חומר רקע
בס"ד ו' תמוז תשס"ח 9 ליולי, 2008
לכבוד
טל נד"ב, עו"ד
סמנכ"ל ויועץ משפטי
איגוד הבנקים
תל אביב
נכבדי,
הנדון: תיקון סעיף 38(ג) לחוק ההוצאה לפועל תשכ"ז- 1967
לבקשתך, אני מצרף ראשי פרקים ותקציר של חוות דעתי מיום 13.5.08, בנושא שבסימוכין.
ראשי פרקים:
1. סעיף 38(ג) לפי החוק הקיים בעל תוקף מלא
2. הסתמכות הבנקים על הסעיף הקיים
3. חקיקה רטרואקטיבית
3.1 הגדרה- החלת נורמות חדשות על חוזים קיימים
3.2 עוול ואי צדק, פגיעה בוודאות ובעקרון ההסתמכות
3.3 חזקה פרשנית נגד חקיקה רטרואקטיבית
3.4 מאמצים יוצאי דופן של בג"צ למנוע פגיעה בהסתמכות
3.5 פגיעה בזכות הקניין
3.5.1 הפגיעה אינה הולמת את ערכיה של מדינת ישראל
3.5.2 הפגיעה אינה מידתית
4. פתרון בעיות הדיור באמצעות הבנקים - הפקעה או הפרטה ללא תמורה
פירוט הנושאים:
1. סעיף 38(ג) לפי החוק הקיים בעל תוקף מלא
בפסק הדין של בית המשפט העליון בפרשת נני כהן נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ, נאמר כי "נראה, לפחות לכאורה, כי סעיפי הויתור אינם בגדר תנאי מקפח". אכן, תנאי המוכר על ידי המחוקק אינו תנאי מקפח בחוזה אחיד, כפי שקובע סעיף 23(א) לחוק החוזים האחידים תשמ"ג- 1982, ש"הוראות חוק זה לא יחולו על ... תנאי התואם תנאים שנקבעו או אושרו בחיקוק". חזקה על המחוקק ששקל את עניינו של הלקוח בעת שחוקק את החיקוק, ולכן תנאי המוכר על ידי המחוקק אינו תנאי מקפח.
2. הסתמכות הבנקים על הסעיף הקיים
להחלה רטרואקטיבית של התיקון צפויה השפעה מרחיקת לכת על המערכת הבנקאית. ההערכה השמרנית היא של הפסד בסך 400 מיליון ₪. הערכת בנק ישראל עומדת על מיליארד ומאה אלף ₪. הבנקים עלולים לספוג הפסדים נוספים, אם בנק ישראל ידרוש להגדיל את הקצאת ההון בעקבות הגדלת הסיכונים. הבנקים העריכו את הסיכונים על פי החוק הקיים, והצורך לספק ללווה סידור חלוף, יגרום לאי פירעון של חלק מההלוואה. לו היו הבנקים מביאים בחשבון את נושא הסידור החלוף, הם היו מגינים על עצמם בדרכים שונות, כגון: העלאת שיעור הריבית לכלל הלווים.
3. חקיקה רטרואקטיבית
3.1 הגדרה- החלת נורמות חדשות על חוזים קיימים
חקיקה רגילה במשפט האזרחי חלה רק על חוזים שייכרתו לאחר כניסתו של החוק לתוקף. כך גם במשפט הפלילי, לפי עקרון החוקיות, אין להרשיע אדם בגין עברה שנקבעה לאחר ביצוע מעשהו. החלת תיקון בחוק על חוזים קודמים, היא חקיקה רטרואקטיבית.
3.2 עוול ואי צדק, פגיעה בוודאות ובעקרון ההסתמכות
חקיקה רטרואקטיבית פוגעת בוודאות המשפטית, משום שאינה מאפשרת תכנון מראש של עסקאות על סמך הדין הקיים. חקיקה רטרואקטיבית פוגעת ביציבות המשפט, בבטחון הציבור במשפט, בהגינות, ובאמון הציבור במוסדות השלטון. הרשות הציבורית היא נאמן הציבור, ומכך נגזרת חובתה לפעול בהגינות, ביושר, בסבירות ובמידתיות. חובה על הרשות להתחשב באינטרס ההסתמכות של הפרט. ביסוד ההגנה על אינטרס ההסתמכות מונחים שיקולים מוסריים ותועלתניים כאחד.
3.3 חזקה פרשנית נגד חקיקה רטרואקטיבית
חקיקה למפרע נוגדת עקרונות יסוד של השיטה, ואין להניח כי המחוקק ביקש להשיג תכלית העומדת בניגוד לעקרונות יסוד אלה. פרשנות החקיקה צריכה להניח כי החוק אינו חל למפרע, משום שהמחוקק מוחזק בכך שאינו מעוניין לגרום עוול.
3.4 מאמצים יוצאי דופן של בג"צ למנוע פגיעה בהסתמכות
אף כאשר המחוקק קבע במפורש תחולה רטרואקטיבית לחוק, עשתה הפסיקה מאמצים פרשניים עילאיים למנוע או לצמצם את התחולה למפרע. בית המשפט עצמו העיד כי טכניקה זו באה למנוע פגיעה בזכויות יסוד מוגנות כמו זכות הקניין. סביר להניח כי בית המשפט העליון ינקוט בדרך דומה, אם התיקון לסעיף 38(ג) לחוק יוחל למפרע. דרך משל, בית המשפט עשוי להימנע מהחלת התיקון אם יתברר כי הבנק סמך על המצב המשפטי הקיים.
3.5 פגיעה בזכות הקניין
3.5.1 הפגיעה אינה הולמת את ערכיה של מדינת ישראל;
חוק יסוד כבוד האדם וחירותו קובע בסעיף 3 כי "אין פוגעים בקניינו של האדם". חוק המצמצם את האפשרות של בנקים לממש משכנתאות בשל הצורך לדאוג לסידור חלוף, פוגע בזכות הקניין של הבנקים. פגיעה בזכותו של מלווה היא פגיעה בזכות הקניין. חוק המבטל או מצמצם את האפשרות של תאגידים בנקאיים לממש משכנתאות על דירות מגורים של לווים קיימים, פוגע בזכות הקניין של הבנקים.
חוק הפוגע בזכותו של הנושה המובטח תקף רק אם יעמוד בתנאיה של פסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק היסוד, שעל פיו "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו". חקיקה רטרואקטיבית הפוגעת בעקרון ההסתמכות, נוגדת את ערכיה של מדינת ישראל.
3.5.2 הפגיעה אינה מידתית
הפגיעה בזכות היסוד אינה יכולה להיות רחבה מן הנדרש להשגת התכלית הראויה. התכלית הראויה צריכה למצוא את הגשמתה בעזרת אמצעים ראויים. מבחן המידתיות בוחן אמצעים אלה, וקובע מתי הם ראויים. אמצעי ראוי חייב להתאים להשגת המטרה. על המחוקק לבחור מתוך מגוון האמצעים האפשריים, את האמצעי הפוגע פחות בזכות אדם מוגנת. חוק ממלא אחר דרישת המידתיות רק אם הביא בחשבון את ההסתמכות של צדדים שונים על המצב המשפטי הקודם. אם המחוקקים לא נתנו את הדעת במידה מספקת על עניין זה, החוק אינו מידתי.
על המחוקק לבדוק ביסודיות דרכים חלופיות להשגת התכלית של הבטחת קורת גג מינימלית לכל אדם. על המחוקק לבדוק את העלות של השגת התכלית, מתן קורת גג לכל, באמצעות מימון ממשלתי, ולנמק מדוע הפתרון לבעיה לא יימצא במסגרת תקציב המדינה, במקום להטיל את עלותו על המערכת הבנקאית.
4. פתרון בעיות הדיור באמצעות הבנקים - הפקעה או הפרטה ללא תמורה
בארצות הברית נפסק כי חקיקה המטילה על חברה תשלום רטרואקטיבי של ביטוח בריאות לעובדים, בניגוד לחוק ששרר בעת שניהלה את עסקיה, נחשב להפקעה (taking) הנוגדת את חוקת ארצות הברית. ההפקעה הקלאסית היא נטילה פיזית של נכס מוחשי, אך גם נטילה כלכלית היא הפקעה.
בעשורים האחרונים מפריטה המדינה פונקציות רבות. ההפרטה הקלאסית היא מכירה של חברות ממשלתיות, דוגמת בזק. העברה של פונקציות שונות למגזר הפרטי, גם היא הפרטה. דרך משל: ניהול בית סוהר פרטי, ובניית תשתית דוגמת כביש 6. בהפרטה כזו זוכה הגורם העסקי לרווח. בהקשר שלפנינו, המדינה מעוניינת להפריט את הזכות לדיור, ולהעביר את הנטל על כתפי הבנקים, ללא כל תמורה.
בכבוד רב,
פרופסור שלום לרנר