חומר רקע
בס"ד ח' אייר תשס"ח 13 למאי, 2008
לכבוד
טל נד"ב, עו"ד
סמנכ"ל ויועץ משפטי
איגוד הבנקים
תל אביב
נכבדי,
הנדון: תיקון סעיף 38(ג) לחוק ההוצאה לפועל תשכ"ז- 1967
רקע עובדתי
1. וועדת חוקה חוק ומשפט של הכנסת דנה בהצעה לעריכת תיקונים שונים בחוק ההוצאה לפועל תשכ"ז- 1967 (להלן- החוק). בין השאר, דנה הוועדה בתיקון מוצע לסעיף 38(ג) לחוק. להלן הנוסח הקיים של ס"ק (א) ו(ג):
(א) היו המקרקעין שעוקלו משמשים, כולם או מקצתם, בית מגורים לחייב, רשאי ראש ההוצאה לפועל להורות על מכירת המקרקעין ועל פינוי החייב ובני משפחתו הגרים עמו מהמקרקעין, ובלבד שהוכח תחילה, להנחת דעתו, שיהיה לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף.
...
(ג) הוראות סעיף קטן (א) יחולו גם על ביצועה של משכנתה או מימוש של משכון, זולת אם נרשמה המשכנתה לפני תחילת חוק זה, או אם פורש בשטר המשכנתה או בהסכם משכון שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זה.
2. הדין הקיים מבחין בין עיקול לבין משכנתה או מישכון זכויות במקרקעין (שניהם להלן – משכנתה). מכירת דירת מגורים של החייב באמצעות עיקול, מחייבת לדאוג לו למקום מגורים סביר או סידור חלוף (שניהם להלן – סידור חלוף), ואילו מימוש משכנתה אינו מחייב העמדת סידור חלוף, אם פורש בשטר המשכנתה שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף 38. תאגידים בנקאיים שונים כוללים בהסכם המשכנתה, כדבר שבשגרה, תנאי שלפיו במימוש המשכנתה מוותר הלווה על הזכות לסידור חלוף. הוועדה שוקלת לתקן את סעיף 38(ג). התיקון המוצע מבקש להחיל דין אחד על עיקול ועל משכנתה. על פי התיקון, רשם ההוצאה לפועל רשאי להורות לזוכה להעמיד סידור חלוף לחייב, על ידי העמדת שכר דירה לתקופה מסוימת. התיקון המוצע מקנה לרשם סמכות להרחיב את הסידור החלוף במקרים מסוימים, ובמקרים אחרים לצמצמו או לשוללו לחלוטין.
3. בוועדת החוקה נבחנת האפשרות להחיל את התיקון האמור רטרואקטיבית, הווי אומר, גם על לווים שהסכם המשכנתה עמם נכרת לפני התיקון. (חוות דעת זו עושה שימוש זהה במונחים רטרואקטיבי ורטרוספקטיבי).
להחלת התיקון על לווים קיימים, צפויה להיות השפעה מרחיקת לכת על המערכת הבנקאית. הבנקים מסתמכים על המצב המשפטי הקיים, ומעריכים על פיו את הסיכונים העסקיים הכרוכים בהענקת ההלוואה. הטלת חובה על הזוכה לדאוג ללווה לסידור חלוף, תחייב להפריש לשם כך חלק מהתמורה שתתקבל במימוש המשכנתה, והבנקים לא יצליחו להיפרע את מלוא ההלוואה, בניגוד לחישובים הכלכליים שערכו במועד נתינתה. לו היו הבנקים מודעים לחובה לדאוג ללווה לסידור חלוף, סביר להניח שהיו נוקטים צעדים שונים להגן על הלוואות המובטחות במשכנתה באמצעות העלאת שיעור הריבית לכלל הלווים, הימנעות מהלוואה ללווים שאין להם בטוחות הולמות, ודרכים נוספות. הגדלה בדיעבד של הסיכונים בהלוואה שניתנה על סמך משכנתה, עלולה לחשוף את התאגידים הבנקאיים להפסדים נוספים שלא הביאו בחשבון, אם בנק ישראל ידרוש מהם להגדיל את הקצאת ההון בעקבות הגדלת הסיכונים.
4. כיום, הבנקים מסתמכים על סעיף 38(ג) הקיים, והסתמכות זו מעוגנת בפסיקה ומוכרת על ידה. בדרך כלל הפסיקה נתנה תוקף להתנאה על סידור חלוף מכוח האמור בסעיף 38(ג), ושללה את ההכרה בתנאי, בעיקר כאשר ויתור הלווה הותנה בצורה לא ברורה, וקיים חשש שמא לא הבין את הויתור לאשורו. דרך משל, אם הסכם ההלוואה הזכיר את סעיף 38 ללא הסבר תוכנו, ראו: ע"א 9136/02 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' שרה רייז, פ"ד נח(3) 934; בר"ע (ב"ש) 526/05 מיכל בן ורון נ' בנק העצמאות בע"מ, תקדין, מחוזי 2005(4) 1781.
5. תנאי בהתאם לסעיף 38(ג) הקיים, אינו "תנאי מקפח" בחוזה אחיד, ולכן הבנקים לא חששו מביטולו על ידי בתי המשפט, והסתמכו בפועל על תוקפו המשפטי. לעניין זה, ראו את פסק דינו של בית המשפט העליון רע"א 1116/01 נני כהן נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ, תקדין, עליון, 2001(4) 1, 2, שם נאמר כדלהלן:
... נאמר גם בסעיף 38(ג) לחוק ההוצאה לפועל לפיו לא תחול הוראת סעיף 38(א) שעניינה הגנת בית המגורים "אם פורש בשטר המשכנתה - - - שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זה". אכן, לשם כך על 'מנסח שטר המשכנתה לנקוב בסעיף 38 בשטר המשכנתה במילים מפורשות' ... משנקטו המשיבים בדרך שנקבעה בפירוש בחוק נראה, לפחות לכאורה, כי סעיפי הויתור אינם בגדר תנאי מקפח. (ההדגשה שלי- ש' לרנר)
תנאי המוכר על ידי המחוקק אינו תנאי מקפח בחוזה אחיד, כפי שמפורש בחוק החוזים האחידים תשמ"ג- 1982. סעיף 23(א) לחוק קובע כי "הוראות חוק זה לא יחולו על- ... (2) תנאי התואם תנאים שנקבעו או אושרו בחיקוק". לעניין זה ראו את חיבורם של דניאל פרידמן ונילי כהן, חוזים (כרך ג, תשס"ד) בעמוד 754, כי "מטרתו של חריג זה ברורה למדי; אם חיקוק מכיל הוראות הזהות לאלו הקבועות בחוזה, אין עוד מקום לביקורת שיפוטית, שכן חזקה על המחוקק ששקל את עניינו של הלקוח בעת שחוקק את החיקוק". (הפרק על חוזים אחידים נכתב על ידי פרופסור אריאל פורת).
6. בפסיקה באה לידי ביטוי מגמה שלאור הזכות הקניינית של נושה מובטח לקבוע בהסכם עם הלווה ויתור על סידור חלוף, יש לצמצם את המקרים בהם לא יינתן תוקף לתנאי האמור. ראו למשל: ע"א 1679/01 משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ נ' מרים שפייזמן, פ"ד נז(2) 145, 152- 153:
באיזון הראוי בין זכותו הקניינית של הנושה לבין ההגנה על בית-המגורים של החייב, אינני סבורה כי יש מקום להגנה שאינה מוכרת בדיני החוזים הכלליים. ... זכות הקניין היום הינה זכות חוקתית המעוגנת בסעיף 3 לחוק-יסוד : כבוד האדם וחירותו. חוק הגנת הדייר וחוק ההוצאה לפועל קדמו לחוק-היסוד, ועל-כן, אין בהוראותיו כדי לפגוע בתוקפם. עם זאת, מעמדה של זכות הקניין כזכות חוקתית מחייב לפרש חוקים אלה ברוח הוראות חוק-היסוד. .... לנוכח המשקל המוגבר של זכות הקניין, הפירוש המרחיב אף אינו מידתי. שכן, כאמור, חוסם הוא, מעבר לנדרש על-פי תכלית החוק, את בירור כוונתם של הצדדים לעיסקה ... .
הבעיה המשפטית
7. בחוות דעת זו ביקשת את התייחסותי לנושא ההחלה הרטרואקטיבית של התיקון המוצע לסעיף 38(ג). בהתאם לכך, אעסוק בנושא ההחלה הרטרואקטיבית בלבד. תחילה אציג מהי חקיקה רטרואקטיבית, ומדוע חקיקה כזו אינה ראויה ונוגדת את עקרונות היסוד של שיטת המשפט בישראל ובאומות אחרות. כן אעמוד על החזקה הפרשנית כנגד תחולה רטרואקטיבית, ועל הפרשנות היצירתית של בתי המשפט שנועדה למנוע או לצמצם תחולה למפרע של חוקים. לאחר מכן נראה כי ההחלה הרטרואקטיבית בנסיבות שלפנינו נוגדת את ההגנה על הקניין בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. אסיים בהערות על המשפט ההשוואתי, ובסקירה של החקיקה הצרכנית בארץ, שנמנעה כמעט לחלוטין מחקיקה רטרואקטיבית.
חקיקה רטרואקטיבית
8. חקיקה רטרואקטיבית היא החלה של נורמות חדשות על עובדות שארעו או עסקאות שנכרתו לפני כניסתן של הנורמות החדשות לתוקף. להסבר זה, ראו: עע"א 1613/91 ארביב נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 765, שם נאמר בעמוד 777, כדלהלן:
חקיקה היא רטרוספקטיבית אם היא משנה לגבי העתיד את המעמד המשפטי, התכונות המשפטיות או התוצאות המשפטיות של מצבים אשר נסתיימו או של פעולות או אירועים (מעשים או מחדלים) שנעשו או שהתרחשו לפני מועד כניסתו של החוק לתוקף.
ראו גם את דבריו של אהרן ברק בספרו פרשנות במשפט, (כרך שני- פרשנות החקיקה, תשנ"ג) בעמוד 633:
הביטחון, הוודאות והיציבות המשפטית ייפגעו אם יחולו דינים חדשים על חוזה שנכרת לפי הדין הקודם. הציפיות הסבירות של הצדדים ייפגעו. על כן חוק חדש בענייני חוזים המשנה את הזכויות של הצדדים לחוזה הוא רטרוספקטיבי אם הוא מוחל על חוזים שנכרתו לפני תחילת תוקפו
החלת דין חדש, ובכלל זה תיקון סעיף בחוק קיים, היא אפוא חקיקה רטרואקטיבית.
חקיקה רטרואקטיבית אינה ראויה
9. פסק הדין ארביב נ' מדינת ישראל שהוזכר בפסקה 8, הסביר את החיסרון בחקיקה רטרואקטיבית:
חקיקה למפרע נוגדת עקרונות יסוד של השיטה, ואין להניח, כי המחוקק ביקש להשיג תכלית העומדת בניגוד לעקרונות יסוד אלה. תפיסת היסוד הינה, כי החלת חוק חדש על עיסקה שתמה ונשלמה לפני צאת החוק, והנוגעים בדבר עשו והשלימו אותה בסומכם על הדין שהיה נוהג אותה שעה, עלולה לגרום עוול ואי-צדק... חקיקה רטרואקטיבית או רטרוספקטיבית נוגדת "מושגים מקובלים של צדק"... והחזקה נגד חקיקה זו דרושה למען עשיית צדק. עקרון שלטון החוק דורש ודאות וביטחון ביחסים הבין-אישיים. חקיקה למפרע פוגמת בשני אלה... היא אינה מאפשרת תכנון מראש של ההתנהגות, ולפיכך פוגעת גם ביציבות של המשפט... (עמוד 776)
חקיקה למפרע פוגעת בתפיסות-יסוד חוקתיות. היא פוגעת בעקרון שלטון החוק, בודאות ובבטחון הציבור במשפט. היא פוגעת בעקרונות- היסוד של צדק ושל הגינות, ובאמון הציבור במוסדות השלטון. (עמוד 777)
לפי האמור, חקיקה למפרע פוגעת בעקרונות היסוד של השיטה, ביציבות של המשפט, בבטחון הציבור במשפט וגורמת עוול ואי צדק.
10. חקיקה למפרע פוגעת בעקרונות היסוד של השיטה המשפטית, במושג הצדק, בשלטון החוק ובוודאות הנדרשת במיוחד בתחום המסחרי. ההסתמכות על הדין הקיים היא אבן יסוד במשפט האזרחי והמסחרי. בני אדם ותאגידים מבססים את חישוביהם העסקיים על הדין הקיים, ושינוי רטרואקטיבי פוגע קשות באפשרות לערוך תכנון עסקי ולבצע עסקאות. הרשות המחוקקת חייבת להתחשב בגורם ההסתמכות, כנגזר מתפקידה לפעול בסבירות והגינות. ראו בכיוון זה את דבריו של בית המשפט העליון בבג"צ 9098/01 ילנה גניס ואח' נ' משרד הבינוי והשיכון ואח', פ"ד נט(4) 241, 283:
אינטרס ההסתמכות עובר במשפט הישראלי כחוט השני. חלקים ניכרים של המשפט הפרטי מבוססים עליו ... כך היה הדין בעבר עת נהג עקרון המניעות, המבוסס על עקרון ההסתמכות. כך הדבר כיום, שעה שניתן לראות בהגשמת אינטרס ההסתמכות חלק מעקרון תום-הלב. מהמשפט הפרטי הועבר אינטרס ההסתמכות למשפט הציבורי ... אכן, הרשות הציבורית היא נאמן הציבור. מנאמנותה של הרשות הציבורית נגזרת חובתה לפעול בהגינות, ביושר, בסבירות ובמידתיות. מאלה נלמדת חובה להתחשב באינטרס ההסתמכות של הפרט. על בסיס זה נבנו דיני ההבטחה המינהלית, דיני המכרזים, דיני הסופיות המינהליים, דיני ההנחיות המינהליות ודיני הבטלות היחסית ... הם הבסיס לצורך להבטיח בחקיקה (בין חקיקה ראשית ובין חקיקת משנה) הוראות מעבר כדי להגן על האינטרסים של מי שסמכו על הדין הקודם. בוודאי כך כאשר האדם מסתמך על זכות שהוענקה לו ... וזו נשללת ממנו לא רק מעתה ואילך (ובלא הוראת מעבר כלשהי) אלא אף למפרע. הפגיעה באינטרס ההסתמכות מגיעה במצב דברים זה לשיאה. ביסוד ההגנה על אינטרס ההסתמכות מונחים שיקולים מוסריים ותועלתניים כאחד. כמובן, כוחו של אינטרס ההסתמכות אינו מוחלט. אין הוא שיקול יחיד. יש לאזן בינו לבין אינטרסים אחרים, הפועלים לכיוונים אחרים, עם זאת לעולם יש להתחשב בו ולתת לו את משקלו היחסי הראוי" (ההדגשות שלי . ש' לרנר)
רשות מחוקקת הקובעת נורמות משפטיות המשנות את המצב המשפטי הקיים, חייבת להתחשב בעקרון ההסתמכות. כפי שהוסבר לעיל בפסקה 3, מערכת הבנקאות ערכה את חישוביה העסקיים לפי הדין הקיים, ושינוי רטרוספקטיבי פוגע בהסתמכות זו. עדיף אפוא שמחוקק המעוניין להגן על לווים שהסכמי ההלוואה עמם נערכו לפני שהתיקון לחוק נכנס לתוקף, יעשה זאת בלא לפגוע באינטרס ההסתמכות של הבנקים. המחוקק יכול להשיג את ההגנה על הלווים באמצעות הטלת ההוצאות בנושא הסידור החלוף על המדינה.
פרשנות אנטי רטרואקטיבית
11. בשל מגרעותיה המשמעותיים של חקיקה רטרואקטיבית, אימצת הפסיקה חזקה פרשנית שדבר חקיקה יחול מכאן ולהבא, ולא על עובדות שארעו או חוזים שנכרתו קודם לכן. הלכה זו באה לידי ביטוי בפסקי דין רבים, ראו בהרחבה פרשת ארביב, לעיל פסקה 8. נציין רק את ביטויו החריף של בית המשפט העליון בע"א 398/65 רימון נ' הנאמן לנכסי שפסלס פושט רגל, פ"ד כ(1) 401, 405, כדלהלן:
בתי המשפט אינם מייחסים למחוקק כוונה לגרום עוול, ולכן מפרשים הם חיקוק כבר פועל כלפי העתיד בלבד, זולת אם גילו בו כוונה אחרת... (ההדגשה שלי – ש' לרנר)
החזקה היא פרשנית, והיא נסוגה לכאורה מפני דבריו הברורים של המחוקק שחוק מסוים יחול למפרע. עם זאת, בפסקאות הבאות נראה כי גם כאשר המחוקק פירש שחוק ספציפי יחול רטרואקטיבית, עשתה הפסיקה מאמצים פרשניים עילאיים כדי למנוע או לצמצם את התחולה למפרע.
12. עניין זה נדון בהרחבה בבג"צ ילנה גניס שהוזכר לעיל בפסקה 10. כדי להילחם בהגירה השלילית מירושלים, אישרה הכנסת את חוק הלוואות לדיור (תיקון מס' 5) תשס"א – 2001 (ס"ח 140). החוק קיבל תוקף ביום פרסומו - 15.2.2001. סעיף 6ב לחוק קבע מענק בסכום מוגדר לזכאי שירכוש דירה בירושלים או ירחיב את דירתו הקיימת. לאחר זמן קצר חקקה הכנסת את חוק ההסדרים במשק המדינה (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב לשנת 2001) (תיקון, ביטול והתלייה של חקיקה שמקורה בהצעות חוק פרטיות) תשס"א – 2001 (ס"ח 236). מטרת החוק הייתה להשעות חוקים פרטיים שהתקבלו בלא כיסוי תקציבי הולם. החוק נכנס לתוקף ביום פרסומו, 4.4.2001. סעיף 20 לחוק ההסדרים התלה את כניסתו לתוקף של חוק ההלוואות לדיור עד 31.12.01, וקבע בס"ק (ג) הוראה שעניינה ביטול רטרוספקטיבי של חוק ההלוואות לדיור, במלים הבאות:
על אף הוראות סעיף 6ב לחוק הלוואות לדיור שכותרתו 'מענק מיוחד בשל רכישה או הרחבה של דירה בירושלים' ... לא יהא אדם זכאי להטבות לפי הסעיף האמור בתקופה שמיום כב' בשבט תשס"א (15 בפברואר 2001) עד יום תחילתו של חוק זה.
כל שבעת השופטים שישבו בהרכב מתחו ביקורת קשה על החלתו הרטרואקטיבית של חוק ההסדרים על אנשים שהסתמכו על חוק ההלוואות לדיור ופעלו על פיו, ונכנסו להוצאות בקשר לרכישת דירה או הרחבתה. השופטים חלקו ביחס לקונסטרוקציה המשפטית שתמנע פגיעה ממי שהסתמך על החקיקה הקיימת. שופטי הרוב (ברק, חשין, בייניש ופרוקצ'יה) עשו מאמץ פרשני לסכל את חוסר הצדק שבהחלה הרטרואקטיבית, וקבעו כי חוק ההסדרים לא התכוון לשלול למפרע זכויות ממי שהסתמך על חוק ההלואות לדיור ושינה את מצבו לרעה, אלא התכוון לחול על מי שטרם הסתמך בפועל על חוק ההלוואות לדיור. זוהי פרשנות תכליתית רחבה במיוחד, שאין לה כל עיגון לשוני במילות החוק. הלכה זו מלמדת עד כמה מוכן בית המשפט להרחיק לכת כדי למנוע תחולה למפרע של חוק.
13. פרשנות רחבה זו נועדה למנוע פגיעה במי שהסתמך על החוק הקיים בעת כריתת חוזה לרכישת דירה. כאמור לעיל בפסקה 3, בהקשר שלפנינו, המערכת הבנקאית סמכה על סעיף 38(ג) הקיים, ואין לפגוע בהסתמכות זו באמצעות חקיקה למפרע. אם המחוקק מעוניין לספק קורת גג למי שכרת הסכם משכנתה עם תאגיד בנקאי טרם כניסתו של החוק המתקן לתוקף, והוא רואה בכך אינטרס ציבורי ראשון במעלה, עדיף שייעשה זאת במישרין במסגרת תקציב המדינה כהוצאה ממשלתית.
14. מגמה דומה באה לידי ביטוי בבג"צ 7159/02 אברהם מרדכי נ' פקיד שומה גוש דן, פדאור (לא פורסם) 05 (26) 326. הנשיא ברק תאר כדלהלן את הבעיה המשפטית שנדונה בפסק הדין:
חוק לתיקון פקודת מס הכנסה (הוראת שעה), התשס"א-2000 הוסיף את סעיף 66(ה) לפקודת מס הכנסה שהתיר חישוב מס נפרד לבני זוג. תחילתו של סעיף 66(ה) נקבעה ליום 1.1.2002. ביום 16.6.2002 פורסם ברשומות סעיף 11 לחוק תכנית החירום הכלכלית (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנת הכספים 2002 ו-2003), התשס"ב- 2002, אשר דחה את מועד תחילתו של סעיף 66(ה) ליום 1.1.2004. על חוקתיותו של סעיף 11 לחוק תכנית החירום הכלכלית הוגשה העתירה שבפנינו. נטען, כי החוק ביטל באופן רטרואקטיבי את החישוב הנפרד על פי סעיף 66(ה) לפקודה, ויש בכך פגיעה בזכות הקניין שלא בהתאם לתנאי פיסקת ההגבלה. האם טענה זו בדין יסודה?
סעיף החישוב הנפרד קבע את כניסתו לתוקף ביום 1.1.02, אך סעיף 11 לחוק תכנית החירום הכלכלית קבע כי "בחוק לתיקון פקודת מס הכנסה (הוראת שעה) תשס"א- 2000, בסעיף 2, במקום ביום יז' בטבת תשס"ב (1 לינואר 2002) יבוא ביום ז' בטבת תשס"ד"
15. הנשיא ברק נקט צעד פרשני שעיקר את הרטרואקטיביות של החוק. ברק פירש כי החוק יחול משנת 2004 רק ביחס להכנסות שנוצרו לאחר 1.7.02, אך לא על הכנסות שמקורן בתקופת הביניים, בששת החודשים הראשונים של שנת 2002. לתמיכה בגישה זו מוסיף ברק כי "חזקה היא כי תכליתו של סעיף 11 שלא לקבוע תחולה רטרואקטיבית. זו חזקת התכלית כנגד תחולה רטרואקטיבית המקובלת בשיטתנו ובשיטות משפט אחרות מימים ימימה". פרשנות זו "מתבקשת מכוח חזקת התכלית בדבר אי פגיעה בזכויות מוקנות ... מתבקשת גם מכוח חזקת התכלית בדבר ודאות, יציבות וביטחון במשפט". כן נאמר בהמשך: "זאת ועוד, מסקנתנו הפרשנית מתבקשת מכוח חזקת התכלית כנגד פגיעה בזכויות יסוד מוגנות וזכות הקניין בכלל זה".
16. סביר להניח כי בית המשפט העליון ינקוט בדרך של אקטיביזם שיפוטי דומה, אם המחוקק יחיל למפרע את התיקון המוצע לסעיף 38(ג) לחוק. בית המשפט עשוי לקבוע כי החוק לא יחול על מקרים שהבנק המלווה הסתמך על האפשרות למימוש המשכנתה בלי צורך לדאוג לסידור חלוף. כזכור הבהרנו לעיל בפסקה 5 כי התנאי בסעיף 38(ג) הקיים אינו תנאי מקפח בחוזה אחיד ויש לו תוקף מלא, ולכן התאגידים הבנקאיים מסתמכים עליו. סביר להניח כי הפרשנות של בית המשפט העליון תעקר את השפעתה של החקיקה המוצעת על תאגידים בנקאיים שהסתמכו עליה. לפיכך, לא ראוי לאמץ לכתחילה חקיקה למפרע, אלא עדיף להשיג את התכלית הרציה בדרכים חלופיות.
חוק יסוד כבוד האדם וחירותו וחקיקה רטרואקטיבית
17. כפי שמשתמע מפסק הדין אברהם מרדכי, ההתנגדות לחקיקה רטרואקטיבית התעצמה לאחר חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. חוק היסוד קבע רשימה של זכויות מוגנות, ובין אלה, זכות הקניין. לפי סעיף 3, "אין פוגעים בקניינו של האדם". אין ספק כי חוק המבטל או מצמצם את האפשרות של תאגידים בנקאיים לממש משכנתאות על דירות מגורים של לווים קיימים, פוגע בזכות הקניין של הבנקים.
18. הפסיקה אימצה פרשנות מרחיבה למונח "קניין" בסעיף 3 לחוק היסוד. בע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי ואח', פ"ד מט(4) 221, נקבע כי גם פגיעה בזכותם של נושים רגילים, לא מובטחים, היא פגיעה בזכות קניין. זכויות חיוביות- אובליגטוריות אינן נכללות במונח "קניין" במסגרת המשפט הפרטי, אך לביטוי "קניין" בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, יש להעניק פירוש רחב. וכך נאמר בעמוד 431 לפסק הדין:
למושג "קנין" משמעויות שונות, על-פי ההקשר שבו הוא מופיע. במישור החוקתי מונחת ביסוד הזכות ההגנה על הרכוש. קניין הוא כל אינטרס אשר יש לו ערך כלכלי. על-כן משתרע הקניין לא רק על זכויות קנייניות במובן שניתן להן במשפט הפרטי ... אלא גם על חיובים וזכויות בעלי ערך רכושי שנרכשו על-פי המשפט הציבורי
19. בנקים שקיבלו משכנתה הם נושים מובטחים ולא נושים רגילים. זכותם של נושים מובטחים היא זכות קניין גם לפי המשפט האזרחי. לעניין זה, ראו: רע"א 6418/93 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' ישראל גפני, עו"ד, כונס נכסים ומנהל של החברות מט (2) 685, 697, כי "הלכה היא מלפנינו מאז ומתמיד כי הנשייה המובטחת מקימה זכות קניינית אשר הינה מזכויות היסוד של האדם בישראל ... ". על זכות הקניין של הנושה המובטח, ראו גם לעיל בפסקה 6, את הציטוט מפרשת שפייזמן.
המסקנה המתבקשת היא שיש להגן ביתר שאת על זכות הקניין של הנושה המובטח. ההגנה החוקתית על הקניין, תלויה גם בעוצמתה של זכות הקניין שנפגעה. על מעמדו של נושה מובטח, ועל הזהירות המתחייבת כאשר באים לפגוע בו, אומר בית המשפט בעניין גפני, בעמוד 698, את הדברים הבאים:
הכלל הוא שאין לפגוע בזכותו הקניינית של הנושה המובטח אלא בהסכמתו המפורשת, וטעמים טובים לכך גם במישור הזכות החוקתית וגם במישור השיקולים הפרגמטיים המתבקשים, כפי שעמד עליהם כבוד השופט מלץ בע"א 332/88, רע"א 229/88 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' כונס הנכסים של כוכב השומרון בע"מ וכוכב השומרון עמנואל (1982) מניות בע"מ ואח', בעמ' 263: "... מוטב לו לבית-משפט כי ייזהר בטרם ייקל לבו יתר על המידה באותו אינטרס מסחרי של בנק להבטחת הלוואותיו, פן תפעל פסיקה שכזו כחרב פיפיות על צווארם של המשקיעים הזעירים, שלהגנתם ביקשה הפסיקה להיחלץ במקור. קיומן של בטוחות, אשר משפרות את סיכויי החזר ההלוואה, מקטין את גובה הריבית שהמשקיע נדרש לשלם לבנק ... ככל שהבטוחות שמקבל בנק המלווה כספיו הן רעועות ובלתי אכיפות, כן יעדיף הוא להחליפן בשערי ריבית גבוהים, עלות נוספת שהמשקיע-הלווה יגלגל על לקוחותיו ועל הציבור הרחב ... .
20. לאור האמור, חוק הפוגע בזכותו של הנושה המובטח יהיה תקף רק אם יעמוד בתנאיה של פסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק היסוד, שעל פיו "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו". חוק הפוגע בזכות קניין תקף רק אם מולאו כל הדרישות שמעמיד סעיף 8. ראו למשל: בג"צ 4562/92 זנדברג נ' רשות השידור, פ"ד נ(2) 793, הקובע בעמוד 817 כדלהלן:
הוראה זו קובעת ארבעה תנאים מצטברים, אשר בהתמלאם הפגיעה בזכות הקבועה בחוק היסוד היא כדין. ארבעת התנאים הם:
א) הפגיעה חייבת להיעשות בחוק או לפי חוק ומכוח הסמכה מפורשת בו;
ב) החוק הפוגע חייב להלום את ערכיה של מדינת ישראל;
ג) החוק הפוגע נועד לתכלית ראויה;
ד) החוק פוגע בזכות האדם במידה שאינה עולה על הנדרש.
21. חקיקה רטרואקטיבית הפוגעת בזכות הקניין, חייבת למלא אחר כל תנאיה של פסקת ההגבלה. ראו בעניין זה את דבריו של אהרן ברק, פרשנות במשפט, (כרך שני, פרשנות חקיקה) (תשנ"ג), עמוד 611, הערה 16:
חקיקה חדשה הפוגעת רטרואקטיבית בזכויות אדם מוגנות חייבת לקיים את הוראות 'פסקת ההגבלה': ראה סעיף 1 לחוק יסוד: חופש העיסוק, וסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. האופי הרטרוספקטיבי של דבר החקיקה, עשוי לעורר את השאלה, אם מתקיימים תנאיה של פסקת ההגבלה. כך, למשל, האם נטילת קניין רטרוספקטיבית היא למטרה ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש.
בפסקאות הבאות נראה כי התיקון המוצע לסעיף 38(ג) אינו הולם את ערכיה של מדינת ישראל. כמו כן, התיקון המוצע אינו מידתי, והוא פוגע בזכות הקניין של התאגידים הבנקאיים למעלה מן הנדרש.
ערכיה של מדינת ישראל
22. חקיקה רטרואקטיבית של התיקון לסעיף 38(ג), והפגיעה בתאגידים הבנקאיים שהסתמכו על קיומו, נוגדת את ערכיה של מדינת ישראל. לשאלה אם חקיקה רטרואקטיבית כשלעצמה, נוגדת את ערכיה של המדינה, התייחס פסק דין זנדברג נ' רשות השידור, בעמודים 817- 818, מפי הנשיא לשעבר ברק, ובהסכמת ארבעה עשר חברי ההרכב:
חקיקה אזרחית רטרואקטיבית, כשלעצמה, אינה נוגדת את ערכיה של מדינת ישראל. הכול תלוי בתוכן החקיקה. בענייננו, אלה שהחזיקו במקלטי טלוויזיה (בשנים 1985-1992) נהנו מהשירות שהטלוויזיה העניקה להם, ואין זה נוגד את ערכיה של מדינת ישראל כי ישלמו אגרה בעבור שירות שנתקבל על-ידיהם. החקיקה הרטרואקטיבית לא פגעה בציפיותיהם. הם עשו שימוש במקלט הטלוויזיה, וכל שנדרש מהם הוא לשלם את אגרת השימוש. עצם העובדה שיש בחקיקה משום שינוי תוצאותיו של פסק-דין אינו מעלה ואינו מוריד, ובלבד שאין החקיקה פוגעת בצד שזכה בפסק הדין. (ההדגשה שלי – ש' לרנר)
23. בנסיבות פרשת זנדברג לא הייתה פגיעה בהסתמכות הצדדים, משום שהציבור לא הסתמך על קבלת שירותי טלוויזיה ללא אגרה. בהקשר שלנו, חקיקה רטרואקטיבית מהווה פגיעה בזכות הקניין של מי שהסתמך על המצב החוקי הקיים ופעל על פיו, משום שהבנקים ערכו את חישוביהם העסקיים לפי המצב המשפטי הקיים. פגיעה זו אינה הולמת את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. כפי שראינו לעיל בפסקאות 9 ו- 10, חקיקה למפרע פוגעת בעקרונות היסוד של השיטה, ביציבות של המשפט, בבטחון הציבור במשפט וגורמת עוול ואי צדק. רשות מחוקקת הקובעת נורמות משפטיות המשנות את המצב המשפטי הקיים, חייבת להתחשב בעקרון ההסתמכות. התעלמות הרשות המחוקקת מכל אלה, ואימוץ חקיקה למפרע, פוגעת בערכיה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית.
מידתיות
24. חוק הפוגע בזכות יסוד מוגנת, ובכלל זה בזכות הקניין, תקף, בין השאר, אם הפגיעה היא מידתית, הווי אומר, הפגיעה בזכות היסוד אינה רחבה מן הנדרש להשגת התכלית הראויה. כפי שנטען בפסקאות הבאות, חקיקה רטרואקטיבית של התיקון המוצע לסעיף 38(ג) אינה מידתית, בשל כך שהמחוקק לא בחן ביסודיות דרכים חלופיות להשגת התכלית אותה הוא מעוניין לקדם.
25. בע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי ואח', פ"ד מט(4) 221, קבע הנשיא לשעבר שמגר בעמוד 347, כי דרישת המידתיות מתמלאת אם המחוקק מוודא "כי במערך האמצעים לקיום המטרה אין אמצעי דומה או קרוב, בתוך מיתחם האפשרויות הסבירות, היכול להביא להשגת אותה מטרה". דברים דומים נפסקו על ידי השופט ד' לוין, בעמוד 461 לפסק הדין, בקובעו כי "חקיקה כזו מחייבת בחינה קפדנית של החלופות השונות האפשריות להשגת התכלית שצריכה להיות ראויה. לכן, עד שהמחוקק אומר את דברו, צריכה להיות מונחת לפניו תשתית עובדתית פרי מחקר ועיון של מומחים לדבר. על בסיס כזה יוכל לגבש לעצמו עמדה התואמת את ההוראה החוקתית ולנסח את החוק בהתאם. בית המשפט הוא שיצטרך לקבוע, על-פי התשתית העובדתית שעמדה לפני המחוקק, שאכן העדפתו של המחוקק - בעוצמתה, ביסודיותה ובסבירותה - עונה על תנאי סעיף ההגבלה" (ההדגשה שלי- ש' לרנר). הבחינה הקפדנית הנדרשת תביא קרוב לוודאי למסקנה כי מימון קורת גג לכל, צריך להיעשות במסגרת תקציב המדינה.
26. ההלכה מסוכמת באופן דומה על ידי אהרן ברק, בספרו "פרשנות במשפט" (כרך שלישי, פרשנות חוקתית, תשנ"ד) עמוד 546, כדלהלן:
התכלית הראויה צריכה למצוא את הגשמתה בעזרת אמצעים ראויים. מבחן המידה שאינה עולה על הנדרש בוחן אמצעים אלה, וקובע מתי הם ראויים. כדי שאמצעי יהא ראוי הוא חייב להתאים להשגת המטרה. ... אם האמצעי הננקט על ידי המחוקק אינו מתאים או אינו רציונלי, כי אז החוק פוגע בזכות האדם המוגנת מעבר לנדרש. ... על המחוקק לבחור – מתוך מגוון האמצעים האפשריים- את האמצעי הפוגע פחות בזכות אדם מוגנת
27. לעניין זה ראוי לחזור אל בג"צ ילנה גניס ואח' נ' משרד הבינוי והשיכון ואח', שעובדותיו נסקרו לעיל בפסקה 10. כזכור, שופטי הרוב עשו מאמצים פרשניים יוצאי דופן כדי לא להחיל חקיקה רטרואקטיבית על מי שהסתמך על המצב המשפטי הקודם. שופטי המיעוט (מצא, טירקל וריבלין) סברו כי לא ניתן "למתוח" את פרשנות הסעיף ללא עיגון לשוני כלשהו, והעדיפו לקבוע כי הסעיף המבטל למפרע את חוק ההלוואות לדיור, בטל בהיותו נוגד את זכות הקניין של מי שהסתמך על חוק ההלוואות. דעת המיעוט בוטאה בהרחבה על ידי השופט מצא, שכתב כי חוק ההסדרים אינו עומד בדרישות פסקת ההגבלה, כדלהלן (עמוד 272):
לא כן הדבר בפגיעה במי שהסתמך על זכות הקניין האמורה ושינה את מצבו לרעה בעקבות החוק המזכה. גם אם נראה פגיעה זו כהולמת את ערכיה של מדינת ישראל וכמיועדת להשגתה של תכלית ראויה, הרי שאין היא יכולה להיחשב לפגיעה מידתית. פגיעה מידתית בקניינו של מי שהסתמך על החוק המזכה חייבת הייתה, לכל הפחות, להתחשב בפראמטרים שונים הקשורים בהסתמכותו, כגון מידת הלגיטימיות של ההסתמכות, עוצמתה ואמות המידה להוכחתה. החוק המתלה אינו מתייחס כלל לשאלות אלה, וגם ממקורות חקיקתו אין עולה כי מחוקקיו נתנו עליהן את דעתם.
הווי אומר, חוק הפוגע בזכות קניין ממלא אחר דרישת המידתיות רק אם הביא בחשבון את ההסתמכות של צדדים שונים על המצב המשפטי הקודם. אם המחוקקים לא נתנו את הדעת במידה מספקת על עניין זה, החוק אינו מידתי.
28. לאור האמור, לפני החלה רטרואקטיבית של סעיף 38(ג) על הסכמים קיימים, על המחוקק לבדוק ביסודיות דרכים חלופיות להשגת התכלית של הבטחת קורת גג מינימלית לכל אדם. כדי למלא אחר דרישת המידתיות, על המחוקק לערוך בדיקה מקיפה של החלופות השונות האפשריות. על המחוקק לבדוק את העלות של השגת התכלית, מתן קורת גג לכל, באמצעות מימון ממשלתי, ולנמק מדוע הפתרון לבעיה לא יימצא במסגרת תקציב המדינה, במקום להטיל את עלותו על המערכת הבנקאית.
29. הטענה שאנו מעלים, כי פגיעה מכוח חוק בזכות חוזית קיימת של הבנקים, צריכה לחול על המדינה ולא על המערכת הבנקאית, עלתה גם בבג"צ 4593/05 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' ראש הממשלה והיועץ המשפטי לממשלה, פדאור 06 (21) 569. בפרשה זו נדונה ההוראה בסעיף 102(ב) לחוק יישום ההתנתקות תשס"ה – 2005. ההוראה קבעה כי המפונים מחבל עזה יהיו זכאים לפרוע את חובם לבנקים ללא עמלת פירעון מוקדם, על אף האמור בכל דין או הסכם. הבנק הלין כי קביעה זו פוגעת בקניינו, וכי הפגיעה אינה מידתית, משום שראוי היה להטילה על המדינה. בית המשפט העליון פסק כי אכן החוק פוגע בזכות הקניין של הבנק, אך הפגיעה היא מידתית וממלאת אחר האמור בפסקת ההגבלה. בית המשפט קבע כדלהלן:
בצד הפגיעה בבנק המלווה הנגרמת על ידי ביטול עמלת הפרעון המוקדם ... יש להעמיד את היתרונות הניכרים הנגרמים מהעמדת בטוחה כספית לרשות הבנק המלווה. ... בהקשר זה יש להביא בחשבון את חולשתן היחסית של הזכויות הקנייניות שהיו בידי המתיישבים באיזור, זכויות שהיו כפופות כל העת לקיומו של הממשל הצבאי מכח דיני התפיסה הלוחמתית ולסמכותו של הממונה על הרכוש הממשלתי והנטוש לסיים את חוזי החכירה שנכרתו עם רבים מהמתיישבים ... כן יש להביא בחשבון את חוסר הבהירות בשאלת שווי הזכויות בנכסים באזור המפונה, על רקע הכפיפות לקיומו של ממשל צבאי ועל רקע העימות המזוין שהביא לירידה ניכרת בערכם. על רקע כל אלה, העמדת בטוחה כספית לרשות הבנק המלווה מהווה גורם מאזן כנגד שלילת עמלת הפרעון המוקדם. ... בהסתכלות כוללת, ... נראה לנו כי ההסדר שנקבע בחוק יישום ההתנתקות ביחס למעמדם של הנושים הוא ראוי. נוצר איזון ראוי ויעיל במעמדם של הנושים, ... איזון זה מקיים את תנאי המשנה השני של מבחן המידתיות. בהתחשב בהטבות הניתנות למלווים-בעלי-הבטוחות, אין צידוק להטיל על קופת המדינה את ההפסד הנגרם בשל ביטול עמלת הפרעון המוקדם. על כל פנים, בוודאי ניתן לומר כי כפות המאזניים הן מאויינות ...
בית המשפט קבע כי בראייה כוללת חוק יישום ההתנתקות היטיב עם הבנקים בכך שקבע כי חלק מסכום הפיצויים שיקבלו המפונים, יהווה בנסיבות מסוימות בטוחה כספית לפירעון ההלוואה שנטלו מהבנק. החוק מעמיד לבנקים בטוחה כספית במקום המשכנתה על המקרקעין, ששווים בחבל עזה נשחק בשל סיבות בטחוניות ומדיניות. החוק נטל ביד אחת, אך נתן ביד השניה, ולכן הפגיעה בבנק היא מידתית.
30. בנק המזרחי טען באותו מקרה להפסד צפוי של מיליון ₪ בלבד. בית המשפט העליון לא ראה בסכום זה הפסד משמעותי ולא מידתי, במיוחד לאור התועלת הצפויה למתיישבים מביטול העמלה של פירעון מוקדם. וכך נאמר לעניין זה בפסק הדין:
הפגיעה בזכות הקניין של הבנק-המלווה אינה חמורה כלל ועיקר. היא מידתית ביחס לתועלת הצומחת ללווים המשתחררים מעמלת הפרעון המוקדם. בצדק ציינה באת כוח המדינה כי התועלת שתצמח למתיישב מביטול העמלה היא גבוהה ביותר... ביטול העמלה מקל על החייב הן מבחינה אישית והן מבחינה כלכלית בתקופה הקשה בה הוא נדרש להעתיק את מרכז חייו אל מחוץ לשטח המפונה. לעומת זאת, הפגיעה בקניין העותר כתוצאה מביטול עמלת הפרעון המוקדם הינה פגיעה לא משמעותית
כפי שנאמר במקום אחר בפסק הדין, "הפגיעה בזכות הקניין של הבנק אינה משמעותית ומהותית. הזכות החוזית מעוצבת, במידה רבה, על ידי חיקוקים המתעדכנים מעת לעת. היקפה של העמלה נקבע על פי משתנים רבים שאינם בשליטת הצדדים. בנוסף, סכומי העמלה אינם גבוהים במיוחד".
31. נוסף על הטעמים האמורים, יש להביט על הפגיעה בבנק במסגרת היישום הכולל של ההתנתקות, וכך נאמר עוד בפסק הדין:
התכליות המדיניות, הלאומיות והבטחוניות המונחות ביסוד חוק יישום ההתנתקות הן תכליות ראויות לא רק לעניין הפגיעה בזכות הקניין של הישראלים המפונים, אלא גם לעניין הפגיעה בזכות הקניין של מי שעמד עימהם בקשר חוזי. אין לנתק בין אלה לאלה.
32. החלה רטרואקטיבית של התיקון המוצע לחוק ההוצאה לפועל ביחס למימוש משכנתאות, תסב למערכת הבנקאית, על פי הערכה זהירה ושמרנית, נזקים של מאות מיליוני שקלים. ההחלה למפרע בנסיבות אלה היא למעשה הפקעה, נטילה שלטונית, ללא תמורה. המדינה פוגעת בזכות הכספית של הבנקים כדי למלא תכלית של מתן קורת גג לכל אזרח, ואולם הגשמתה של תכלית זו צריכה להיעשות בידי המדינה ולא באמצעות מערכת הבנקאות. הגישה המודרנית בדיני ההפקעות, בהשפעתו של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, היא חיזוק זכות הקניין על חשבון כוחה של הרשות המפקיעה, ראו למשל: בג"צ 2390/96 קרסיק נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 625; ע"א 5546/97 הוועדה המקומית לתכנון ובנייה קריית אתא נ' הולצמן, פ"ד נה(4) 629. הפקעה היא הכרח לא יגונה כאשר נכס מקרקעין, בשל מיקומו המיוחד, נחוץ לתכלית ציבורית. בהקשר שלנו הנכס המופקע, כספים, אינו מצוי בידי הבנקים בלבד, ולכן אין סיבה לבצע הפקעה. נכס דומה מצוי גם באוצר המדינה.
סקירת החקיקה הצרכנית
33. התיקון המוצע לסעיף 38(ג) לחוק ההוצאה לפועל, ישתלב בחקיקה הצרכנית הענפה הקיימת במשפט הישראלי. חקיקה צרכנית נועדה להגן על צרכן הרוכש נכס או שירות לשימושו האישי, מפני הצד השני להסכם שהוא בדרך כלל תאגיד מסחרי מתוחכם, בעל כוח רב, המנסח את ההסכם עם הצרכן. החוקים הצרכניים מאופיינים בהוראות קוגנטיות שונות המגנות על הצרכן.
בדיקת החקיקה הצרכנית מגלה כי התכלית החשובה של הגנה על צרכן מפני גופים כלכליים חזקים, לא הביאה בדרך כלל לחקיקה רטרואקטיבית. חוקים רבים קובעים הוראות מעבר, ומחילים את הוראות החוק רק על עסקאות שנכרתו לאחר כניסתו לתוקף. דרך משל: סעיף 11(א)(2) לחוק המכר (דירות) תשל"ג – 1973, קובע כי "הוראות חוק זה לא יחולו על דירה שחוזה המכר לגביה נכרת לפני תחילתו של חוק זה"; לפי סעיף 75(ב) לחוק חוזה הביטוח תשמ"א – 1971, "על חוזה ביטוח שנעשה לפני תחילתו של חוק זה, יחול הדין הקודם"; חוק החוזים האחידים תשמ"ג -1982, קובע בסעיף 27(ב) כי "על חוזים שנכרתו לפני תחילתו של חוק זה, יוסיף לחול הדין הקודם" (בסייג מסויים, שם ס"ק (ה)). חוקים צרכניים אחרים אינם מתייחסים לנושא התחולה, ולפיכך חל עליהם סעיף 22 לחוק הפרשנות תשמ"א – 1981, הקובע תחולה מכאן ולהבא של חוקים. על קבוצה זו נמנים חוק הבנקאות (שירות ללקוח) תשמ"א – 1981; חוק הגנת הצרכן תשמ"א – 1981, ועוד.
34. חשיבות מיוחדת לענייננו יש לתיקונים לחוק הערבות תשכ"ח- 1968. המציאות ביחס לערבויות הייתה דומה למצב הקיים לגבי המשכנתאות. חוק הערבות קבע הגנות רבות לטובת הערב כלפי הנושה, אך ניתן היה להתנות על הוראות החוק, ובחוזי ערבויות שנחתמו בבנקים, ויתרו הערבים כדבר שבשגרה על ההגנות השונות שמעניק להם חוק הערבות. מצב זה היווה רקע לתיקונים צרכניים שונים בחוק, בשנת 1992, ולאחר מכן בשנת 1998. התיקונים קבעו הגנות נרחבות על ערבים יחידים וערבים מוגנים, ושללו את תוקפה של התנאה חוזית נוגדת.
חוק הערבות (תיקון מס' 2) תשנ"ח- 1998 ס"ח 1637, קבע בסעיף 2 כי "תחילתו של חוק זה ב- 1 לחודש שלאחר ששה חודשים מיום פרסומו והוא יחול על התחייבויות לשיפוי וחוזי ערבות שנכרתו לאחר תחילתו; על התחייבויות לשיפוי וחוזי ערבות שנכרתו לפני תחילתו של חוק זה יוסיף לחול הדין הקודם". התיקון הראשון, חוק הערבות (תיקון) תשנ"ב- 1992 ס"ח 1390, הלך בדרך דומה וקבע שהחוק יחול על ערבויות שנכרתו לאחר כניסתו לתוקף. סעיף 5 לחוק זה אימץ ממד מסוים של רטרואקטיביות לעניין מיצוי התובענה נגד החייב העיקרי, קודם לפתיחת הליכים נגד הערב. תחולה רטרואקטיבית מוגבלת זו מובנת על רקע ההלכה הפסוקה שחקיקה פרוצדורלית תהיה רטרואקטיבית, משום שלבעלי הדין אין זכויות קנויות לגבי תחילת ההליכים, משך הדיון, סדרי הדין ודיני הראיות. יחד עם זאת, המחוקק היה ער להסתמכות הבנקים על המצב המשפטי הקיים, והקהה את עוקצה של הבעיה באמצעות קביעת מועד עתידי רחוק לתחולת החוק. לפי סעיף 6(א) לחוק, תחילתו שלושים יום לאחר פרסומו ברשומות, ואילו סעיף 5 הרטרואקטיבי, ייכנס לתוקף שנה לאחר יום פרסומו. פרק זמן זה מאפשר לבנקים להיערך, לבדוק את ההסכמים הקיימים, ליטול בטוחות משלימות, ועוד.
התיקון לחוק הערבות שולל, בין השאר, את תוקפן של ערבויות שאינן מוגבלות בסכום. סעיף 5(ד) לחוק תשנ"ב מחיל לכאורה לעניין זה ממד מסוים של רטרואקטיביות. סעיף זה קובע כי: "ערב יחיד שהתחייב, לפני תחילתו של חוק זה, בערבות בסכום שאינו נקוב, יהיה ערב רק לסכומים או התחייבויות בסכום נקוב שניתנו לחייב עד ששים יום לאחר תחילתו של חוק זה". החוק חל אף על ערבויות בסכום לא קצוב שניתנו לפני תחילת תוקפו, אך הנושים אינם צפויים ל"הפתעה רטרואקטיבית", והערבות חלה ביחס לכל סכום כסף שניתן לפני התיקון לחוק, ואף פרק זמן מסוים לאחר תחילתו.
לסיכום, התיקונים לחוק הערבות אינם פוגעים בעקרון ההסתמכות, אלא במידה מוגבלת בעניין "מעורב" פרוצדורלי - מהותי. לעומת זאת, החלה רטרואקטיבית של החובה לסידור חלוף, פוגעת בעקרון ההסתמכות ואינה מאפשרת לבנקים לגבות את כל המגיע להם.
35. במקרים ספורים בלבד, חוק צרכני אימץ חקיקה למפרע. כך, למשל, לפי סעיף 24(א) לחוק כרטיסי חיוב תשמ"ו- 1986, "חוק זה יחול על חוזה כרטיס חיוב שנכרת לפני תחילתו". עם זאת, ס"ק (ב) שם מסייג כי סעיף 10 לחוק לא יחול על עסקאות שנכרתו לפני שהחוק נכנס לתוקף. נוסף לכך, לפי סעיף 23, החוק ייכנס לתוקף ששה חודשים מיום פרסומו, תקופה המאפשרת לצדדים המעורבים בדבר לתכנן את עסקיהם. סעיף 19(ב) לחוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות תשנ"ג- 1993 קובע מידה מסוימת של רטרוספקטיביות, בעיקר ביחס להליכים משפטיים, שם ממילא חל כאמור הכלל שחוק דיוני פועל למפרע.
36. החלה רטרואקטיבית של התיקון המוצע לסעיף 38(ג) אינה תיקון בתחום סדרי הדין בלבד, אלא קובעת עיקרון חדש כי על הבנק הזוכה בתביעה נגד הלווה, להפריש חלק מסכום הזכייה לסידור חלוף עבור הלווה. קביעה זו גורמת הפסדים ניכרים לבנקים שסמכו על המצב המשפטי הקיים, ואין ראוי להחילה רטרואקטיבית.
משפט משווה
37. פסק הדין המרכזי בארצות הברית שדן בחקיקה כלכלית רטרואקטיבית הוא Eastern Enterprises V. Kenneth S. Apfel Commisioner of Social Security 524 U.S 498 (1998). העותר הוא תאגיד שעסק בכריית פחם ושילם בזמנו הטבות רפואיות מסוימות לעובדיו. התאגיד הפסיק את עיסוקו בכרייה לפני זמן רב. עם זאת, חוק שקיבל הקונגרס האמריקני הטיל על חברות דוגמת העותר, לשלם לעובדים לשעבר תוספת עבור הוצאות בריאות. החוק חל באופן רטרואקטיבי גם על מעבידים לשעבר.
בית המשפט העליון של ארצות הברית פסק כי הטלת חובת תשלומים רטרואקטיבית על חברה, בניגוד לחוק ששרר בעת שניהלה את עסקיה, נוגד את עקרון ההסתמכות, את הציפיות הסבירות והחישובים הכלכליים שנערכו על ידה, והוא נחשב להפקעה (taking) הנוגדת את חוקת ארצות הברית. בית המשפט התבטא כדלהלן:
This case does not present the "classic taking" in which the government directly appropriates private property for its own use. Although takings problems are more commonly presented when the interference with property can be characterized as a physical invasion by government, than when interference arises from some public program adjusting the benefits and burdens of economic life to promote the common good, economic regulation such as the Coal Act may nonetheless effect a taking, It is against all reason and justice to presume that the legislature has been entrusted with the power to enact a law that takes property from A. and gives it to B. By operation of the Act, Eastern is permanently deprived of those assets necessary to satisfy its statutory obligation … and a strong public desire to improve the public condition is not enough to warrant achieving the desire by a shorter cut than the constitutional way of paying for the change.
(ההדגשה שלי- ש' לרנר)
בית המשפט העליון של ארצות הברית קובע באופן חד משמעי כי הוצאת כסף מגורם אחד ונתינתו לגורם שני תיחשב כהפקעה, שעל המדינה נאסר לבצעה ללא תמורה. הפקעה זו שונה מההפקעה הקלאסית, שהיא נטילה פיזית של נכס מוחשי, אך גם נטילה כלכלית היא הפקעה הנוגדת את החוקה ודין החוק להתבטל.
תיאור זה הולם את המקרה שבפנינו, משום שהחלה רטרואקטיבית של התיקון המוצע לסעיף 38(ג) אינה אלא נטילת סכומי כסף מהתאגידים מהבנקאיים והעברתם ללווים.
38. בספרות המשפטית בארצות הברית יש דיון נרחב בנושא הרטרואקטיביות של חוקים. המאמרים הרבים מדגישים שחקיקה למפרע פוגעת בהסתמכות של צדדים לחוזה על הדין הקיים, ובתכנונים כלכליים שלהם, והיא עלולה להבריח משקיעים ממדינה המאפשרת חקיקה כזו. מחברים אחדים נוטים להצדיק חקיקה למפרע שמטרתה לקדם תכלית חברתית חשובה, רק כאשר ההסתמכות על המצב הקיים אינה שלמה, משום שקיים מידע על שינויים מתוכננים בדין הקיים. ראו למשל: Jill E. Fisch, Retroactivity and Legal Change: The Legal Equilibrium Model" 110 Harv. L. Rev. 1055 (1997), הטוען כי כאשר קיים סיכוי גבוה לעריכת שינוי בחוק:
Reliance of the legal status quo is unreasonable and thereby mitigates potential fairness problems arising out of retroactivity" (p. 1109)
בכיוון זה ראו את גם את המאמר: Daniel E. Troy, Toward a Definition and Critique of Retroactivity" 51 Ala.L.Rev. 1329 (2000). המחבר קובע בעמוד 1331, כדלהלן:
Fundamental fairness requires that reasonable expectations be preserved and notice be given of new laws. Fairness may also require compensation to parties whose expectations are thwarted"
הווי אומר, יש לפצות צד שהסתמך על הדין הקיים ופעל על פיו, ולתת הודעה מראש על כוונות לשינוי החוק.
39. הצעת החוק לתיקון חוק ההוצאה לפועל, ובכלל זה התיקון לסעיף 38(ג), פורסמה באוקטובר 2006 במסגרת הצעת חוק ההסדרים. סעיף 57(ב) להצעת החוק המתקן קובעת במפורש כי "הוראות סעיף 38(ג) לחוק ההוצאה לפועל, כנוסחו בסעיף 53(18) לחוק זה, יחולו על הסכמי משכון או משכנתה שנכרתו לאחר יום תחילתו של פרק זה". הצעת החוק קבעה במפורש הוראה אנטי רטרואקטיבית, ולכן הבנקים המשיכו להסתמך על כך שהתיקון המוצע לא יחול למפרע.
40. סיכום ומסקנות
40.1 החלת דין חדש על חוזים שנכרתו קודם לכניסתו לתוקף, היא חקיקה רטרואקטיבית.
40.2 חקיקה למפרע פוגעת בעקרונות היסוד של השיטה המשפטית, במושג הצדק, בשלטון החוק, בגורם ההסתמכות שהוא אבן יסוד בתחום המשפט המסחרי.
40.3 המחוקק הוא נאמן הציבור, וחובתו לפעול בהגינות ביושר, ולהתחשב באינטרס ההסתמכות של הפרט.
40.4 בשל מגרעותיה המשמעותיות של חקיקה רטרואקטיבית, אימצת הפסיקה חזקה פרשנית שדבר חקיקה יחול מכאן ולהבא ולא על חוזים שנכרתו קודם לכן.
40.5 כאשר המחוקק החיל למפרע חוק מסוים, עשתה הפסיקה מאמצים פרשניים ניכרים למנוע או לצמצם את התחולה הרטרואקטיבית. הפרשנות הרחבה נועדה למנוע פגיעה במי שהסתמך על החוק הקיים בעת כריתת חוזה.
40.6 ההתנגדות לחקיקה רטרואקטיבית התעצמה לאחר חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
40.7 חוק המבטל או מצמצם את האפשרות של תאגידים בנקאיים לממש משכנתאות על דירות מגורים של לווים קיימים, פוגע בזכות הקניין של הבנקים.
40.8 זכותם של נושים מובטחים היא זכות קניין בעלת עוצמה משמעותית.
40.9 חוק הפוגע בזכותו של נושה מובטח יהיה תקף רק אם יעמוד בתנאיה של פסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק היסוד.
40.10 פגיעה בזכות הקניין של מי שהסתמך על המצב החוקי הקיים ופעל על פיו, באמצעות חקיקה רטרואקטיבית, אינה הולמת את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית. המחוקק במדינה דמוקרטית אינו פוגע בעקרון ההסתמכות, ביציבות המשפט ובשלטון החוק.
40.11 אחד התנאים בפסקת ההגבלה היא המידתיות. חוק ייחשב למידתי, כאשר הפגיעה בזכות היסוד אינה רחבה מן הנדרש להשגת התכלית. פגיעה מידתית חייבת להתחשב בפרמטרים שונים הקשורים בהסתמכות של בעל זכות הקניין על החוק הקיים. על המחוקק לבדוק ביסודיות דרכים חלופיות להשגת התכלית של הבטחת קורת גג מינימלית לכל אדם. יש לבדוק אם לא מן הראוי להשיג את התכלית המבוקשת באמצעות תקציב המדינה.
40.12 החקיקה הצרכנית הענפה בארץ נמנעה מקבלת חקיקה רטרואקטיבית.
40.13 ההתנגדות הנחרצת לחקיקה רטרואקטיבית מקובלת בשיטות המשפט השונות. הדין האמריקני רואה בהעברת כספים מפרט אחד למשנהו, הפקעה הנוגדת את החוקה.
40.14 הפסיקה לא ראתה בויתור הלווה על סידור חלוף בעת מימוש המשכנתה תנאי מקפח בחוזה אחיד. לפי חוק החוזים האחידים, תנאי המוכר על ידי החוק אינו תנאי מקפח. הבנקים מסתמכים בפועל על סעיף 38(ג) הקיים.
הערות סיום
41. הסכמי המשכנתה שנכרתו בעבר נעשו על סמך הדין הקיים. פגיעה רטרואקטיבית בעקרון ההסתמכות מערערת את יסודותיו של המשפט האזרחי. הכלכלה נשענת על העיקרון כי "חוזים יש לכבד", ולהתערבות שלטונית בתכנון הכלכלי של גופים עסקיים, עלולה להיות השלכה שלילית על ביצוע עסקאות בישראל.
42. התערבות רטרואקטיבית בהסכמי משכנתה קיימים, ואכיפת הבנקים המלווים להפריש סכום מסוים בעת מימוש המשכנתה לתכלית חברתית חשובה, מהווה התנערות המדינה מחובותיה החברתיות והעברתן אל גופים עסקיים פרטיים. תיקון רטרואקטיבי של סעיף 38(ג) דומה לחקיקה שתקבע כי לווה הנמנה על העשירון התחתון של האוכלוסיה מבחינה כלכלית, יחזיר לבנק 90 אחוז מהלוואה שנטל ולא יהיה חייב להחזירה במלואה. טכניקה זו מגלגלת את אחריות המדינה אל גופים אחרים, ומן הראוי כי התמיכה בשכבות החלשות תבוא מתקציב המדינה ולא מגופים פרטיים.
43. חקיקה רטרואקטיבית של סעיף 38(ג) היא סוג של הפקעה, נטילה שלטונית של סכום כסף מהתאגידים הבנקאיים והעברתו לידי הלווים. ההגנה החוקתית על הקניין בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, מחייבת לצמצם עד כמה שניתן הפקעות רכוש, ולבצעם רק כאשר לא קיימת ברירה אחרת. בנסיבות שלפנינו קיימת חלופה ראויה - מימון באמצעות תקציב המדינה.
אשמח להבהיר פרטים שונים בחוות הדעת, אם יהיה צורך בכך.
בכבוד רב,
פרופסור שלום לרנר, עו"ד