל ו/או לדרוש תמורה כלשהי עבור זאת." 4. בשנת 1997 המבקשת חלתה במחלה קשה ועברה ניתוח וטיפולים כימיים, ובשנת 2003 בעלה של המבקשת נטש אותה ואת בתה ושב לרוסיה, ומאז אין המבקשת יודעת היכן הוא נמצא. המבקשת ובתה המשיכו להתגורר בדירה, ובה הן מתגוררות עד עתה. בשנת 2004 המבקשת פתחה חנות בגדים, אך מכיוון שבשנת 2005 מחלתה פרצה שנית נאלצה המבקשת להפסיק עבודתה, והעבירה את החנות לבתה, על מנת שהבת תפעיל את החנות, ממנה מתפרנסות המבקשת ובתה כאחת. מכל מקום, עקב כך שהמבקשת חלתה, ולאחר מכן ננטשה על ידי בעלה, ולאחר מכן שבה וחלתה, ואף נקבעה לה נכות כללית (זמנית) בשיעור 100% על ידי המוסד לביטוח לאומי, לא עלה בידי המבקשת לעמוד בתשלום החזרי ההלוואה, ונוצר חוב פיגורים. לטענת ב"כ הבנק, בתאריך 31.3.2006 הגיע חוב הפיגורים כדי סכום של כ- 19,000 ₪, ויתרת ההלוואה שטרם נפרעה עד לאותו מועד עמדה על סך 240,000 ₪. צא וראה: במשך כ- 11 שנים המבקשת פרעה את תשלומי החזר ההלוואה כסדרם, ועדיין הסכום העומד לחובתה גדול מסכום קרן ההלוואה. 5. לאורו של חוב הפיגורים שנוצר, החל הבנק לנקוט בהליכים למימוש המשכנתה, והגיש בקשה למימוש המשכנתה ללשכת ההוצאה לפועל. בעקבות ההליכים בהם פתח הבנק פנתה המבקשת לבית משפט זה, בתובענה המונחת עתה לפני, ועתרה לסעדים המפורטים לעיל. לטענת המבקשת, בעת שחתמה על חוזה ההלוואה ועל שטר המשכנתה, לא ידעה לקרוא עברית, ולמעשה עד עתה אינה יודעת לקרוא עברית ואינה שולטת בשפה העברית, ובעת חתימת מסמכים האמורים לא הוסבר לה, כי במקרה של מימוש המשכנתה זכאית היא לקבל דיור חלוף לפי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז – 1967, וכן לא הוסבר לה, כי בחתימתה על המסמכים הנזכרים, מוותרת היא על זכותה לדיור חלופי. מכיוון שכך, טוענת המבקשת, כי הויתור על זכותה לסידור חלופי בעת מימוש המשכנתה לא ויתור הוא, ואין על כן לפנותה מהדירה אלא אם יובטח לה סידור מגורים חלופי. את טענותיה בעניין זה סומכת המבקשת על פסק הדין שניתן בבית המשפט העליון בע"א 9136/02 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' שרה רייז, פ"ד נ"ח(3) 934 (להלן – "פרשת מיסטר מאני"). 6. כעובדה, ולאחר שמיעת חקירת המבקשת על תצהירה והתרשמותי ממנה, הנני קובע, כי בעת חתימת חוזה ההלוואה ושטר המשכנתה, המבקשת לא ידעה לקרוא עברית, ולמעשה ספק רב בעיני אם יודעת היא לקרוא עברית כיום. זאת ועוד, על מידת תשומת הלב שהמבקשת השקיעה בקריאת המסמכים עליהם חתמה, ובהבנתם, ניתן ללמוד מכך, שרק בעת שנחקרה בחקירה הנגדית על תצהירה, נודע לה שלפי חוזה הרכישה היא ובעלה התחייבו לשלם עבור הדירה סך 83,000 דולר, בה בשעה שהיא ידעה, כי תמורת הדירה היה עליהם לשלם סך 75,000 דולר בלבד (ואולי הדבר מצביע על כך שמחיר הדירה בחוזה הרכישה "נופח" במתכוון, כדי לקבל הלוואה למימון מלוא התמורה שהיה על המבקשת ובעלה לשלם עבור הדירה). 7. לעומת טענות המבקשת טוען הבנק, כי הן בשלב חתימת חוזה ההלוואה והן בשלב החתימה על שטר המשכנתה, הוסבר למבקשת ולבעלה כי הם מוותרים על הגנת הדיור החלופי הקבועה בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, והדברים הוסברו להם בשפה בה הם שולטים, היא השפה הרוסית. נטען, כי הן פקידת הבנק שטיפלה בעניין, הגב' עירית בלפר, שתצהירה צורף לתגובת הבנק, והן עו"ד הגב' דונאיביץ', שולטות בשפה הרוסית, והן הסבירו למבקשת ולבעלה, בשפתם, את כל הטעון הסבר, לרבות עניין הויתור על סידור הדיור החלופי במקרה והבנק יפעל למימוש המשכנתה. הגב' בלפר מסרה בתצהירה, כי אינה זוכרת את המקרה הספציפי של המבקשת ובעלה, אך כדרך שגרה נוהגת היא ליתן ללקוחות הבנק בהם היא מטפלת את כל ההסברים הדרושים, ובכלל זה ההסבר הנוגע לויתור על זכות הדיור החלופי. אציין, כי מכיוון שהגב' בלפר לא זכרה את פרטי המקרה הספציפי של המבקשת ובעלה, והעידה בתצהירה אך ורק על שגרת עבודתה, ויתר ב"כ המבקשת על חקירתה על תצהירה. הגב' דונאיביץ' לעומת זאת, הוזמנה להעיד מטעם הבנק, ונחקרה על ידי שני ב"כ הצדדים, והעידה על ההסברים שנתנה למבקשת ובעלה, ועל כך אעמוד בהמשך הדברים. 8. הוראת סעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל היא הוראת בעלת אופי סוציאלי, שנועדה לאזן בין זכותו של הנושה לגבות את חובו בהליכים למימוש משכנתה שנרשמה לזכותו ובין הצורך לשמור על כבודו של החייב כאדם, ולמנוע מצב בו החייב ובני ביתו ימצאו עצמם ברחוב ורק כפת השמיים מעל לראשם. ואולם, בסעיף 38(ג) לחוק ההוצאה לפועל נקבע, כי צדדים לשטר משכנתה יהיו רשאים להתנות על הוראת סעיף 38(א). עם זאת, הזכות להתנות על ההגנה הניתנת לחייב בסעיף 38(א) נתפסה כחריג לכלל, ועל כן נקבע, כי חריג זה, כדרכם של חריגים, יש לפרש בצמצום ובאופן דווקני (רע"א 1132/94 פי. אף. איי. אסטבלישמנט נ' רוזנר, פ"ד מ"ט(5) 215, 218) (להלן – "פרשת פי.אף.איי. אסטבלישמנט"), ואין לעשות שימוש בחריג זה "אלא ביד קמוצה, בזהירות ובדקדקנות", ועוד נקבע, כי "יש לפרש את סעיף 38(ג), סיפא, בדרך שתגשים את מכלול מטרותיו של סעיף 38, תוך איזון נאות בין המטרות". (שם) על רקע דברים אלה נקבע בפסק הדין בפרשת "מיסטר מאני", כי אין די בכך שבחוזה ההלוואה ירשם באופן טכני, שהלווה מוותר על הגנת סעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל, ויש להסביר את משמעות הדבר ללווה ולהעמידו על תוצאות הויתור. אוסיף, כי בפרשת "מיסטר מאני" היה מדובר במלווה שפעל בשוק ההלוואות החוץ בנקאיות, ובאותו עניין הייתה קביעה עובדתית של בית המשפט, כי המשיבה שם ידעה שהיא ממשכנת את דירתה להבטחת החזר הלוואה שנטל בנה, אך היא לא ידעה ולא הבינה, כי היא מוותרת על הגנת הדיור החלופי הקבועה בסעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל, וזאת חרף העובדה, שבחוזה שנכרת בין הצדדים נרשמה תנייה מפורשת לפיה המשיבה ויתרה על הגנה זאת. מטעם זה קבע בית המשפט בפרשת מיסטר מאני, כי אין לראות את המשיבה באותו מקרה כמי שוויתרה על הגנת הסעיף. נשאלת עתה השאלה, האם במקרה שלפני ידעה המבקשת, והבינה, כי היא מוותרת על הדיור החלופי במקרה של מימוש המשכנתה. 9. כאמור לעיל, הויתור על הגנת הדיור החלופי הקבועה בסעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל נעשתה בשני מסמכים, ולפיכך אבחן את נסיבות חתימת המבקשת על כל אחד ממסמכים אלה. המסמך הראשון הוא כמובן חוזה ההלוואה, שכאמור נחתם בתאריך 25.4.1995. כאמור לעיל, באותה עת המבקשת לא שלטה כלל בשפה העברית, וברור כי לא ידעה לקרוא את התניות שבחוזה ההלוואה. המבקשת טענה בפני, כי בעת שחתמה על חוזה ההלוואה לא הוסבר לה כלל כי קיימת לה הגנה לפי סעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל וכן לא הוסבר לה כי היא מוותרת על הגנתה זאת. לעומת זאת, אל מול טענת המבקשת עומדת טענת פקידת הבנק, הגב' בלפר, כי בשגרת עבודתה היא מסבירה ללקוחות הבנק, בהם היא מטפלת, כי הם מוותרים על ההגנה האמורה. הגב' בלפר לא נחקרה על תצהירה, ודבריה עומדים בחזקת אמת, ואולם, מכיוון שהגב' בלפר הצהירה בתצהירה כי אינה זוכרת את המקרה הפרטי של המבקשת ובעלה, טוען ב"כ המבקשת כי יש לקבל את גרסת המבקשת ולהעדיף אותה על פני דבריה של הגב' בלפר. 10. במקרה הרגיל אפשר והיה מקום לקבל טענת ב"כ המבקשת כי יש להעדיף את עדותה, המתייחסת למקרה הפרטי שלה, על פני עדותה של הגב' בלפר, המתייחסת לשגרת עבודתה עם לקוחות הבנק. ואולם, במקרה שלפני לא יהיה זה נכון לעשות כך שכן מאז נכרת חוזה ההלוואה חלפו כ- 12 שנים, ואין זה סביר לדרוש מהגב' בלפר לזכור את המקרה הפרטי של המבקשת ובעלה לאחר שחלפו שנים כה רבות. אילו תביעת המבקשת הייתה מוגשת שנים קודם לכן, בסמוך לאחר חתימת חוזה ההלוואה, ניתן היה לשקול את גרסת המבקשת לעומת גרסת הגב' בלפר, אך כזאת לא ניתן לעשות עתה, ואין לזקוף את הדבר לחובת הגב' בלפר או לחובת הבנק. לפיכך, בנסיבות המקרה שלפני, הנני סבור, כי יש לייחס לדבריה של הגב' בלפר משקל זהה לדבריה של המבקשת. 11. המסמך השני שנחתם על ידי המבקשת הוא שטר המשכנתה, שנחתם בפני עו"ד הגב' דונאיביץ'. כאמור, הגב' דונאיביץ' הוזמנה כעדה מטעם הבנק, ובחקירתה מסרה כדברים הבאים (בעמ' 7 לפרוטוקול): "אני לא זוכרת באיזה מילים בדיוק הסברתי לגבי התחייבות על שטר המשכנתה, אבל יכולה להגיד מה אני מסבירה לכל הקונים שנוטלים משכנתה. אני מסבירה כי המסמך שהם עומדים לחתום עליו מהווה שטר משכנתה ושהוא מיועד כדי לרשום את המשכנתה בטאבו בד בבד עם רישום הזכויות על שמם, ושכל פעולה בדירה תהיה כפופה לתנאי המשכנתה. כמו כן אני מסבירה להם ששטר המשכנתה והתנאים שמצורפים אליו, או כלולים בו, הם למעשה משקפים את תנאי הסכם ההלוואה שהם חתמו בבנק ושקושר, ובמידה והלווים לא יעמדו בהחזרי המשכנתה השוטפים בהתאם להסכמי ההלוואה שנחתמו בבנק, הבנק יהיה רשאי להגיש את שטר המשכנתה לביצוע, לממש את המשכנתה ולנקוט כנגד הממשכנים בהליכי הוצאה לפועל. אני אפילו מדגישה שעם חתימתם על שטר המשכנתה הם מאשרים את תנאי ההלוואה של ההסכם שנחתם בבנק, וברגע שהבנק יבקש את מימוש המשכנתה, הם מתחייבים לפנות את הדירה ולמסור אותה לבנק. וברגע שהבנק ידרוש את הפינוי לא תעמוד להם זכות לבקש דיור חלוף והם לא יוכלו לבקש שום דבר מהבנק, ואפילו אני מדגישה שאוהל הם לא יקבלו מהבנק ושעם החתימה על שטר המשכנתה הם מאשרים את הויתור על כל ההבנות של דיור חלוף, שחתמו עליו בהסכם עם הבנק. אני אומרת שאם הם ירצו למכור את הדירה המכירה תבוצע בכפוף למשכנתה שתרשם וכמובן בכפוף להסכמת הבנק." עו"ד הגב' דונאיביץ' הסבירה בעדותה, כי היא חייבת ליתן ללקוחותיה ההסבר האמור, משום שבשעה שהיא מתבקשת לאמת את חתימתם על שטר המשכנתה, העומד להיות מוגש ללשכת רישום המקרקעין, היא חייבת, על פי הדין (תקנה 16(א) לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), תש"ל – 1969), להסביר ללקוחותיה את משמעות העסקה המבוצעת לפי שטר זה. הגב' דונאיביץ' עשתה עלי רושם חיובי בעדותה, והנני מקבל את דבריה, ועל יסוד עדותה הנני קובע, כי נתנה למבקשת ולבעלה הסבר ראוי, מתוכו יכלו להבין כי לא יוכלו לדרוש שהבנק יעמיד לרשותם דיור חלופי במקרה של ביצוע המשכנתה ("ואפילו אני מדגישה שאוהל הם לא יקבלו מהבנק"). 12. ההסבר שנתנה עו"ד הגב' דונאיביץ' למבקשת ולבעלה, ניתן כשנה לאחר שהמבקשת ובעלה כבר חתמו על חוזה ההלוואה. הויתור הראשוני על הגנת הדיור החלופי נעשה איפוא בחתימה על החוזה, ומכאן, שבעת חתימת שטר המשכנתה בפני עו"ד הגב' דונאיביץ', המבקשת ובעלה כבר ויתרו על ההגנה כשנה לפני כן. ואולם, להסבר שקיבלו המבקשת ובעלה מהגב' דונאיביץ' יש נפקות במובן זה, שבאותה עת נחשפו המבקשת ובעלה פעם נוספת לעובדה, שכבר שנה קודם לכן הם כבר ויתרו על הגנת הדיור החלופי. למעשה, כאשר קיבלו המבקשת ובעלה את ההסבר מעו"ד הגב' דונאיביץ', יכלו השניים לסרב לחתום על שטר המשכנתה, ולטעון כי הגנת הדיור החלופי הוסרה מהם מבלי שהדבר הוסבר להם כראוי. ואולם, למרות שהמבקשת ובעלה קיבלו ההסבר הראוי מעו"ד הגב' דונאיביץ', חתמו השניים על שטר המשכנתה, ובכך למעשה אשררו את התניה הקיימת בחוזה ההלוואה, המסירה מהם את הגנת הדיור החלופי עקב ויתורם על הגנה זאת. 13. על כן, הנני דוחה טענת המבקשת כי לא הוסבר לה כראוי שהיא מוותרת על הגנת הדיור החלופי, והנני קובע, כי הוסבר למבקשת גם הוסבר, כי בעת ההליכים למימוש המשכנתה יהיה הבנק רשאי לדרוש את פינויה מהדירה מבלי להעמיד לזכותה דיור חלופי. עם זאת, הנני סבור, כי כריכת שאלת הסרת הגנת הדיור החלופי עם השאלה מה היו ההסברים שקיבל הלווה בעת שכרת את הסכם ההלוואה, והכרעה טכנית בשאלות אלה, אינה ממצה את העניין ויש לבחון אותו אף מזוית אחרת, בה אני בא לדון עתה. הבסיס לכך מצוי בפרשת פי.אף.איי אסטבלישמנט, שם קבע בית המשפט העליון (מפי כב' השופט י' טירקל, בעמ' 218): " בידי הנושה ניתן, אמנם, הכח למכור את דירת החייב ולפנותו ממנה, גם בלי להעמיד לרשותו סידור חלוף; אולם זהו היוצא מן הכלל, חריג שמותר להשתמש בו רק ביד קמוצה, בזהירות ובדקדקנות. לפיכך יש לפרש את סעיף 38(ג), סיפא, בדרך שתגשים את מכלול מטרותיו של סעיף 38, תוך איזון נאות בין המטרות." והשאלה שאני בא לשאול עתה היא: האם הבנקים הנותנים הלוואות לרכישת דיור, הכוללות בין היתר הלוואות מכספי המדינה, עושים שימוש בחריג הקבוע בסעיף 38(ג) לחוק ההוצאה לפועל "ביד קמוצה, בזהירות ובדקדקנות", והאם השימוש בחריג זה נעשה בדרך המגשימה את מכלול מטרותיו של סעיף 38, אשר בבסיסו עומדת מטרה סוציאלית, "תוך איזון נאות בין המטרות". 14. טיבם של חוזים למתן הלוואות למימון רכישת דיור, שהם נעשים לתקופה ארוכה. במקרה שלפני ההלוואה מכספי הבנק ניתנה לתקופה בת 25 (עשרים וחמש שנים) וההלוואה מכספי המדינה ניתנה לתקופה בת 28 (עשרים ושמונה שנים). כאשר מדובר בחוזים לתקופה כה ארוכה, מצופה כי הצדדים יניחו, שנסיבות חייהם של הלווים עלולות להשתנות מן היסוד. כל עוד הנסיבות משתנות לטובה, כגון שהלווה מתעשר, לא נוצרת כל בעיה. הבעיה נוצרת כאשר הלווה נחלש. בהקשר זה אעיר, כי המבקשת שלפני נולדה בשנת 1956, ועל כן בעת שנטלה ההלוואה (בשנת 1995) הייתה כבת 39 שנים, ועל כן, על פי חוזה ההלוואה, היא צפויה להשלים את החזרת הלוואה בעת שתהיה כבת 67 שנים. דרך הטבע היא, שבדרך כלל, ככל שאדם הולך ומתקדם בגילו נעשה הוא חולה יותר וחלש יותר. לכאורה ניתן לומר, כי בעת כריתת חוזה ההלוואה המבקשת ובעלה קיבלו על עצמם את הויתור על הגנת הדיור החלופי גם במקרה של היחלשות במצבם, ועל כן אף בנסיבות החדשות שנוצרו על המבקשת לפנות את הדירה מבלי לקבל דיור חלופי במהלך הפינוי. ואולם, הנני סבור, כי גישה זאת אינה נכונה בנסיבות העניין שלפני. 15. גם אם מקובל עלי שבעת כריתת החוזה, פקידת הבנק, הגב' בלפר, הסבירה למבקשת ולבעלה את משמעות הויתור על הדיור החלופי בעת מימוש המשכנתה, הרי איזו ברירה הייתה להם? האם יכלו המבקשת ובעלה לדרוש שינוי התניה המסירה את הגנת הדיור החלופי? האם יכלו להודות לבנק בנימוס ולפנות לבנק אחר, כדי לקבל ההלוואה מבנק אחר? הרי בסופו של דבר, ידיעה שיפוטית היא, שבכל חוזי ההלוואה ובכל שטרי המשכנתה הנעשים על ידי הבנקים למשכנתאות, קיימות תניות המסירות את הגנת הדיור החלופי. כך למשל, נוצרים המצבים הבאים: (א) התנייה המסירה את הגנת הדיור החלופי חלה על מי שרכש דירת שיכון קטנה וצפופה (בת שני חדרים במקרה שלפני), ממש כשם שהיא חלה על מי שרכש לעצמו דירה מפוארת ומרובת חדרים; (ב) התניה המסירה את הגנת הדיור החלופי חלה על מי שנקלע לקשיים לאחר שפרע חלק ניכר מההלוואה, ממש כשם שהיא חלה על מי שכבר בתחילת תקופת ההלוואה נקלע לקשיים ואינו יכול לעמוד בפרעון תשלומי ההחזר; (ג) התנייה המסירה את הגנת הדיור החלופי חלה על מי שזה מקרוב עלה ארצה, ממש כשם שהיא חלה על תושב ותיק, העובד במקום עבודה מסודר, ועשויים להיות לו נכסים אחרים או קרובי משפחה שיכולים לעזור לו. המצב כיום בשוק ההלוואות לדיור הוא, שהבנקים למשכנתאות מתנים על הגנת הדיור החלופי הקבועה בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל באופן גורף, ולמעשה הגנת הדיור החלופי, שנקבעה על ידי המחוקק מטעמים סוציאליים, אינה חלה על הלוואות לדיור, ולמעשה היא אף אינה חלה אף על הלוואות שהבנקים נותנים מכספי המדינה. במילים אחרות – בכל הנוגע למתן הלוואות לדיור, הבנקים למשכנתאות מחקו מספר החוקים את הגנת הדיור החלופי, אותה קבע המחוקק מטעמים סוציאליים. שאלה היא עתה, האם רשאי בית המשפט להתערב בעניין זה, ולדעתי התשובה לכך היא חיובית. 16. התערבות בית המשפט בתניות החוזיות שנקבעו בין הצדדים אינה פשוטה כלל וכלל, ואינה נקיה מספקות. ראשית, הצדדים חישבו לעצמם את חישובי הכדאיות בעת שכרתו את חוזה ההלוואה, ועתה נכנס לתמונה גורם חיצוני – הוא בית המשפט – העלול לטרוף את חישוביהם. שנית, יתכן והטלת קשיים על הבנקים למשכנתאות תסגור דלת בפני לווים אחרים. שלישית, אם בית המשפט ישיב עטרת הדיור החלופי ליושנה, במובן זה שיחייב הבנקים למשכנתאות לדאוג לסידור חלופי בעת ביצוע הליכים למימוש המשכנתה, ייקר הדבר את ההלוואות אף ללווים אחרים, ואפשר כי שכרו של מקרה פרטי אחד, כמו המקרה של המבקשת שלפני, יצא בהפסדם של מקרים רבים אחרים, של אנשים אשר יטלו הלוואות בעתיד, ועלות השבת הגנת הדיור החלופי על כנה תוטל על שכמם. שאלות אלה טרדו מנוחתי לא מעט, ובסופו של דבר הגעתי למסקנה, כי ביטול הגנת הדיור החלופי באופן גורף, מבלי שניתנה הדעת לנתוניו האישיים של הלווה או למטרת ההלוואה, היא מעשה שאינו מידתי, היא פוגעת בכבוד האדם והיא אף מעשה הסותר את תקנת הציבור, במובן סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973. במיוחד חלים פגמים אלה בהסרת הגנת הדיור החלופי כאשר מדובר בהלוואות שניתנו מכספי המדינה. מטעמים אלה, הנני סבור, כי במקרה שלפני, ובשל נסיבותיה של המבקשת, המפורטות להלן, יש להתעלם מהתניה המסירה את הגנת הדיור החלופי: (א) המבקשת נטלה הלוואה בעת שהייתה עולה חדשה, לרכישת דירה צנועה, בת שני חדרים, ביחד עם בעלה; (ב) הקשיים אליה נקלעה המבקשת (נטישת בעלה אותה ומחלתה הקשה) הם קשיים אובייקטיביים, שהתעוררו שלא כתוצאה ממעשי המבקשת או ממחדליה; (ג) חלק לא מבוטל מסכום ההלוואה ניתן מכספי המדינה, וסכום נוסף אמור להפוך למענק. (ד) במשך תקופה ארוכה ( כ- 11 שנים) המבקשת פרעה את תשלומי ההלוואה כסדרם; (ה) המבקשת סמוכה על שולחן בתה, המנהלת את החנות שהמבקשת מסרה לה, והכנסתה היחידה היא מכספי הקצבה שהיא מקבלת מהמוסד לביטוח לאומי. אם לא יוסדר למבקשת דיור חלופי, תאלץ המבקשת להתגורר מתחת לכיפת השמיים. 17. אדם שקיבל הלוואה לתקופה ארוכה, לצורך מימון רכישת דיור, ואינו מצליח לעמוד בתשלומי ההחזר, משום שנקלע למצב בריאותי או כלכלי קשה, ממילא יהיה זכאי לסיוע בדיור על חשבון הציבור, בין אם במסגרת הדיור הציבורי ובין אם במסגרת אחרת. על כן, בסופו של דבר, הציבור הוא זה שישא בחלק מהעלויות הכרוכות בסידור קורת גג חלופית לאותו אדם. מדוע אם כן לא יעשו הסידורים המתאימים להסדרת קורת גג לאותו אדם לפני שהוא מפונה מביתו במסגרת ההליכים למימוש המשכנתה? יתרה מזאת, הסרת הגנת הדיור החלופי בחוזי ההלוואה הנערכים על ידי הבנקים למשכנתאות חלה גם על סכומי הכסף שהמדינה מעמידה לטובת הלווים, מכספיה שלה, ואין לדעתי מקום להתעלם מהטעמים הסוציאליים העומדים בבסיס הגנת הדיור החלופי כאשר מדובר בגביית סכומי כסף שניתנו מכספי המדינה. השבת הגנת הדיור החלופי על כנה במקרה שלפני לא תמנע מהבנק לממש את הנכס הממושכן, אך תבטיח שהמבקשת לא תשאר ללא קורת גג. הגנת הדיור החלופי אינה שוללת מהבנק את זכויותיו, ולכל היותר היא מטילה עליו לשלם עלות מסוימת, אותה ממילא הוא זוקף לחובת המבקשת. כאשר מניחים על כפות המאזניים את העלות, שעל הבנק לשאת בה לצורך סידור דיור חלופי למי שהיה לקוחו ונקלע לקשיים, אל מול האפשרות השניה, שהמבקשת תפונה מדירתה ותשאר ללא קורת גג, כי אז, ובנסיבות המקרה שלפני, נוטות כפות המאזניים אל עבר האפשרות השניה. 18. בהערת אגב הנני מוצא להעיר, כי מכיוון שחלק מכספי ההלוואות הניתנים ללווים לצורך רכישת דיור ניתנים מכספי המדינה, היה על המדינה לקבוע את המדיניות הרצויה לה בכל הנוגע למי שלוו הלוואות מכספיה, ולא להתיר לבנקים למשכנתאות לקבוע את המדיניות במקומה, על ידי ניסוח תניות מורכבות ומפותלות בחוזי ההלוואה (עם הרבה חלופות "ו/או"), המאיינות את המטרות הסוציאליות שבבסיס הוראת סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. הבעיה שנוצרה בעניינה של המבקשת חוזרת על עצמה פעמים רבות, בעניינם של אנשים רבים אחרים, וראוי היה שהגורמים המופקדים על כך, במשותף עם הבנקים למשכנתאות, ימצאו הדרך להסדרת דיור חלופי ללווים שנקלעו לקשיים, באופן מוסדי, באמצעות חברות הדיור הציבורי. מציאת הנתיב המוסדי, שיבטיח שחייבים לא יוותרו ללא קורת גג, ייעל את מערכת מימוש המשכנתאות מחד גיסא, ויבטיח דיור חלופי לחייבים מאידך גיסא. 19. על כן, בסופו של דבר הגעתי למסקנה, כי בנסיבות המקרה שלפני, אין לפנותה את המבקשת מדירתה קודם שתהיה לה קורת גג אחרת במקום קורת הגג הקיימת לה עתה. לפיכך, במסגרת הליכי הפינוי המתנהלים בלשכת ההוצאה לפועל נגד המבקשת, יש להסדיר למבקשת דיור חלופי. 20. אשר על כל האמור לעיל, הנני מחליט כדלקמן: (א) הנני מצהיר, כי בהליכים למימוש המשכנתה, שנרשמה לטובת המשיב על דירת מגוריה של המבקשת, המתנהלים עתה בתיק הוצל"פ [חדרה] 8- 06- 06964 – 12, לא ניתן יהיה לפנות את המבקשת מדירת המגורים המוחזקת על ידה, והמצויה בשד' הציונות 38 א' בחיפה, קודם שיוסדר לה דיור חלופי, כמשמעות הדבר בסעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז – 1957. 5129371 54678313 (ב) הנני מחייב את המשיב לשלם למבקשת את כל הוצאות המשפט שנגרמו לה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מתאריך כל הוצאה והוצאה, ובנוסף לכך הנני מחייב את המשיב לשלם למבקשת שכ"ט עו"ד בסך 12,000 ₪ בצירוף מע"מ כחוק. 5129371 54678313ניתן היום, ב' בניסן, תשס"ז (21 במרץ 2007), בהעדר הצדדים. מזכירות בית המשפט תשלח העתקים לב"כ הצדדים. בתי המשפט בבית המשפט המחוזי בתל-אביב – יפו ברע002266/04 בפני: כב' השופטת יהודית שטופמן 01/03/2005 בעניין: רוחה חמי ע"י ב"כ עו"ד טורס המבקשת נ ג ד 1. עו"ד לוטן טייטלר - כונס נכסים 2. בנק לאומי למשכנתאות בע"מ ע"י ב"כ עו"ד טייטלר המשיבים פסק דין א. בקשת רשות ערעור על החלטת ראש ההוצל"פ מיום 28.6.04 שדחתה את בקשת המבקשת לפינויה מדירת מגוריה ברחוב רבינוביץ 16/5 חולון (להלן: "הדירה"). אני מחליטה ליתן רשות ערעור ולדון בבקשת רשות ערעור כבערעור. 5129371 5129371ב. כנגד המערערת נפתח תיק הוצל"פ שעניינו פיגורים בתשלומים, על פי הסכם משכנתא מיום 25.6.00. במסגרת הליכי הוצל"פ מונה ב"כ המשיב 2 ככונס נכסים לצורך מכירת הדירה, על פי החלטת ראש ההוצל"פ מיום 10.9.03. לבקשת המשיב 2, ניתנה החלטת ראש ההוצל"פ מיום 22.4.04 שהורתה על פינויה של המערערת מדירתה ומכירת הדירה כפנויה, ביום 2.5.04. לטענת המערערת, רק ביום 22.3.04 נשלחה למערערת הודעה ראשונה לפינוי, וכך נודע לה לראשונה כי מונה כונס נכסים לדירה, וכי היא אמורה לפנותה ביום 2.5.04.נ המערערת פנתה ללשכת הסיוע המשפטי ולימים הגישה בקשה לראש ההוצל"פ ועתרה לעכב את הליכי הפינוי. ראש ההוצל"פ קיבלה את בקשת המערערת ודחתה את מועד הפינוי עד יום 4.7.04, בקובעה כי עד מועד זה על המערערת להגיע להסדר עם המשיב 2, בכל האמור לפרישת חוב הפיגורים, נשוא תיק ההוצל"פ. המערערת לא הצליחה להגיע להסדר עם המשיב 2, וביום 28.6.04 הגישה בקשה לראש ההוצל"פ בטענה כי יש לעכב את הליכי הפינוי, הן מן הטעם שחלה עליה הגנת סעיף 38 לחוק ההוצל"פ, והן מן הטעם שהמשיב 2, עירב שלא כדין בין כספי משרד השיכון וכספי המשיב 2, בהלוואה נשוא המשכנתא.ב ג. ראש ההוצל"פ דחתה את בקשת המערערת וקבעה בהחלטתה מיום 28.6.04, נשוא הבר"ע כדלהלן: "המבקשת איננה זכאית לדיור חלוף נוכח העובדה שעל זכויותיה בדירה רשומה משכנתא, ואילו המבקשת הצהירה שבמקרה בו תמומש המשכנתא לא תהא מוגנת לפי סעיף 38 לחוק ההוצל"פ".ו כן קבעה ראש ההוצל"פ: "...החייבת רשאית לפנות בניסיון להגיע להסדר עם הזוכה, כאשר ראש ההוצל"פ יהא מוכן לסייע לצדדים לגשר על הפערים, הדרישה כי המבקשת תשלם סכום חד פעמי של אלפי שקלים על חשבון הפיגור הינה סבירה, נוכח סכום הפיגור והטענה כי לא בוצעו תשלומים שוטפים בגין ההלוואה במשך תקופה ארוכה בשלב זה אינני דוחה את הפינוי".נ על החלטתה זו של ראש ההוצל"פ הערעור שבפני.ב ד. לטענת המערערת, שגתה ראש ההוצל"פ בקובעה כי המערערת איננה זכאית לדיור חלוף, בשל העובדה שהמערערת הצהירה כי אם תמומש המשכנתא, לא תהא מוגנת על פי סעיף 38 לחוק ההוצל"פ.ו לטענת המערערת, לא ויתרה על הגנת סעיף 38 לחוק במפורש, ולטענתה, מעצם בקשתה לראש ההוצל"פ לעכב את הפינוי בשל העובדה שלדעתה של המערערת עומדת לה הגנת סעיף 38, צריכה היתה "להדליק באופן מיידי נורה אדומה אצל כב' ראש ההוצל"פ המבהירה לה כי המבקשת לא ויתרה על הגנת סעיף 38 לחוק במפורש, ויתרה מכך, קיים חשש כבד, כי בעת שחתמה על מסמכי המשכנתא לא היתה מודעת לויתור על הגנת סעיף 38 לחוק" (סעיף 6. א. 1 לבר"ע).נ לטענת המערערת, לא קראה את הסכם המשכנתא על סעיפיו ותת סעיפיו, ואין לצפות ממנה, כי כאדם סביר, שאיננו משפטן, תתעמק בהסכם המשכנתא על כל פרטיו. לטענת המערערת, היה על ראש ההוצל"פ "לחשוד" בנכונות הצהרתה של המערערת לפיה ויתרה על הגנת סעיף 38 לחוק.ב המערערת מפנה לשורת פסקי דין אשר בהם נקבע, פעם אחר פעם, כי הניסוח הכללי בחוזי ההלוואה ושטרי המשכנתא, ככל שהוא מתייחס לויתור על הגנת סעיף 38 לחוק ההוצל"פ, לא די בו.ו המערערת מפנה לפסקי הדין העיקריים בענין זה: רע"א 1132/94 פי.אפ.איי אסטבלינשמנט נ' רוזנר פד"י מט(5) 215, רע"א 1116/01 נני כהן נ' בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ תק-על 2003 (2) 3360 ע"א 9136/02 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' רייז, פ"ד נח(3) 934 פסקי הדין המצוטטים על ידי המערערת מדגישים את העקרון כי הסכם המשכנתא המסתפק באזכור טכני של סעיפי חוק הגנת הדייר וחוק ההוצל"פ, לא די בו, על מנת לפטור את הצדדים מהגנות המוקנות על פי חוק הגנת הדייר וחוק ההוצל"פ. הסכמי משכנתא ומשכון, אשר מצטטים את הסעיפים כאמור, אין בניסוחם כדי להעמיד אדם מהישוב, שאיננו משפטן, על מהות הויתור שהוא עושה.נ לטענת המערערת, על המשיב היתה מוטלת חובה שלא להסתפק בניסוח אחיד וסתום של סעיפי הויתור, אלא היה עליו להבהיר, אם בעל פה ואם בכתב, את דבר קיומה של הזכות לדיור חלוף ונפקות הויתור עליה.ב בענייננו, טוענת המערערת, כי המשיב החתים את המערערת על הסכם הלוואה והסכם משכנתא, הכוללים תניה כללית ולא ברורה, באשר לויתור על ההגנה לפי סעיף 38 לחוק ההוצל"פ.ו לטענת המערערת המשיב לא הבהיר למערערת את משמעות ויתורה על סעיף 38, ולא הציע למערערת בטוחה אחרת פרט למשכון הדירה.נ עוד לטענת המערערת, שגתה ראש ההוצל"פ בכך שקבעה כי המערערת לא צירפה כל מסמכים המאששים את העובדה שפנתה לוועדה בין משרדית במשרד השיכון. ראש ההוצל"פ ציינה כי אם יוצג אישור מהוועדה, תשקול שנית את החלטתה.ב כן טענה המערערת שהמשיב הציע הסכם דרקוני, ודרש מהמערערת סכומים גבוהים שלא כדין. לטענת המשיבים, אין לקבל את טענת המערערת בכל האמור לגבי ויתורה של המערערת על הדיור החלוף, כמו גם את טענותיה האחרות.ו ה. סבורה אני כי דין הערעור להדחות.נ אתחיל ואומר כי המערערת העלתה בסיכומיה טענה חדשה, שלא הועלתה בפני ראש ההוצל"פ ולא נטענה בשלבי הדיון הקודמים, לפיה המשיב 2 לא הסביר לה את משמעות סעיף 38 בדבר הדיור החלוף.ב טענה זו היא טענה עובדתית חדשה, שלא הועלתה, כאמור, בשלבי הדיון הקודמים, ולא ניתן לקבלה במסגרת הערעור.ו מקובלת עלי טענת המשיב 2 לפיה אכן יש לאבחן בין פסק דין בע"א 9136/02 בענין מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' שרה רייז (להלן: "פסק דין מיסטר מאני") לבין ענייננו.נ אכן, פסק הדין מיסטר מאני, מתייחס לשטרי משכנתא של חברות העוסקות במתן הלוואות חוץ בנקאיות, אלא שיש לפרש את פסק דין מיסטר מאני פרשנות תכליתית, אשר תביאנו למסקנה כי גם תאגידים בנקאיים מחוייבים לגילוי והסבר מפורטים יותר בעניין הויתור על הגנת סעיף 38 לחוק ההוצל"פ.ב יחד עם זאת, אין לשכוח כי בענייננו המדובר בהלוואה בנקאית, הניתנת במסגרת מפוקחת ומבוקרת, ואין לבטל, על נקלה סעיף לחוזה, אשר בו ויתר צד על זכות שהוא רשאי לוותר עליה.ו בענייננו, אומנם הצהירה המערערת בסעיף 9.10.4 להסכם המשכנתא כי במקרה של מימוש המשכנתא לא יחולו עליה הגנות או הוראות סעיף 38 לחוק הגנת הדייר, וסעיפים 38 ו-39 לחוק ההוצל"פ.נ נראה לי, כי ביטול סעיף זה, למרות התחייבותה והצהרתה של המערערת כאמור, יש בו משום התערבות בחופש החוזים, ברמה בלתי מוצדקת ובלתי מאוזנת.ב התערבות כזו יש משום פגיעה בלתי ראויה בזכות הקניין של המשיב 2, אשר איננה מוצדקת בנסיבות הענין. אינני רואה, איפוא, כי יש לבטל את הצהרתה והתחייבותה של המערערת כאמור.ו עוד אין בידי לקבל את טענותיה האחרות של המערערת לעניין המסמכים שלא המציאה לראש ההוצל"פ בענין הוועדה, כמו גם בעניין ההסכם הדרקוני שמנסה לכפות עליה המשיב 2. ו. סוף דבר – דין הערעור להדחות ואני דוחה את הערעור.נ המערערת תשלם למשיבים הוצאות ההליך ושכר טרחת עו"ד בסך 3000 ₪ בתוספת מע"מ, שישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד מועד תשלומם בפועל. מן הראוי לציין, כי המערערת רשאית, כמובן, לחזור לראש ההוצל"פ ולהמציא אסמכתא לפיה פנתה לוועדה הבין משרדית שאזי תשקול ראש ההוצל"פ שנית את בקשת המערערת, כאמור בהחלטתה מיום 28.6.04.ב ההוצאות שנפסקו ישולמו מתוך הפקדון ויתרת הפקדון תושב למערערת לידי בא כוחה עו"ד טורס.ו ניתן היום כ' ב אדר א, תשס"ה (1 במרץ 2005) י' שטופמן, שופטת נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה בתי המשפט בית משפט מחוזי באר שבע א 004020/05 בפני: כבוד השופטת, רחל ברקאי תאריך: 06/08/2008 בעניין: 1 . עמר שמעון 2 . עמר יעל 3. עמר אדווה ע"י ב"כ עו"ד ילון הכט התובעים נ ג ד 1 . בנק לאומי לישראל בע"מ 2 . עו"ד כרמי רחל ע"י ב"כ עוה"ד רחל כרמי ועוה"ד תמר הרפז הנתבעים מיני-רציו: * ביהמ"ש קבע כי שטר המשכון ככל שהוא מיוחס לזכויותיה של התובעת 3 דינו להתבטל מחמת היות חתימתה על שטר המשכון מעוגנת בטעות או בהטעייה. כן הורה ביהמ"ש על ביטול ההוראה בשטר המשכון בדבר ויתורם של יתר התובעים להגנה לסידור חלוף בעת מימוש המשכון. * בנקאות – משכנתא – חובת הבנק כלפי הממשכן * בנקאות – בנקים – חובותיהם * בנקאות – יחסי בנק-לקוח – חובת הבנק . תביעה לסעד הצהרתי, כי שטר המשכון עליו חתמו התובעים הינו חסר תוקף בהעדר אימות חתימתם עליו, על ידי עורך דין ובהעדר מתן הסבר לתובעים כנדרש על פי דין ובפרט כלפי אדווה (התובעת מס' 3) – ביתם של התובעים 1-2, אשר 40% מהבית רשום על שמה, היות וחלק ניכר מהכספים לבניית הבית, מקורו בפיצויים בגין ת"ד שעברה (באישור ביהמ"ש). לחילופי חילופין, טענו התובעים לבטלותה של ההוראה הכוללת ויתור על דיור חלופי. . ביהמ"ש המחוזי קיבל את התביעה בחלקה מהטעמים הבאים: ראשית, לא הוכח דבר החובה בדבר הצורך באימות שטר המשכון בדרך של חתימה על ידי עורך דין. אין בהעדר אימות החתימה כדי לסתור את העובדה כי התובעים הם אלה אשר חתמו על המסמך, ואין בהעדרה של חתימה מאשרת בכדי לסתור את החזקה כי החותמים על המסמך קראו והבינו את תוכנו. עם זאת, ביהמ"ש הגיעה למסקנה, כי על אף החזקה כי אדם החותם על מסמכי בנק קרא והבין את תוכנם ובוודאי כאשר מדובר בחתימה על מסמך מהותי כגון שטר משכון. הרי שבעניינה של אדווה – שהייתה חיילת בעת חתימתה על המשכון, הבנק לא עמד בחובתו, במישור היחסים של בנק לקוח או בנק ערב, מכוח הוראת סעיף 17 א' לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), ומכוח חובת תום הלב והאיסור על הטעייה הקבועים בדיני החוזים. שכן, ביהמ"ש הגיע למסקנה, שאדווה לא היתה מודעת ולא קיבלה הסברים ברורים סביב החתמתה על שטר המשכון ובפרט כשהיא סיכנה נכס שברשותה מבלי לקבל כל תמורה.לפיכך, התוצאה הינה כי שטר המשכון, ככל שהוא מתייחס לזכויותיה של אדווה בנכס, דינו להתבטל מכח הוראות סעיפים 14-15 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג- 1973. עוד נקבע, כי הבנק לא דאג להסביר ולהבהיר לתובעים כי בחתימתם על שטר המשכון מוותרים הם על זכותם לדיור חלופי. ולפיכך, יש להורות על ביטול ההוראה בשטר המשכון בדבר ויתורם של התובעים להגנה לסידור חלוף בעת מימוש המשכון. שכן, עפ"י ההלכה הפסוקה, על הבנק מוטלת החובה שלא להסתפק בניסוח האחיד והסתום של הויתור על הזכות האמורה אלא עליו להוסיף ולהבהיר בעל פה או במסמכים מפורטים וברורים אודות קיומה של הזכות ואודות הוויתור עליה וכן נפקות הויתור על הזכות. חובה זו אף נגזרת מחובת הגילוי והנאמנות של הבנק כלפי לקוחותיו ומקבלי שירות. ומן הראוי כי הבנק ישקול לנסח מסמך נפרד לגבי ויתור על זכות לדיור חלופי ולהחתים עליו את הממשכן, בנפרד משטר המשכון, באופן אשר יבטיח את חובת ההסבר המתחייבת. פסק דין 1. התובעים הגישו תובענה זו לסעד הצהרתי בו על פיו יקבע כי שטר המשכון עליו חתמו התובעים הינו חסר תוקף בהעדר אימות חתימתם עליו, על ידי עורך דין ובהעדר מתן הסבר לתובעים כנדרש על פי דין ובפרט כלפי התובעת מס' 3, אשר לא קיבלה כל הסבר מהבנק אודות משמעות חתימתה על שטר המשכון מבלי שנהנתה מן ההלוואה אותה נטלו הוריה. לחילופי חילופין, ובאם יקבע כי שטר המשכון תקף אזי עתרו לסעד הצהרתי בדבר זכאותם לדיור חלופי. העובדות שאינן שנויות במחלוקת: 2. התובעים 1 ו-2 (להלן: "בני הזוג עמר" או "עמר") נשואים זה לזו והוריה של התובעת מס' 3 וכולם יחדיו מתגוררים בבית במשעול סולית 17/4 באילת (להלן: "הבית" או "הנכס"). בשנת 1990, בהיותה בת 8, עברה התובעת 3 (להלן: "אדווה") תאונת דרכים ובעקבות תאונה זו שולמו לה פיצויים. כספי הפיצויים נוהלו על ידי הוריה, בני הזוג עמר, כאפוטרופסיה הטבעיים. בשנת 1993, החלו בני הזוג עמר בבניית הבית וביקשו להשתמש בכספי הפיצויים שקיבלה בתם אדווה, לצרכי מימון הבניה. לשם כך, ולנוכח העובדה כי אדווה הייתה קטינה באותה עת, פנו הם בעניין זה אל בית המשפט המוסמך וזה התיר להם לעשות שימוש בכספי הפיצויים כנגד רישום 40% מהזכויות בבית על שם אדווה. בניית הבית נסתיימה ובני הזוג עמר על בני משפחתם התגוררו בבית. בשנת 1999, או בסמוך לכך, נקלע מר עמר לחובות הקשורים לעסקו. אז הציע לו מנהל סניף המשיב 1 באילת (להלן: "הבנק") ליטול הלוואה לשם כיסוי החובות וכדי לאפשר רישום משכון על הזכויות בבית אף לכלול בהלוואה את יתרת המשכנתא על הבית שנלקחה על ידי התובעים מבנק אחר. (בנק טפחות) מר עמר נענה להצעה והבנק העמיד לרשות התובעים סך של 500,000 ₪ כהלוואה כאשר מתוך סכום זה הועבר סך של 381,000 ₪ לחשבונם של בני הזוג עמר וסך של 203,661 ₪ הועבר לחשבונם של בני הזוג עמר בבנק טפחות, לשם סילוק חוב אשר נלקח על ידי בני הזוג עמר ואשר כנגדו נרשמה משכנתא על הבית. כנגד העמדת ההלוואה לרשות התובעים חתמו התובעים על שטר משכון לטובת הבנק, שטר משכון מיום 26.9.2000. אין חולק כי על פי סעיף 3 (ו) לשטר המשכון הסכימו לכאורה הממשכנים, החתומים על שטר המשכון, הם התובעים, כי במקרה של מכירת הנכס כתוצאה ממימוש המשכון לא יהיו מוגנים הם על פי סעיף 33 (א) לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], התשל"ב – 1972 (להלן:"חוק הגנת הדייר"), ולא יהיו זכאים לקבל לרשותם סידור חלופי ובהתאם לא יהיו מוגנים לפי סעיפים 38 ו-39 לחוק ההוצאה לפועל התשכ"ז – 1967. (להלן:"חוק ההוצאה לפועל"). אין חולק כי התובעים לא עמדו בתשלומי החזרי ההלוואה ובהתאם נקט הבנק בהליכי מימוש המשכון הליכים אותם מבקשים התובעים לבטל. 3. טענות התובעים: א. כי בהעדר אישור חתימתם על שטר המשכון, על ידי עורך דין, אין תוקף לשטר המשכון. ב. כי המשכון מתייחס למגרש ולא לבית לכן אין לפנותם מן הבית. ג. כי אדווה לא הסכימה ליצירת המשכון על זכויותיה בבית וכי חתימתה על שטר המשכון נעשתה כעניין טכני, לאחר שהוסבר לה כי נדרשת חתימתם של כל בעלי הזכויות בנכס וכי לא יהא בחתימתה כדי לסכן את זכויותיה בנכס. לטענתה, הוסבר לה כי חתימתה דרושה על שטר המשכון, אך בבחינת מתן הסכמתה לרישום המשכון על הנכס. ד. כי חתימתם של בני הזוג עמר על שטר המשכון, הכוללת ויתור על דיור חלופי, נעשתה ללא מתן הסבר כנדרש לעניין זה ולכן יש להורות על דבר בטלותו של שטר המשכון ולחילופין על דבר בטלותה של הוראה זו בדבר ויתור על דיור חלופי. ה. כי בכל מקרה חל המשכון על המגרש ולא על הבית שהיה קיים בעת יצירת המשכון. בסיכומי טענותיהם נמנעו התובעים מלטעון כי לא קיבלו הסבר מהבנק אודות משמעות חתימתם על שטר המשכון אך עמדו על טענתם כי הדברים לא הוסברו לאדווה וכי לא הסבירו להם אודות ויתורם על הזכות לדיור חלופי. 1. מנגד טען הבנק כי שטר המשכון נחתם על ידי התובעים מרצונם החופשי לאחר שהוסבר להם דבר משמעות חתימתם על שטר המשכון, לרבות ויתורם על דיור חלופי וכי לאדוה ניתן הסבר מקיף אודות משמעות חתימתה על שטר המשכון. 2. השאלות השנויות במחלוקת: - תוקפו של שטר המשכון בהעדר חתימת אימות. - האם המשכון נעשה על המגרש עליו בנוי הבית או גם על הבית עצמו. - האם הבינה אדווה בעת חתימתה על שטר המשכון כי ממשכנת היא את זכויותיה בבית. - האם הוסבר לתובעים שהם מוותרים בשטר המשכון על זכותם לדיור חלופי. 3. תוקפו של שטר המשכון אין חולק כי התובעים חתומים על שטר המשכון. אין גם חולק כי חתימתם אינה מאושרת על ידי עורך דין על גבי שטר המשכון. יחד עם זאת, לא הוכח דבר החובה בדבר הצורך באימות שטר המשכון בדרך של חתימה על ידי עורך דין. חתימה שכזו אינה יכולה להוות אינדיקציה לדבר קיומו של הסבר ללקוח ואין להעדרה של חתימה שכזו כל נגיעה לשאלות השנויות במחלוקת בדבר מתן הסבר כזה או אחר לתובעים על ידי הבנק. אין בהעדר אימות החתימה כדי לסתור את העובדה כי התובעים הם אלה אשר חתמו על המסמך, וכאמור על כך אין כל מחלוקת וגם אין בהעדרה של חתימה מאשרת בכדי לסתור את החזקה כי החותמים על המסמך קראו והבינו את תוכנו. לפיכך, ניסיונם של התובעים להתלות בהעדר אימות חתימה על שטר המשכון כהוכחה לכך שהינו חסר תוקף וכי החותמים עליו, דהיינו התובעים, לא קיבלו הסברים מספקים לגבי הויתור על ההגנות המקנות להם ולגבי משכון זכויותיה של אדווה, הינו ניסיון כושל שדינו להידחות. את טענתה של אדוה כי לא קיבלה הסבר אודות משמעות חתימתה על שטר המשכון יש לבחון בכלים אחרים. לאור האמור לעיל, טענה זו בדבר בטלות שטר המשכון דינה להדחות. 4. האם המשכון נעשה על המגרש עליו בנוי הבית או גם על הבית. טענו התובעים כי על פי שטר המשכון מה שמושכן לבנק הוא מגרש ולא הבית וכי מקום שהמשכון נעשה ונרשם כאשר הבית בנוי ועומד אין לומר כי המשכון חל על הבית כי אם אך על המגרש. מכך ביקשו להסיק את המסקנה כי המשכון חל אך ורק על המגרש ולא על הבית ולפיכך לא רשאי הבנק לנקוט בהליכים לפנות את התובעים מן הבית. שטר המשכון עליו חתמו התובעים קובע במפורש כי הנכס הממושכן הינו: "זכות חכירה לגבי יחידה מס' 4 בן 5 חדרים מטבח ושירותים הידוע כבית מטיפוס מדורג כמפורט בתשריט והמפרט הטכני... המהווה את מגרש 215 מתוך המקרקעין על כל הצמוד אליה כפי שרשום או שירשם בפנקס בתים משותפים [להלן: "הנכס"]. הוראות שטר המשכון ובפרט סעיף 3 לשטר קובעים מפורשות כי המשכון על הנכס הנדון, הכולל את המגרש ואת הבנוי עליו, נרשם כערובה לתשלום המלא והסופי של הסכומים שנתן הבנק לתובעים. אם בטעות נקב הבנק בבקשתו למינוי כונס נכסים על הנכס במושג "מגרש" הרי שאין ספק כי הכוונה נוגעת במפורש למגרש לרבות הבנוי עליו, במובן הבית שנבנה על הנכס. במסגרת הבקשה למינוי כונס נכסים התבקש ראש הוצאה לפועל במפורש להסמיך את כונסת הנכסים לפינוי הדיירים מן הבית באופן המבהיר באופן חד משמעי את כוונת הצדדים. לאור כל האמור לעיל טענה זו של התובעים כי שטר המשכון אינו חל על הבית דינה להדחות. 5. האם הוסבר לתובעים דבר משמעות חתימתם על שטר המשכון ובפרט האם הוסבר לאדווה דבר משמעות חתימתה על שטר המשכון? אדווה, בתצהיר עדותה, טענה כי אביה פנה אליה והסביר לה כי בדעתו ליטול הלוואה מהבנק לשם כיסוי חובות ולצורך כך נדרש הוא למשכן את הזכויות בבית. לדבריה, אביה מסר לה כי הוא, יחד עם הגב' עמר, הדגישו בפני מנהל סניף הבנק כי מוכנים הם לשעבוד הזכויות בבית ובלבד שלא תפגענה זכויותיה שלה, של אדווה וכי מנגד הבטיח לו מנהל סניף הבנק כי אכן זכויותיה לא תפגענה. עוד הדגישה אדווה, כי בעת שהגיעה לבנק כדי לחתום על שטר המשכון, וגם לאחר מכן, הוצג בפניה מצג מפורש, הן על ידי מנהל סניף הבנק ועל ידי פקידים נוספים, כי חתימתה נדרשת אך לצורך מתן הסכמתה לשעבוד זכויות הוריה מבלי שיש בכך כדי לסכן את זכויותיה שלה בבית. הדגישה אדווה כי בעת שחתמה על שטר המשכון היתה היא חיילת בשירות צבאי סדיר ולא הבינה דבר בענייני בנקאות ושעבוד נכסים. לטענתה, כשנה וחצי לאחר חתימתה על שטר המשכון, לאחר שהחלה בלימודי משפטים ואף החלה לעבוד כסטודנטית באחד הבנקים, התעורר אצלה החשד סביב משמעות חתימתה על שטר המשכון. אז, פנתה אל מנהל סניף הבנק וביקשה לברר את הדברים וכשהתברר לה כי חתומה היא על שטר משכון בלתי מסוייג באה היא בטרוניה אל מנהל סניף הבנק על שלא הסביר לה בעת החתימה כי היא משעבדת גם את זכויותיה שלה כנגד ההלוואה שניתנה להוריה. לטענתה, גם בשיחה זו, חזר מנהל סניף הבנק והרגיע אותה עת הבהיר לה כי זכויותיה בבית לא תפגענה הגם, שאין בשטר המשכון כל הוראה המסייגת את המשכון משעבוד זכויותיה בדירה. גם בעדותה, מעל דוכן העדים, חזרה והדגישה אדווה כי רק בחלוף כשנה וחצי לאחר חתימתה על שטר המשכון ולאחר שגילתה הבנה בתחומי הבנקאות לנוכח השכלתה בתחום המשפטים ועבודתה בבנק פנתה היא אל מנהל סניף הבנק וביקשה לברר את הדברים וזה חזר והדגיש בפניה מנהל סניף הבנק כי לא יפגעו זכויותיה בבית. אדווה חזרה והדגישה כי בעת חתימתה על שטר המשכון לא הבינה דבר אודות משמעות חתימתה ונתנה אמון מלא בפקידי הבנק וכי רק כאשר נדרשה לשיחה בבנק , אודות חובות אביה, נוכחה היא לראשונה לדעת כי בדעת הבנק לממש את שטר המשכון ולמכור את הבית תוך פגיעה בזכויותיה שלה בבית. אביה של אדווה, מר שמעון עמר, חזר אף הוא בתצהירו לבית המשפט על אותם דברים וטען כי בפועל בעת החתמתם על שטר המשכון לא הסבירו פקידי הבנק לבתו כי היא משעבדת וממשכנת את זכויותיה בבית להבטחת החזר ההלוואה שלקח. אל מול טענותיה אלו של אדווה באו בפני עדויות פקידי הבנק כאשר מנהל הסניף מר אשר בוקרה הצהיר כי הוא באופן אישי הסביר לתובעים את מהות המשכון ואת העובדה כי מדובר בביטחון למתן ההלוואה וכי אם לא יעמדו בתנאי ההלוואה ימומש ביטחון זה על דרך של מכירת הדירה. מר בוקרה ציין כי התרשם שהתובעים הבינו את ההסבר וזאת לנוכח שאלותיהם הענייניות בקשר עם המסמכים שחתמו. עוד הדגיש כי הסביר לתובעים את הצורך בהסכמתה של אדווה למשכון הנכס, לנוכח היותה בעלת זכויות בנכס בשיעור של 40%, ובהתאם הצורך בחתימתה על שטר המשכון. יחד עם זאת, אישר מר בוקרה מפורשות כי לא זכור לו שפגש אישית באדווה. פקידת הבנק, דלית רובינשטיין, העידה רק על נוהלי העבודה ונוהלי עבודתה שלה ולא יכלה לשפוך אור ישירות על הסוגיה האם הוסבר לאדווה דבר משמעותה על חתימתה על שטר המשכון. כך גם באשר לפקידת הבנק הגב' אורנה פלמנבאום. לכאורה, עומדת כנגד אדווה החזקה כי אדם החותם על מסמכי בנק קרא והבין את תוכנם ובוודאי כאשר מדובר בחתימה על מסמך מהותי כגון שטר משכון. ככלל, לא ישמעו טענותיו של אדם, החותם על מסמך מבלי שטרח לעיין בו, כנגד אותו מסמך. אולם, בנסיבות דנן, עולה בבירור מן הממצאים לעיל כי אדווה היתה מנותקת מכל המהלך אותו ביקש אביה לעשות בבנק דהיינו, ליטול הלוואה ולמשכן מנגד את ביתם. בעת חתימתה על שטר המשכון היתה אדווה בחורה צעירה, אמנם בגירה, אך רק חיילת בשירות סדיר בצה"ל, אשר התפנתה לבקשת אביה לחתום על מסמכים שונים בבנק כדי לאפשר את נטילת ההלוואה וזאת מבלי שקיבלה הסברים מפקידי הבנק אודות המשמעות של מעשיה. מנהל הבנק וכן פקידי הבנק, אשר הכירו מקרוב את פעילותו העסקית של אביה של אדווה ואת הנסיבות בהן מתבקשת בחורה חסרת ניסיון למשכן את זכויותיה בנכס מבלי שהיא נהנית מכספי ההלוואה, היו צריכים לגלות אחריות ולהסביר לה את דבר משמעות חתימתה על שטר המשכון ולא להסתמך על כי אביה יסביר לה את משמעות הדברים. חששותיה של אדווה שהתעוררו מאוחר יותר, שנים לאחר חתימתה על שטר המשכון, ופנייתה אל הבנק כדי לחזור ולברר את פשר משמעות חתימתה על המסמכים, מחזקת את המסקנה כי לא היתה מודעת ולא קיבלה הסברים ברורים סביב החתמתה על שטר המשכון. דבריי לעיל מעוגנים בחובתו של בנק במישור היחסים של בנק לקוח או בנק ערב, מכוח הוראת סעיף 17 א' לחוק הבנקאות (שירות ללקוח) התשמ"א – 1981 ומכוח חובת תום הלב והאיסור על הטעייה הקבועים בדיני החוזים במובן זה, שהבנק המחויב שלא להטעות את מקבל השירות וכן לגלות לו כל פרט בעל חשיבות לגבי השירות הניתן והסיכונים הכרוכים בו, היה חייב להסביר לאדווה את הסיכונים בפניהם היא עומדת בפרט לנוכח העובדה כי בפועל סיכנה נכס שברשותה מבלי לקבל כל תמורה. שכן, אין חולק כי ההלוואה ניתנה לכיסוי חובות הוריה ולא לכיסוי חובותיה שלה. התוצאה הינה כי שטר המשכון, ככל שהוא מתייחס לזכויותיה של אדווה בנכס, דינו להתבטל מכח הוראות סעיפים 14-15 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג- 1973. 6. האם הוסבר לתובעים שהם מוותרים בשטר המשכון על זכותם לדיור חלופי. סעיף 3 (ו) לשטר המשכון נשוא התובענה קובע בין השאר את ההוראה הבאה: "... הממשכנים מצהירים ומסכימים בזה כי, במקרה של מכירת הנכס כתוצאה ממימוש משכון זה: (1) לא יהיו לדיירים מוגנים של בעליו החדש של הנכס או של החוכר לדורות החדש ועל כן לא יהיו מוגנים על פי סעיף 33 (א) לחוק הגנת הדייר, [נוסח משולב] תשל"ב – 1972. (2) לא יהיו זכאים לקבל לרשותם סידור חלוף ועל כן לא יהיו מוגנים לפי סעיפים 38 ו/או 39 לחוק הוצאה לפועל תשכ"ז – 1967". כמו כן חתמו התובעים על יפוי כח נוטוריוני בלתי חוזר לבנק בו יפו את כוחו של ב"כ הבנק בין השאר להתחייב בשמם לפנות את הנכס ולא להתנגד לכל בקשה לפינוי ו/או צו לפינוי וכן להצהיר בשמם שהם מוותרים על ההגנות המוקנות בסעיף 33 (א) לחוק הגנת הדייר וסעיפים 38 ו/או 39 לחוק ההוצאה לפועל. לטענת התובעים לא הסביר להם הבנק אודות משמעות הוראה זו ובהתאם לא עמד בחובה להראות כי ויתרו במפורש על זכותם לדיור חלופי. אין חולק, לנוכח הלכת מיסטר מאני ישראל (ע"א 9136/02 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' רייז, פד"י נח (3) 934) כי צדדים להסכם יכולים להתנות על הגנת הסידור החלוף הקבוע בהוראות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר וסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. הגם זאת, כאשר נכללת הוראה שכזו בהסכם הלוואה או בשטר משכנתא עליהם החתים הבנק את התובעים, הכוללים סעיפי ויתור שכאלה בדבר הזכות לסידור דיור חלופי במקרה של מימוש משכון, אין די בהכללת ההוראה בשטר המשכנתא ומן החובה על הבנק להוסיף ולהבהיר לחותמים על הוראה שכזו, במקרה דנן לתובעים, כי עומדת להם הגנה מן הדין על בית המגורים וכי בפועל בחתימתם על הוראה זו מוותרים הם על הגנה זו. ואומר בית המשפט העליון בפרשת מיסטר מאני מפי כב' השופט א. רבלין את הדברים הבאים: " אכן, כלל הוא, כי חזקה על אדם החותם על מסמך, כי הוא קרא והבין את תוכנו. כך בכלל, וכך בוודאי מקום בו מדובר בחתימה על מסמך כה מהותי כגון שטר משכנתא (ע"א 1513/99 חיים דטיאשוילי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד נד(3) 591; ע"א 6645/00 שלמה ערד, עו"ד נ' ז'אק אבן, פ"ד נו(5) 365). אדם החותם על מסמך מבלי שטרח לעיין בו, לא יישמע, בדרך-כלל, בטענת Non Est Factum או בטענה דומה (וראו ע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' לופו, פ"ד נד(2) 559). בענייננו, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, לא נסתרה חזקה זו, ככל שמדובר בעצם משכון הדירה כבטוחה להחזרת ההלוואה. המשיבה ידעה והבינה כי כך היא עושה. קביעה זו של בית המשפט המחוזי מבוססת על הראיות שבאו בפניו, ולמעשה היא אינה במחלוקת עוד. המחלוקת מתמקדת בגזרה צרה יותר, והיא – האם ידעה והבינה המשיבה, כי היא מוותרת על הגנת הסידור החלוף. בית המשפט המחוזי השיב, כאמור, לשאלה זו בשלילה. בממצא זה אינני מוצא כל עילה להתערבות. העובדה כי בשטר המשכנתא מצויה הצהרה כללית של עורך-הדין של המערערת, כי הסביר לצדדים "את מהות העסקה שהם עומדים לבצע ואת התוצאות המשפטיות הנובעות ממנה", וכי שוכנע "שהדבר הובן להם כראוי" – אין בה די כדי לחתור תחת קביעתו העובדתית האמורה של בית המשפט המחוזי. לא ניתן להבין, מהצהרה זו, מה אכן נאמר ומה לא נאמר בעניין הגנת הסידור החלוף, ובית המשפט הצביע על העדויות מהן למד כי נושא זה לא הוסבר למשיבה. גם דברים שאמרה המשיבה בפני בית המשפט המחוזי, כי אם לא תבוטל המשכנתא "אני אהיה זרוקה ברחוב", אינם יכולים ללמדנו דבר וחצי דבר על ידיעתה והבנתה בשעה שחתמה על ההסכם. והדברים ברורים". במקרה שבפני אין חולק כי הבנק הוא זה אשר ניסח את שטר המשכון והסתפק באזכור טכני של הוראות חוק הגנת הדייר וחוק ההוצאה לפועל בתוך בליל סעיפי החוזה. יתר על כן, קריאה תמה של סעיפי הוויתור, כמפורט לעיל אין בה כדי להעמיד אדם מן הישוב, שאינו משפטן, על מהות הויתור שהוא עושה. בפועל ספק אם בכלל מודע הוא לעצם הזכות שעומדת לו. יוצא אפוא כי על הבנק מוטלת החובה שלא להסתפק בניסוח האחיד והסתום של הויתור על הזכות האמורה אלא עליו להוסיף ולהבהיר בעל פה או במסמכים מפורטים וברורים אודות קיומה של הזכות ואודות הוויתור עליה וכן נפקות הויתור על הזכות. חובה זו אף נגזרת מחובת הגילוי והנאמנות של הבנק כלפי לקוחותיו ומקבלי שירות (ראה סעיף 17 א לחוק הבנקאות (שירות ללקוח) תשמ"א – 1981 והן מכח החובות הכלליות הקבועות בדיני החוזים ובדיני הנזיקין - ראה ע"א 1570/92 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' ציגלר , פד"י מט (1) 369 וע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' צבאח, פד"י מ"ח (2) 573. מן הראוי כי הבנק ישקול לנסח מסמך נפרד לגבי ויתור על זכות לדיור חלופי ולהחתים עליו את הממשכן, בנפרד משטר המשכון, באופן אשר יבטיח את חובת ההסבר המתחייבת. במקרה דנן, לא די בעובדה כי התובעים הינם יודעים קרוא וכתוב ובעלי ניסיון קודם בקבלת הלוואות ובמקראם של מסמכי בנק. היה זה מחובתו של הבנק להסביר מפורשות לתובעים לכל אחד מהם את דבר המשמעות של הזכות הקיימת להם לדיור חלופי ודבר משמעות ויתורם על זכות זו. מעדויות נציגי הבנק אשר באו בפני לא הוכח דבר מתן הסבר שכזה למי מן התובעים. פקידת הבנק דלית רובינשטיין לא ידעה לומר בדיוק מה הוסבר לתובעים וזאת בשל חלוף הזמן הרב שמאז החתמתם על שטר המשכון ועד יום מתן העדות ולא אמרה דבר אם הוסבר להם דבר ויתורם על הזכות לדיור חלופי בנסיבות של פינויים מן הבית ועל עצם ויתורם על זכות זו. עדותה של הגב' אורנה פלמנבאום אף היא אין בה כדי לשפוך אור אודות שאלה זו שכן הודתה בתצהירה כי לא נכחה במעמד הקשור ליצירת המשכון או ליחסי הצדדים. גם מנהל הסניף, מר אשר בוקרה, אישר כי לא החתים את התובעים על שטר המשכון וגם לא ידע לומר מי החתים אותם על שטר המשכון ובאם קיבלו הסברים כלשהם בעת החתמתם על שטר המשכון. כל עדותו נגעה לנוהלי עבודה העוסקים בהחתמת לקוחות ועל כן לא ניתן לגזור ממנה את המסקנה כי התובעים קיבלו הסברים ראויים אודות ויתורם על הזכות לדיור חלופי. גם עו"ד שר-טוב, שהינו עו"ד הבנק ואשר החתים את התובעים על יפוי הכח הנוטוריוני ציין ברוב הגינותו כי אין הוא זוכר את מעמד חתימתם של התובעים. יחד עם זאת, ציין כי נוהג הוא להסביר לחותמים את משמעות חתימתם והשלכות חתימתם. אין בתצהירו אף לא מילה אחת כי הסביר להם מפורשות את דבר המשמעות כי חותמים הם על ויתור על זכותם לדיור חלופי במידה וידרשו לפנות את ביתם. מן הצד האחר, באו בפני עדויות של התובעים מהם עולה באופן ברור וחד משמעי כי לא קיבלו כל הסבר אודות ויתורם על דיור חלופי. מר שמעון עמר ציין בעדותו כי זוכר הוא את המעמד בו חתם על יפוי הכח אל מול עו"ד שר-טוב, אשר פרט לעצם הליך הזיהוי שנעשה באמצעות תעודת הזהות שהציג לעורך הדין לא הוסבר לו דבר על ידי עורך הדין. בהינתן כל הנתונים לעיל, הוכח כי הבנק לא דאג להסביר ולהבהיר לתובעים כי בחתימתם על שטר המשכון מוותרים הם על זכותם לדיור חלופי. לאור תוצאה זו יש להורות על ביטול ההוראה בשטר המשכון בדבר ויתורם של התובעים להגנה לסידור חלופי בעת מימוש המשכון במובן זה כי הליכי המימוש יעשו בכפוף להגנת הסידור החלוף. 4. סוף דבר – התובענה מתקבלת באופן חלקי באופן ששטר המשכון ככל שהוא מיוחס לזכויותיה של אדווה דינו להתבטל מחמת היות חתימתה על שטר המשכון מעוגנת בטעות או בהטעייה. בנוסף, אני מורה על ביטול ההוראה בשטר המשכון בדבר ויתורם של התובעים להגנה לסידור חלוף בעת מימוש המשכון. במובן זה כי הליכי המימוש ימשכו כנגד התובעים 1 ו – 2 בלבד ויעשו בכפוף להגנת הסידור החלוף הקבוע בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר ובסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. 5129371 54678313תביעתם של התובעים כנגד כונסת הנכסים, היא הנתבעת 2, נדחית על הסף בהעדר כל עילת תביעה אישית נגדה, לא בעובדה ולא במשפט. הבנק ישא בהוצאות התובעים ובשכר טרחת עורך דינם בסכום של 30,000 ₪ + מע"מ כחוק. 5129371 54678313 רחל ברקאי 54678313-4020/05 ניתן היום ה' באב, תשס"ח (6 באוגוסט 2008) בהעדר הצדדים. רחל ברקאי, שופטת בתי משפט שלום בית משפט השלום כפר-סבא בשא 2442/07 בתיק עיקרי: הפ 231/05 בפני כב' השופט ר. אמיר תאריך: 06/06/2007 בעניין: 1 . אלפסי משה 2 . אלפסי עליזה המבקשים בהפ 231/05 המשיבים בבשא 2442/07 ע"י ב"כ עו"ד פלוסקונוס - קרייצברג נ ג ד בנק אדנים לחסכונות ומשכנתאות בע"מ המשיבים בהפ 231/05 ע"י ב"כ עו"ד רוזנברג המבקשים בבשא 2442/07 החלטה 1. לאחר ניהול קדם משפט בתיק זה בפני הח"מ, הגיע התיק לשלב ההוכחות, ואלו החלו להישמע בפני כב' השופטת קרלינסקי. 2. במהלך שמיעת ההוכחות עתר ב"כ הבנק לתיקון מוסכמות שנרשמו בפרוטוקול קדם המשפט, שהתנהל כאמור בפני הח"מ. כב' השופטת קרלינסקי הפסיקה את שמיעת ההוכחות, ואיפשרה לב"כ הבנק להגיש בקשה מסודרת בעניין תיקון הפרוטוקול, תוך חיובו בהוצאות. 3. בהתאם לכך, הגיש הבנק בקשה לתיקון הפרוטוקול, כך שהפלוגתאות והמוסכמות יתוקנו בהתאם לנוסח שהציע בבקשה. לטעמו - הותרת הפלוגתאות והמוסכמות כמות שהן גורמת לעיוות דין ולחוסר צדק, כיוון שאין הדבר משקף את גירסת הבנק באופן מלא. 4. ב"כ המבקשים בתובענה (המשיבים בבקשה) מתנגד לבקשה. לטעמו מדובר בהסכמה מהותית ומחייבת, וכי הבנק ישב מנגד שנה ולא מחה ולא הסתייג במאום, וכי אין כל עיוות דין וצדק בהותרת המחלוקת על כנה כפי שנרשמה בפרוטוקול. 5. הבקשה הובאה בפני, כיוון שמדובר בתיקון פרוטוקול דיון שהתקיים אף הוא בפני, כאמור לעיל. 6. לטעמי, דין הבקשה להידחות. 7. ראשית יש לראות, כי למרות המסווה של בקשה לתיקון פרוטוקול - אין זו באמת הבקשה שבפני. גם ב"כ הבנק אינו טוען, שהדברים שנאמרו באולם היו אחרת מאלו שנרשמו. הוא טוען לטעות שלו, לאי-הבנה וכיוצ"ב - אך איננו טוען, שמה שנאמר איננו מה שנרשם. 8. לכן, אין לנו עניין בתיקון פרוטוקול - אלא בחזרה ממוסכמות. ולעניין זה - לא ניתנו טעמים טובים, מדוע לעשות כן. 9. הטענה שגדר המוסכמות והפלוגתאות שנרשמו אינו תואם את טענות הבנק לאורך כל הדרך - לאו טענה היא. הרי זהו טיבו של הליך גיבוש המוסכמות והפלוגתאות בקדם המשפט - אין זה רק סיכום של טענות קיימות לפי כתבי טענות. ישנו דין ודברים, מנסים לצמצם מחלוקות, ולאחר שבודקים הדברים, מעמידים את הפלוגתאות על מה שבאמת חלוקים בו, ורושמים מוסכמות גם לעניינים שמלכתחילה היתה לגביהם מחלוקת, אך הוסכם להסכים עליהם. 10. גם אם נבדוק את הדברים לגופם - נראה כי אין עמדת הבנק מוצדקת. עניינה של התובענה הוא בשתי הלוואות, בטיבן, ובתנאים הכספיים והאחרים שלהן - הלוואות גישור או הלוואות רגילות? הבנק התייחס לשתי ההלוואות כאל הלוואות רגילות. המבקשים טענו שלא כך הן נועדו להיות. ובסופו של יום, בקדם המשפט, הסכימו ב"כ הצדדים, שאחת ההלוואות נועדה להילקח כהלוואת גישור, למרות שמסמכי שתי ההלוואות הם מסמכי הלוואות רגילות - וכי המחלוקת האמיתית היא, מי משתי ההלוואות היא הלוואת הגישור. זוהי הגדרה ברורה מאוד של המחלוקת. היא לא נעשתה כבדרך אגב ובטעות. וב"כ הבנק היה, כמובן, מודע לכך, שמסמכי ההלוואות סותרים את גדר המוסכם - לפחות לגבי אחת מההלוואות. וסתירה זו, שבין נוסח מסמכי ההלוואות לבין טיבה של אחת מהן - סתירה זו אף נרשמה במפורש לאותו פרוטוקול קדם המשפט. 11. לשון אחר: אין כאן טעות שבהיסח דעת. אין כאן אי-הבנה. יש כאן הסכמה מודעת, שגיבשה מחלוקת מסויימת. והבקשה דהיום הינה ניסיון של הבנק, שנה לאחר מכן, בשלב ההוכחות, לשנות את כל חזית המריבה, כנראה לאור מה שנשמע בהוכחות ולאור הערכה מחודשת של הסיכויים והסיכונים בתיק. 12. ניסיון כזה של הבנק - אין לתמוך בו. כך בדרך כלל. ובפרט, כאשר הדברים נעשים לאחר שנה, ולאחר ששלב ההוכחות החל, ואחד המצהירים נחקר. שינוי חזית בשלב כזה אינו גורם רק לסירבול ולעיכוב ולהוצאות מיותרות - דבר אליו התייחסה כב' השופטת קרלינסקי, כאשר הפסיקה את ישיבת ההוכחות ופסקה הוצאות. שינוי כזה - הוא עצמו גורם לעיוות דין וצדק, ולפגיעה בזכויות דיוניות אמיתיות של הצד שכנגד - שאין משנים את החזית אחרי שמיעת עדים, ואין "בוחרים" טענות עובדתיות חדשות אחרי שהדברים "מסתבכים" במהלך העדות. 13. זאת ועוד - הבקשה אינה נתמכת בתצהיר אנשי הבנק לעצם העובדות נשוא התיקון המבוקש, אלא רק בתצהיר הפרקליט. אך משראינו, כי אין טענה שהפרוטוקול אינו משקף את שנאמר באולם, אלא שנפלה טעות במה שנאמר והוסכם - לא די היה בתצהירו של הפרקליט הנוכח באולם על מה שנאמר באולם, אלא צריך היה גם תצהיר של איש הבנק, שיודע את העובדות לאשורן, על תוכן העובדות. שהרי שינוי מוסכמות ופלוגתאות - כמוהו כתיקון כתבי טענות. ובזה כמו בזה - יש להצהיר גם על סיבת המחדל וההצדקה לתיקון מצד אחד, וגם על תוכן העובדות נשוא התיקון מצד שני. 14. מכל הטעמים האמורים לעיל - אני דוחה את בקשת הבנק, והמוסכמות והפלוגתאות יישארו כפי שנרשמו בפרוטוקול קדם המשפט. 15. הבנק ישלם את הוצאות הבקשה בסך 2,000 ₪ + מע"מ, תוך 30 יום מהיום, לידי ב"כ הצד שכנגד, ללא קשר לתוצאות המשפט. הוצאות אלו הן בנפרד מההוצאות שנפסקו בגין הפסקת ישיבת ההוכחות, ובנוסף עליהן. 5129371371 5467831354678313ניתנה היום כ' בסיון, תשס"ז (6 ביוני 2007) בהעדר הצדדים. ר. אמיר, שופט בית משפט השלום חיפה א 002351/06 בפני: כב' השופטת כ. ג'דעון תאריך: 29/01/2008 בעניין: יהלומי רחל, מס' ת"ז 056792005 ע"י ב"כ עו"ד ש. דנה התובעת נ ג ד בנק לאומי למשכנתאות בע"מ, ח.פ. 520000225 ע"י ב"כ עו"ד צ. וקסמן ואח' הנתבע פסק דין 1. תניית ויתור על דיור חלוף בהסכמי משכון דירת מגורים, מה תוקפה? זוהי השאלה העומדת על הפרק בפסק דין זה. 2. התובעת הגישה תביעה למתן צו מניעה קבוע האוסר על הנתבע, בנק לאומי למשכנתאות בע"מ ( להלן "הבנק" ), לפנותה מהדירה הנמצאת ברח' המלך יהואש 15/3 בחיפה ( להלן "הדירה " ), ללא מתן סידור של דיור חלוף. 3. מחומר הראיות ועדויות הצדדים עולות העובדות כדלקמן: בשנת 1990, בעת היותה גרושה מבעלה הראשון, רכשה התובעת את הדירה נשוא התובענה במחיר מופחת מחברת עמידר, במסגרת מבצע של משרד השיכון. בשנת 1997, לאחר שנישאה בשנית והתגרשה, רכשה התובעת דירה ברחוב צה"ל 13 בחיפה. דירה זו נרכשה בסיוע הלוואה על סך של 210,000 ₪ שנטלה התובעת מהבנק, מכספי הבנק ( להבדיל מכספי המדינה ). כבטוחה להחזרת ההלוואה הנ"ל, שעבדה התובעת על פי דרישת הבנק, את שתי הדירות, הדירה נשוא התובענה והדירה שרכשה ברח' צה"ל כאמור. בהסכם ההלוואה נכללה תנייה בדבר ויתורה של התובעת על סידור דיור חלוף (סעיף 22 (ח) להסכם ההלוואה ת/4 ) שקבעה כדלקמן: "הלווה מסכים ומצהיר בזה כי במקרה של מימוש המשכנתה, או המישכון על הזכויות החוזיות הוא לא יהיה מוגן וכן לא יהיה מוגן כל מי שיחזיק מטעמו בנכס, כולו או בחלקו, לפי הוראות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב] תשל"ג-1972, לפי הסעיפים 38 ו-39 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967 או לפי כל דין אחר המאפשר התנאה על הוראותיו והוא יהיה אחראי לפינוי המידי של הנכס ומסירתו לבנק פנוי מכל אדם וחפץ" ( להלן "סעיף הויתור" ). בסמוך לאחר הרכישה, מכרה התובעת את הדירה ברח' צה"ל, ותמורתה הועברה לכיסוי ההלוואה. הדירה נשוא התובענה נותרה משועבדת לבנק. התובעת עמדה בהחזר התשלומים החודשיים של ההלוואה עד אמצע שנת 2004 כטענתה, ואז חלה הרעה במצבה הכלכלי ונבצר ממנה להמשיך בתשלומים הנ"ל, משכך, פתח הבנק בהליכי הוצאה לפועל למימוש הבטוחה – הדירה -. סכום החוב הבלתי מסולק של ההלוואה עומד, על פי האמור בתצהיר התובעת ( ת/1 ), על סך של 130,000 ₪. על אף ניסיונה של התובעת להגיע להסדר עם הבנק, ועל אף תשלום סך של 10,000 ₪ בחודש 9/05 על חשבון החוב, לא הצליחו הצדדים להגיע להסכמה עקב קיומו של עיקול על הדירה, ומכאן הגשת התביעה. כיום התובעת מתגוררת בשכירות חופשית בדירה ברחוב עמוס 18 בנשר, ואילו הדירה נשוא התובענה מושכרת על ידה לאחרים, כאשר דמי השכירות המשתלמים בגינה, משמשים את התובעת למימון דמי השכירות של הדירה שבה היא מתגוררת היום. 4. בתביעה זו טוענת התובעת כי פקידי הבנק לא העמידו אותה, במעמד החתימה על מסמכי ההלוואה, על הזכות המוקנית לה על פי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב]- 1972, ועל פי סעיפים 38 ו-39 לחוק ההוצאה לפועל, לקבלת דיור חלוף, וכפועל יוצא מכך, לא הסבירו לה כי הינה מוותרת על זכות זו. בנסיבות אלה טוענת התובעת כי סעיף הויתור נעדר כל נפקות משפטית, וכי על הבנק חלה חובה לספק לה דיור חלוף כתנאי לפינויה מהדירה. 5. הבנק הכחיש את טענות התובעת, וטען כי אין התובעת זכאית לדיור חלוף וכי דין התביעה נגדו להדחות. לטענתו, סעיף הויתור עליו חתמה התובעת, הינו סעיף גלוי, ברור ומפורש, ומשקף את הסכמות הצדדים בכל הנוגע לויתור התובעת על סידור הדיור החלופי, ויש לתת לו תוקף משפטי מחייב. בהכלילו סעיף ויתור מפורש בהסכם ההלוואה כאמור, יצא הבנק לשיטתו, את ידי חובתו כלפי התובעת, ועמד בחובות הנאמנות וההגינות המוטלות עליו ביחסיו עם לקוחותיו, ובכללם התובעת. 6. דיון עסקינן באיזון בין שתי זכויות חוקתיות המתמודדות על הבכורה בהליכי מימוש משכון דירת מגורים. האחת, הזכות למדור ולקורת גג שהוכרה בפסיקה כזכות בעלת תוקף חוקתי ( ראה רע"א 4905/98 פרופסור יוסף גמזו נ' נעמה ישעיהו, תק-על 2001(1), 1440 , 1446 (2001), והשנייה, זכות הקניין שהוכרה כזכות יסוד על פי סעיף 3 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. איזון זה מצא את ביטויו בחוקים שונים, ובכללם חוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967 ( להלן "החוק" ), אשר קבע בסעיף 38 שבו, תחת הכותרת "הגנת בית המגורים", כדלקמן: " (א) היו המקרקעין שעוקלו משמשים, כולם או מקצתם, בית מגורים לחייב, רשאי ראש ההוצאה לפועל להורות על מכירת המקרקעין ועל פינוי החייב ובני משפחתו הגרים עמו מהמקרקעין, ובלבד שהוכח תחילה, להנחת דעתו, שיהיה לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף. (ב) ראש ההוצאה לפועל רשאי לקבוע שהסידור החלוף יהיה בהמצאת דירה אחרת או בתשלום פיצויים או בדרך אחרת. (ג) הוראות סעיף קטן (א) יחולו גם על ביצועה של משכנתה או מימוש של משכון, זולת אם נרשמה המשכנתה לפני תחילת חוק זה, או אם פורש בשטר המשכנתה או בהסכם משכון שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זה" ( ההדגשה אינה במקור ) עינינו הרואות כי בסעיף קטן (א) קבע המחוקק את נוסחת האיזון שיש לנהוג על פיה, בהתנגשות בין שתי זכויות היסוד הנ"ל, בהליכי מימוש בית מגורים. על פי נוסחה זו, עם פינוי בית מגורים, יש להעמיד לחייב ובני משפחתו, סידור דיור חלוף. הדרך להפעלת שיקול דעתו של ראש ההוצאה לפועל בבואו לעשות שימוש בסמכותו הנ"ל, הותוותה ברע"א 7700/95, נגולה שחר נ' חזן סמי, פ"ד נ(1), 338, 342-343 (1996), ( פסק דינה של כב' השופטת שטרסברג כהן ). הפסיקה ראתה בהגנת "בית המגורים" שנקבעה בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, הגנה ראויה המאזנת בין הזכות למגורים והזכות לקניין בצורה סבירה ( ראה דבריה של כב' השופטת דורנר בע"א 1679/01, משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ נ' מרים שפייזמן, פ"ד נז(2), 145, 151-152 (2003 ), ובתי המשפט הציבו לנגד עיניהם את מטרת השמירה על האיזון הנ"ל, ואת הצורך ביישומו הלכה למעשה לאור השלכותיו על המרקם החברתי. איזון זה בא למנוע הפיכתו של חייב לנטל על החברה. עמד על כך כב' הנשיא ( בדימוס ) א. ברק ברע"א 4905/98 פרופסור יוסף גמזו נ' נעמה ישעיהו, תק-על 2001(1), 1440 , 1446 (2001), באומרו: "התכלית (המיוחדת) השניה המונחת ביסוד חוק ההוצאה לפועל היא להגן על החייבים, אשר לאור מצבם הכלכלי אינם יכולים לעמוד בתשלום החוב הפסוק. החוק בא למנוע מצב שבו בהפעלת מנגנון הגבייה לטובת הזוכה יהפוך החייב לחסר יכולת ולנטל על החברה (פרשת פישמן, עמ' 374). זהו היבט סוציאלי, הבא להתחשב בחייב, תוך מניעת ירידה לחייו" גם כב' השופט ריבלין, בע"א 9136/02 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' שרה רייז, פ"ד נח (3), 934 , 940-941 (2004), התייחס לדואליות בין ההגנה על קניינו של נושה לבין השמירה על כבודו של החייב, וקבע כי דואליות זו שזורה בחוק ההוצאה לפועל כולו, ומשתקפת גם בהוראת סעיף 38 לחוק המצוטטת לעיל ( עמ' 940-941 ). (לעניין התכלית של חוק ההוצאה לפועל מההיבט הסוציאלי ראה ע"א 711/84 בנק דיסקונט לישראל בע"מ, תאגיד בנקאי נ' אברהם פישמן, פ"ד מא(1), 369 , 374-375 (1987) המוזכר שם, ובג"צ 5304/92 פר"ח 1992 סיוע לנפגעי חוקים ותקנות למען ישראל אחרת - עמותה נ' שר המשפטים, פ"ד מז(4), 715 , 720-721 (1993) ). 7. אולם, על אף האיזון הנ"ל שחפץ בו המחוקק ואשר עוגן בסעיף 38 (א) לחוק כאמור, אלא שבסעיף קטן (ג), השאיר המחוקק פתח לסטות מנוסחה זו כאשר המדובר בשטר משכנתא או בהסכם משכון, על ידי הכללת סעיף ויתור על הגנת בית מגורים בהסכמי משכון. לא מצאתי בדברי ההסבר של החוק ובקריאות הראשונה, השניה והשלישית שלו, כל התייחסות לשיקולים שעמדו לנגד עיניו של המחוקק בהוספת הסיפא של סעיף קטן (ג), אולם אין ספק כי הוספה זו הפרה את האיזון המיוחל לו, וניתן לתהות, כדברי כב' השופט ריבלין בפרשת מיסטר מאני, "האם חריג הויתור המפורש מקיים איזון חוקתי ראוי" ( שם בעמ' 943-944 ). 8. בבואם להתמודד עם מצב זה, נקטו בתי המשפט בדרך פרשנית מצמצמת. כב' השופט טירקל ברע"א 1132/94 פי.אף.איי אסטבלישמנט נ' יונה רוזנר, פ"ד מט(5), 215 , 218-219 (1996), אמר: "בידי הנושה ניתן, אמנם, הכח למכור את דירת החייב ולפנותו ממנה, גם בלי להעמיד לרשותו סידור חלוף; אולם זהו היוצא מן הכלל, חריג שמותר להשתמש בו רק ביד קמוצה, בזהירות ובדקדקנות. לפיכך יש לפרש את סעיף 38(ג),סיפא, בדרך שתגשים את מכלול מטרותיו של סעיף 38 , תוך איזון נאות בין המטרות." ( ההדגשה אינה במקור ). 9. בחינת התפתחות הפסיקה בעניין זה, מראה כי הפסיקה עברה כברת דרך, כאשר תחילה נפסק כי "הסרת ההגנה מותנית בכך שהדבר ייאמר בשטר המשכנתא בלשון מפורשת ותוך אזכור מסְפָרו של הסעיף" ( ראה דברי כב' השופט טירקל בעניין פי.אף.איי (שם) ). לאחר מכן נפסק כי לא די באיזכור טכני של מספר סעיפי החוק בהסכם המשכון בכדי להקנות לויתור על סידור חלוף נפקות משפטית, שכן, עסקינן בזכות מדור שהוכרה כזכות יסוד בעלת תוקף חוקתי, וככזו, הויתור עליה, אם בכלל, צריך להיעשות בצורה גלויה, ברורה ומפורשת. עמד על כך כב' השופט ריבלין בעניין מיסטר מאני (שם) באומרו: "נשאלת אפוא השאלה, האם בנסיבות המקרה הזה, די היה בכך שהמערערת כללה בהסכם ההלוואה ובשטר המשכנתא, עליהם החתימה את המשיבה, את סעיפי הויתור הללו, הנוקבים במספר אותו נושאת הגנת הסידור החלוף. כאן מקובלת עלי עמדתו של בית המשפט המחוזי, כי בנסיבות המיוחדות של המקרה הזה, לא היתה המערערת רשאית להסתפק בכך. היה על המערערת להוסיף ולהבהיר למשיבה, כי עומדת לה הגנה מן הדין על בית מגוריה, וכי היא מותרת עליה" ובהמשך הוסיף ואמר: "קריאה-תמה" של סעיפי הויתור, אשר נוסחם הובא לעיל, אין בה כדי להעמיד אדם מן היישוב, שאינו משפטן, על מהות הויתור שהוא עושה. למעשה, ספק אם אדם כזה מודע לעצם הזכות שעומדת לו......... על המערערת היתה מוטלת החובה - חובה של הגינות - שלא להסתפק בניסוח האחיד, והסתום לעין הבלתי מקצועית, של סעיפי הויתור. היה עליה להוסיף ולהבהיר - אם במסגרת המסמכים ואם ועל-פה - את דבר קיומה של הזכות לסידור חלוף, ואת נפקות הויתור עליה" 10. לפני כשנה, הלך בית המשפט המחוזי בחיפה ( כב' השופט יצחק כהן ) צעד נוסף בעניין זה, וקבע כי הכללת סעיף ויתור על דיור חלוף באופן גורף בהסכמי הלוואה/משכנתא, הינו מעשה שאינו מידתי, פוגע בכבוד האדם, והינו מעשה הסותר את תקנת הציבור במובן סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, ומשכך הינו בטל. קביעה עקרונית זו ניתנה על אף שבית המשפט שוכנע, במקרה שנידון בפניו, כי הוסבר לתובעת כראוי שהינה מוותרת על הגנת הדיור החלופי ( ראה ה"פ (מחוזי חי') 231/06 - לודמילה קורבנקוב נ' בנק הפועלים בע"מ, תק-מח 2007(1), 11754 (2007). 11. הנני מצטרפת עם כל הכבוד לדעתו הנ"ל של כב' השופט כהן, והנני סבורה כי יש לראות בסעיף ויתור על דיור חלוף בהסכמי משכון, כסעיף בטל, במיוחד על רקע השימוש התדיר ( ואף הקבוע ) הנעשה על ידי הבנקים בסעיף זה בהסכמי משכון. לטעמי מסקנה זו מתבקשת ( בנוסף לנימוקים שצויינו על ידי כב' השופט כהן ) הן לאור העובדה כי סעיף זה פוגע מעל הנדרש באחת הזכויות הבסיסיות שזכתה להכרה חוקתית כמתואר לעיל, והן לאור היות סעיף הויתור, תנייה מקפחת בחוזה אחיד על פי סעיף 4 (6) לחוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982, הקובע כדלקמן: "תנאי השולל או המגביל זכות או תרופה העומדות ללקוח על פי דין, או המסייג באופן בלתי סביר זכות או תרופה העומדות לו מכוח החוזה, או המתנה אותן במתן הודעה בצורה או תוך זמן בלתי סבירים, או בדרישה בלתי סבירה אחרת" אמנם, עקרון חופש החוזים הינו עקרון עָל הראוי להגנה המירבית, אולם, עניין לנו בהתקשרות חוזית הנשענת על יחסי כוחות בלתי שווים, בתנאי מיקוח נחותים. ראוי להביא בעניין זה את דבריו של כב' השופט א. ברק ( כתוארו אז ) בע"א 294/91 חברה קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' ליונל אריה קסטנבאום, פ"ד מו(2), 464 , 527-528 (1992), שלפיהם אמר: "אכן, ה"קיפוח" שחוק החוזים האחידים אוסר עליו הוא קיפוח הנגזר מחוסר השוויון שביחסי הכוחות בין הצדדים (ראה דויטש, "שמרנות בפירוש הוראות חוק החוזים האחידים, תשכ"ב-1962", הפרקליט לב' 30 ,27) ואשר נוצר "בעיקרו על רקע היחסים הבלתי שווים בין הספק לבין לקוחו, היוצרים מעין תלות או העדר ברירה בהזקקותו של הלקוח אל הספק" (השופט שמגר בע"א 764/76 שמעוני נ. מפעלי רכב אשדוד, פ"ד לא(3) 119 ,113). בבסיסו של ה"קיפוח" בחוק החוזים האחידים עומד הרצון למנוע "בליעת יתר" של הספק, כלומר הגנה על האינטרסים שלו מעבר לנתפס כראוי, וזאת בחוזה שבו הוא קובע את תוכן התניות. עניין לנו אפוא ב"יתרון בלתי הוגן באמצעות הכתבת תנאים" (השופט שמגר בע"א 1/79 מפעלים לניקוי יבש קשת בע"מ נ. היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד לד(371 ,365 (3)." ( ההדגשה אינה במקור ). יש לזכור כי הוראת סעיף 38 (ג) לחוק ההוצאה לפועל חוקקה בטרם חוקק חוק יסוד כבוד האדם וחרותו ובטרם נחקק חוק החוזים האחידים, ומשכך, יש לפרש אותה היום ברוח התכלית והרציונאלים, העומדים בבסיס חוקים אלה. 12. אמנם, אין להתעלם מהעובדה כי להתערבות בהתקשרות החוזית שבין הצדדים על ידי קביעת בטלותו של סעיף הויתור על דיור חלוף, תהיינה השלכות, בין היתר, גם על "עלותו" של הסכם המשכון, וכן על נכונותם של בנקים להתקשר בהסכמים דומים, אולם, סביר להניח כי כללי השוק והתחרות החופשית יעשו את שלהם ויספקו פתרונות הולמים, בין היתר, על ידי פיזור הנזק ו/או על ידי כניסת גורמים מסייעים נוספים, כגון המדינה או הקבלנים ( שיש להם אינטרס בנטילת משכנתאות לצורך שיווק דירותיהם ) וכדומה. 13. לאור כל האמור לעיל הנני קובעת כי סעיף הויתור עליו חתמה התובעת כמצויין בסעיף 3 לעיל, הינו בטל, ומשכך דין התביעה להתקבל. 14. דא עקא, גם אם אלך לפי ההלכה שנפסקה בעניין מיסטר מאני (שם), ושלפיה היה על הבנק להבהיר לתובעת, אם במסגרת המסמכים עליהם חתמה ואם בעל-פה, את דבר קיומה של הזכות לסידור חלוף ואת נפקות הויתור עליה, הייתי מגיעה לאותה תוצאה, שכן נציגת הבנק אשר החתימה את התובעת על הסכם ההלוואה, מסרה בעדותה כי לא הסבירה לתובעת אודות ההגנה לדיור חלוף המוקנית לה על פי החוק, וכיוצא מזה גם לא על הויתור שניתן על ידה בחתימתה על הסכם ההלוואה ( ראה עדותה בעמ' 11 ש' 30-31 ובעמ' 12 ש' 5-6 לפרוטוקול ). בנקודה זו ברצוני לציין כי הנני מצרה על כי ב"כ הבנק לא הסכים לקבל את המלצתי למתן פסק דין המקבל את התביעה, שהועלתה מיד לאחר עדותה המפורשת הנ"ל של העדה ובהסתמך עליה, דבר שיכל היה לחסוך בהוצאות מיותרות. 15. הבנק העלה טענה נוספת ולפיה אין כלל תחולה לסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל על ענייננו, הואיל והדירה נשוא התובענה אינה משמשת למגורי התובעת. אין ממש בטענה זו ודינה להדחות. הדירה נשוא התובענה הינה דירתה היחידה של התובעת, על אף שאינה מתגוררת בה בפועל, עקב מעשה טראגי שאירע לאחד מבני משפחתה. בנוסף, יש לפרש את המונח "בית מגורים" בהקשר שבו עסקינן, פרשנות מהותית סובסטנטיבית, ולא טכנית כפי שטוען הבנק בתביעה דנן. 5129371 54678313 16. לאור כל האמור לעיל, הנני מחליטה לקבל את התביעה, ונותנת בזאת צו מניעה קבוע האוסר על הנתבע לפנות את התובעת מהדירה שברח' המלך יהואש 15/3 בחיפה, ללא הסדרת דיור חלוף. 5129371 54678313הנתבע ישלם לתובעת אגרת משפט בשערוך ליום תשלומה בפועל, וכן שכ"ט עו"ד בסך של5,000 ₪ בתוספת מע"מ ובשערוך ליום התשלום בפועל. כ. ג'דעון 54678313-2351/06 ניתן היום כ"ב בשבט, תשס"ח (29 בינואר 2008) בהעדר הצדדים. המזכירות תדאג לשלוח פסק דין זה לב"כ הצדדים. כ. ג'דעון, שופטת