חומר רקע

הצעת חוק חסינות מדינות זרות התשס"ח-2008 נייר עמדה מוגש לחברי ועדת חוקה, חוק ומשפט ע"י עו"ד חגי כרמון1 מבוא לועדת חוקה חוק ומשפט הוגשה מטעם הממשלה הצעת חוק חסינות מדינות זרות, התשס"ח – 2008(להלן: הצעת החוק) שעברה קריאה ראשונה. הצעת החוק מיועדת להסדיר בחקיקה חלק מן הסוגיות במשפט הבינלאומי הפומבי המתייחסות למעמדן של מדינות זרות בבתי משפט ובתי דין בישראל. ניכר הוא שהועדה הציבורית שהכינה את הצעת החוק וכן מנסחיה השקיעו מאמצים ראויים לשבח בהכנתה, אולם עיון בה מצביע על בעייתיות של מספר סעיפים מחד גיסא והיעדר נושאים שרצוי היה שיכללו בהצעת החוק, מאידך גיסא. כאשר מרבית מדינות העולם החילו את עקרון החסינות המוגבלת של ריבונים זרים, שהחליף את עקרון החסינות המוחלטת ששרר עד אותה עת במשך מאות שנים, נעשה המעבר כך: עקרון העל של חסינות הריבון הזר נשאר בתוקפו, אולם מאותה עת נקבעו לו חריגים ועל התובע הוטל נטל הראייה להוכיח שתובענתו מצוייה בתחום אחד החריגים. לא הרים התובע את הנטל, תוכר חסינות הריבון הזר. ואמנם, סעיף 2 להצעת החוק מכיר בעקרון העל של חסינות הריבון זר מפני התדיינות בבתי משפט ישראלים, בכפוף לחריגים המפורטים בהצעת החוק. ואכן, עקרון-על זה של חסינות למדינות זרות, בכפוף לחריגים מקובל ברחבי תבל. אם כי אין לי מחלוקת עם נסחי הצעת החוק בהקשר לעקרון העל האמור, אני מאזכרו בכל זאת, עקב הרלבנטיות שלו לגבי חריגים שאעמוד עליהם בהמשך. לצרכי הדיון, אציין רק את החריגים העיקריים לעקרון החסינות המפורטים בהצעת החוק ואשר אני רואה בעייתיות בניסוחם: 1. עיסקה מסחרית (סעיף 3 לה"ח) 2. תביעת עובד כנגד מעביד בבית דין לעבודה (סעיף 4 לה"ח) 3. תובענה בנזיקין (סעיף 5 לה"ח) כאמור, מצויים במשפט הבינלאומי המנהגי חריגים נוספים לעקרון החסינות ומאחר והצעת החוק דנה בהם ומחילה באורח כללי את הנורמות המקובלות במדינות אחרות, לא אתייחס אליהם בנייר עמדה זה. לשלושת החריגים הנ"ל לעקרון חסינות הריבון יש חריגים – כלומר מקרים בהם לא יחול החריג ותוכר חסינות הריבון בכל זאת. אולם הצעת החוק שותקת לגבי מקרים אלו ומסתפקת בקביעה גורפת שבתחומי חריגים אלו לא תחול חסינות ריבון, מבלי להותיר שיקול דעת כלשהוא לבית המשפט שמא אין להחיל את החריג בנסיבות התיק המצוי בפניו. החריג המסחרי: הקביעה הגורפת בהצעת החוק כי לריבון זר לא תהייה חסינות בכל מקרה של עיסקה מסחרית מתעלמת מפסיקה קיימת ומונעת שיקול דעת מבית המשפט החריג המסחרי לעקרון החסינות נקבע כאשר ממשלות "ירדו לשוק" והחלו פועלות גם כגופים כלכליים הקונים ורוכשים סחורות ושירותים במישרין או באמצעות חברות ממשלתיות. על כן התגבשה הדיעה שבפעולות מעין אלו, אין זה הוגן שלממשלה יינתן יתרון בדמות חסינות מתביעות כאשר לעוסק שאיננו ממשלה שפעל בדיוק כמו הממשלה ברכישת סחורות או שירותים אין כל חסינות. מחוקקים ובתי משפט ברחבי העולם התלבטו בהגדרת "עיסקה מסחרית" וטרם נמצא פתרון חד משמעי להגדרה זו. גם שתי האבחנות המבדילות בין עיסקאות שכל אדם יכול לעשותן – ואז העיסקה היא מסחרית – ובין עיסקאות שרק ריבון יכול לבצען – ואז הן חסינות, או בדיקת אופייה של העיסקה, אינן מושלמות. דוגמא טובה ניתן למצוא בפס"ד ת.א 1251/93 קמטק נ. ממשלת ארה"ב 2 עניין קמטק היה תובענה חוזית – המהווה בדרך כלל חריג לכלל החסינות הריבונית – ובכל זאת נדחתה התובענה כנגד ממשלת ממשלת ארה"ב מנימוקי חסינות ריבונית, חרף "נגיעה" מסחרית בפעולתה הריבונית. מדובר היה בחוזים למראית עין שנחתמו לרכישת ציוד שהיה גנוב ואף נאסרה מכירתו בחוקי האמברגו של ארה"ב. כאשר הציוד שנמכר כביכול עפ"י החוזים הגיע לארה"ב הוא הוחרם ע"י המכס. ביהמ"ש המחוזי בת"א בחן את מכלול האספקטים הרלבנטיים של פעילות ממשלת ארה"ב לשם סיווגה מתוך לשון התובענה עצמה וללא צורך בראיות נוספות ודחה את התביעה. ערעורה של קמטק לביהמ"ש העליון נמשך (ועל כן נדחה) נוכח המלצתו החמה של הנשיא ברק בעת הדיון. הועדה הציבורית שהכינה את הצעת החוק לחסינות מדינות זרות בחרה לאזכר את פס"ד קמטק בהקשר לבחינת אופי העיסקה והצורך לבדוק גם את מטרת הפעילות (עמודים 24-25-26 לדו"ח הועדה.) יש לציין שאף הנשיא ברק בפס"ד קנדה קיבל את גישת הראייה הכוללת – בדיקת צורת ואופי הפעולה ומטרתה: "לעתים ההיבט השלטוני וההיבט הפרטי מעורבים ושזורים זה בזה באופן שאינו ניתן להפרדה, תוך שההיבט השלטוני הוא דומיננטי. אכן, קשה להתעלם לחלוטין ממטרת הפעולה. לעתים אין להבין את צורת הפעולה בלא לעמוד על מטרתה. השאלה היא, בכל מקרה, עניין של מידה." בפס"ד קמטק הובהר שמטרת הפעולה היתה אכיפת חוק – פעולה ריבונית מובהקת ולכן למרות שהתובענה היתה לאכיפת חוזה (שאינו מוגן ע"י חסינות עקב החריג המסחרי), לא נבדק אופי העיסקה אלא מטרתה והיא נדחתה מנימוקי חסינות ריבונית. זו היתה החלטה נכונה כי היא התבססה על המשפט הבינלאומי המנהגי. אולם אם החוק המוצע היה בתוקף בעת אירועי קמטק, אזי פעולה משטרתית, שהיא ריבונית לפי כל קנה מידה, לא היתה מוכרת כחסינה כי התובענה דנה "בעיסקה" ובאכיפת חוזה, ואלו היו מסחריים כביכול. מתי עיסקה מסחרית אינה פוגמת בעקרון החסינות? הדין הוא שאפילו היתה חוליה אזרחית/מסחרית בשרשרת הפעולות של הריבון, אין בחוליה זו כשלעצמה להפוך את כל מעשי הריבון למסחריים. כך, למשל, נעליים של אנשי צבא, שנקנו בעיסקה מסחרית, וננעלו ע"י החיילים בעת שירותם הפעיל, לא הפכו את כל מעשי החיילים כשנעלו את הנעליים למעשים פרטיים ומסחריים. החלטות ממשלתיות ריבוניות האם להקציב כספים לרכישת נעליים במקום לרכישת תחמושת, אינן נעשות בשל כך "החלטות מסחריות." מטוס קרב שנרכש מהיצרן בחוזה מכר או בשיטת החכירה (מעשה נפוץ למדי) לא הופך את טיסותיו באימונים או בקרב רק עקב כך למסחריות. הקביעה הגורפת של סעיף 3 שכל עיסקה מסחרית לא תהייה זכאית לחסינות בשום מקרה עלולה להחטיא את הכוונה ליתן למדינות זרות חסינות כאשר הן מפעילות את כוחותיהן השלטוניים למרות שהן בלבוש חוזי או מסחרי. לדעתי יש להותיר לבית המשפט שיקול דעת בהגדרת "עיסקה מסחרית" ולהפעיל לפי הצורך הן את מבחן "מהות העיסקה" וכמבחן משני את מבחן "המטרה" על מנת להגדיר נכונה את מהות הסכסוך ולקבוע בהתאם האם חלה חסינות ריבון. תביעת עובד כנגד מעביד בבית דין לעבודה: האם בכל מקרה לא תחול חסינות בתובענות המתבררות בביה"ד לעבודה? הצעת החוק קובעת בסעיף 4 בין היתר, כי למדינה זרה לא תהייה חסינות מפני סמכות שיפוט בתביעה של עובד או של מועמד לעבודה שהתקיימו בה תנאים מסויימים לרבות קיום סמכות שיפוט ייחודית של בית הדין לעבודה. הערותי בהקשר זה מתייחסות רק לשתי השלכות הנובעות מלשון סעיף 4 וסעיף 15 להצעת החוק. תובענה לבטל פיטורין או לצוות על החזרה לעבודה: במקרים המוכרים לי, מועסקים העובדים המקומיים של הריבון הזר ע"י משרד החוץ של המדינה הזרה, אם כי הם מוצבים בישראל (ללא חסינויות כלשהן מאחר והם אינם "סוכנים דיפלומטיים" או "סוכנים קונסולריים" או אנשי צוות העזר.) נוסח סעיפים 4 ו-15 מאפשר לעובד לתבוע, ולבי"ד לעבודה לצוות על ריבון זר לבטל פיטורי עובד או להחזירו לעבודה. הסמכות את מי לשכור ואת מי לפטר היא סמכות ריבונית בלעדית של הריבון הזר והתערבות מדינת ישראל באמצעות בתי המשפט שלה בסמכות ייחודית זו לדעתי לא תקויים והיא אף עלולה ליצור מחלוקת שלא לצורך בין המדינות. להלן רק דוגמא אחת מני רבות של פיטורי עובד מקומי שהמדינה הזרה לא תסכים בשום פנים להחזרתו לעבודה: כאשר העובד פוטר מסיבה בטחונית. קיימים מקרים רבים בפסיקה בבתי משפט ברחבי תבל ובספרות המאששים מצב זה של חלות חסינות ריבונית בחוזי עבודה (שהנם בדרך כלל מסחריים ולכן בלתי זכאים לחסינות ריבונית) כאשר סיבת הפיטורין היתה בטחונית. האם יעלה על הדעת שלביה"ד תינתן סמכות לצוות באותה עת על ריבון זר גם להחזיר לעובד את סיווגו הבטחוני ואת אישור הכניסה למתקני השגרירות על מנת לאפשר את חזרתו לעבודה? פסק הדין המנחה בעניין זה הוא של בית המשפט העליון הפדרלי של קנדה שסקר גם את הפסיקה במדינות אחרות: The United States of America v. The Public Service Alliance of Canada, the Attorney General of Canada and the Canada Labour Relations Board Canada Labour Code, [1992] 2 S.C.R. 50 הפסיקה בעולם היא חד משמעית, למרות שבחוזי עבודה לא חלה בדרך כלל חסינות, הרי שבפיטורי עובד מסיבה בטחונית חלה בכל זאת לריבון חסינות ריבונית. יש לציין שהגבלת סמכות בתי משפט זרים לצוות על קבלה או החזרה לעבודה אינה ייחודית רק לסיבות בטחוניות. אמנת האו"ם על חסינויות דיוניות של מדינות ורכושן קובעת בסעיף 11, לגבי חוזי עבודה שאם כי לא תחול חסינות ריבונית על מדינה בהקשר לתוכנם של חוזי העסקה עם עובד, חסינות ריבונית בכל זאת תחול אם נושא ההתדיינות הוא גיוס לעבודה, חידוש [הסכם] העבודה או החזרה לעבודה של עובד. ישראל טרם חתמה על האמנה והאמנה עצמה טרם נכנסה לתוקף למרות ש- 28 מדינות כבר חתמו עליה אולם עד כה רק 4 מתוך 13 אישרורים נחוצים לכניסתה לתוקף התקבלו. אולם כבר עתה, בהיתה אמנה של האו"ם היא מהווה מקור של משפט בינלאומי מנהגי. מוצע לנהוג ברוח האמנה ולהפנים את הוראות סעיף 11 שלה בהצעת החוק. פיצויי הלנה: אם כי בתי הדין לעבודה ממעטים לפסוק פיצויי הלנה, הרי שהוראות חוק הגנת השכר התשי"ח -1958 המאפשרות הטלת פיצויי הלנה בשעור שנתי של 515% קיימות לפחות תיאורטית גם לגבי מדינות זרות המתדיינות בבתי הדין לעבודה. בשורה של פסקי דין, כמו גם עיון בכוונתם של חברי הכנסת שהובעה בעת הדיונים טרם חקיקת החוק, עולה שמטרת פיצויי ההלנה היא "להרתיע ולהעניש." לדוגמא: ביהמ"ש העליון בע"א 648/82 פקיד השומה לגבייה מיוחדת נ. ישראל גפני, עו"ד כונס נכסים ומפרק של יבנה תעשיית בנינים בע"מ פד"י ל"ח 813 קבע: המטרה של פיצויי זה, שהוא ככדור שלג נערם, היא לא רק לפצות עובד על עיכוב שכרו, אלא גם להרתיע מעביד מלהלין, היינו "צעד מעין עונשי". ע"א 398/65 פ"ד כ' (ו) 401, 405 ודברי הכנסת הנזכרים שם". (ההדגשה הוספה). בע"א 398/65 אהרון רימון ואח' נ. הנאמן לנכסי ח. שפסלס, פושט רגל ואח' אומר כב' השופט זוסמן (כתוארו אז): בדיונים שקדמו לחקיקת חוק הגנת השכר (תיקון מס' 3) תשכ"ד- 1963 הובאו לתשומת לב הכנסת פסקי דין בהם דובר על שיטת "כדור שלג" הנקוטה בחוק, ונאמר כי המטרה היא לא רק לפצות עובד מלהלין. (דברי הכנסת כרך 37 בע' 2462 ו- 2516, כרך 38 בעמ' 585). שיעורי הפיצוי של 5% לשבוע הראשון ו- 10% לכל שבוע שלאחריו היינו של 515% לשנה, מעידים על כך שמטרת ההרתעה היתה עיקר". (ההדגשה הוספה) גם בתי הדין לעבודה הלכו בדרך זו והגדירו את פיצויי ההלנה כענישה והרתעה. בדב"ע ל"א 12-3 רולקס בע"מ נ. אשר פרקש אומר ביה"ד: אולם בל נשכח כי מטרת המחוקק היא להרתיע את המעביד מלהלין את שכרו של העובד ולהגדיל את מידת העונש על פי אורך הזמן שהמעביד עכב תחת ידו את המגיע כדין לעובד" (ההדגשה הוספה). הלכה היא, שאין מדינה ריבונית נתונה לסמכות בתי המשפט של מדינה אחרת בשאלות של דין פלילי או בעילות "מעין עונשיות" (Quasi Punitive) בדין האזרחי. טעמה של החסינות מונח בשוויון בין המדינות. משוויון זה מתבקש כי האחת לא תשפוט את השניה ("PAR IN PAREM NON HABIT IMPERIUM”). . בארה"ב קובע חוק החסינות לריבונים זרים במפורש כי לא יוטלו על ריבון זר פיצויים עונשיים. ראוי לציין כי קרה כבר בישראל שבי"ד דחה טענת סף של חסינות כנגד תביעה לפיצויי הלנה (שטרם נפסקו) בקבעו שמדובר בסנקציה אזרחית ולא פלילית ולכן היא אפשרית למרות היותה עונשית. אין לקביעה הזו בסיס במשפט הבינלאומי המנהגי שאיננו מבדיל בין "ענישה אזרחית" ו "ענישה פלילית" שתיהן בלתי ראויות מאחר ועקרון השיוויון בין מדינות אינו מפסיק לחול כאשר מדובר בתיק אזרחי. חריג הנזיקין אי הכללת חריג שיקול הדעת הריבוני בחריג הנזיקין מעמיד את הריבון הזר המעלה טענת חסינות בבית משפט ישראלי, במעמד נחות ממעמדה של מדינת ישראל, לו מדינת ישראל היתה הנתבעת בנסיבות דומות. חריג הנזיקין נכלל בדיני חסינות הריבון ובפסיקה של מדינות רבות על מנת למנוע ממדינות זרות לסרב לשלם פיצויים בגין תאונות דרכים. מטרתו של החריג היתה להוציא מתחום חסינות הריבון אירועי נזק שניתן לבטחם בחברת ביטוח מסחרית והדוגמא של ביטוח רכב היא רק אחת מהן. לשם איבחון בין אירועי נזק "שיגרתיים" כמו תאונות דרכים ובין אירועי נזק הנובעים מפעולה מושכלת של הריבון, הוכנסה בארה"ב לחוק הפדרלי של חסינות הריבון הזר הוראה שמעשים שעושה הריבון תוך הפעלת "שיקול דעת ריבוני" (Discretionary function) אפילו אם שיקול הדעת היה שגוי או נעשה בו שימוש לרעה (abuse), ממשיכים להיות חסינים אפילו אם נגרם נזק. גם מדינת ישראל מחילה עקרון זה של "שיקול דעת" לגבי עצמה בחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב 1952. הנשיא שמגר בע"א 915/91 מדינת ישראל נ. יצחק לוי בנתחו ארוכות את הסוגייה האם להטיל על המדינה אחריות בנזיקין בכל מקרה, או שמא לצמצמה, סיכם באומרו: " לטעמי, כאשר עניינה של טענת הרשלנות הוא בהפעלת שיקול-דעת, על בית המשפט לצאת מנקודת מוצא כי המדינה לא תחוב בנזיקין, למעט מקרים חריגים." ובהמשך: " מבחן שיקול הדעת .30משהגענו למסקנה, כי דינן של החלטות שבשיקול-דעת שונה מזה של החלטות או מעשים מסוג אחר, מן הראוי לנסות ולהגדיר את סוג המעשים וההחלטות שעליהם חריג זה חל. יש לזכור שהלכה זו היא היוצא מן הכלל, ומרבית פעולות השלטון כפופות לכללים הרגילים בדבר אחריות בנזיקין." החוק האמריקאי לחסינות ריבונים זרים Foreign Sovereign Immunities Act 1976 : § 1605. General exceptions to the jurisdictional immunity of a foreign state (a) A foreign state shall not be immune from the jurisdiction of courts of the United States or of the States in any case -- 1).. 2).. 3).. 4).. 5) not otherwise encompassed in paragraph (2) above, in which money damages are sought against a foreign state for personal injury or death, or damage to or loss of property, occurring in the United States and caused by the tortious act or omission of that foreign state or of any official or employee of that foreign state while acting within the scope of his office or employment; except this paragraph shall not apply to- (A) any claim based upon the exercise or performance or the failure to exercise or perform a discretionary function regardless of whether the discretion be abused, or… ההדגשה הוספה. כלומר: בארה"ב, לכלל המונע חסינות מדינה זרה בנזיקין יש חריג והוא discretionary function "שיקול דעת" במעשה או במחדל. במקרים אלו תחול בכל זאת החסינות אפילו אם היתה התובענה בנזיקין ואפילו אם שיקול הדעת הזה נוצל לרעה (abused). בלשון דומה נוקט חוק תביעות הנזיקין הפדרלי Federal Tort Claims Act (28 USC § 2680) המתייחס לתביעות נזיקין כנגד ממשלת ארה"ב והמאפשר בכל זאת מתן חסינות בנזיקין כאשר נעשה שימוש בשיקול דעת ריבוני ואפילו אם שיקול דעת זה נוצל לרעה (abused): The provisions of this chapter and section 1346(b) of this title shall not apply to-- (a) Any claim based upon an act or omission of an employee of the Government, exercising due care, in the execution of a statute or regulation, whether or not such statute or regulation be valid, or based upon the exercise or performance or the failure to exercise or perform a discretionary function or duty on the part of a federal agency or an employee of the Government, whether or not the discretion involved be abused. מכאן עולה שארה"ב אימצה את עקרון "שיקול הדעת הריבוני" הגובר על חריג הנזיקין הן בתביעות נזיקין כנגד ממשלת ממשלת ארה"ב במישור הפדרלי והן בחוק חסינות הריבון בהתייחס לתביעות נזיקין כנגד ריבונים זרים. בכך השוותה ארה"ב את מעמד הריבון הזר בכל האמור לטענת "שיקול הדעת הריבוני" למעמדה של ממשלת ארה"ב עצמה כאשר היא נתבעת בנזיקין בבתי משפט פדרליים. בפסק דין קנדה אמר הנשיא ברק: . "אכן, אילו ההכרעה בשאלת חסינות המדינה הייתה נתונה בידי, הייתי שוקל את האפשרות לקבוע ככלל – הכפוף למספר מועט של חריגים (לעניינם, ראו לאוטרפכט, שם [72], בעמ' 236) – כי דוקטרינה זו אינה חלה בישראל, וכי דינה של מדינה זרה בפני בית-משפט בישראל כדינה של מדינת ישראל בפני בתי-המשפט שלה. אך איננו חופשיים בעניין זה. על בית-המשפט לפעול בכל עניין של משפט בין-לאומי מנהגי על-פי כללי המשפט הבין-לאומי המנהגי. איננו רשאים לעשות דין לעצמנו. שלטון החוק הוא גם שלטון החוק בשופט. עלינו אפוא לנהוג על-פי כללי המשפט הבין-לאומי המנהגי המכירים בחסינות מוגבלת למדינה הזרה בעניינים שלטוניים." כאמור בציטוט לעיל, הנשיא ברק בפס"ד קנדה שקל תחילה אך דחה את הרעיון להשוות את מעמד המדינה הזרה למעמדה של מדינת ישראל בבתי משפט בישראל. הנשיא ברק הכיר בעובדה שעקב כללי המשפט הבינלאומי המנהגי מדינות זרות זכאיות לחסינות בהיקף העולה לעיתים על מידת החסינות המוענקת למדינת ישראל בבתי משפט בישראל. אולם, סעיף 5 להצעת החוק דוחה החלת חסינות ריבונית בנזיקין למדינה זרה בכל מקרה, גם אם היא הפעילה שיקול דעת ריבוני. התוצאה היא שהצעת החוק מרחיקה לכת ממחשבתו של הנשיא ברק בקנדה שרק שקל להעמיד את המדינה הזרה על אותו מישור של מדינת ישראל, במקום מתן חסינות מוגברת הנקוטה כיום. סעיף 5 להצעת החוק משנה באורח קיצוני את מעמד הריבון הזר: כאשר ייתבע בנזיקין, הריבון הזר לא יוכל להנות מכללי החסינות הנהוגים כיום עפ"י המשפט הבינלאומי המנהגי ואף לא יוכל להנות מחריג "שיקול הדעת הריבוני" הנתון כיום למדינת ישראל בתביעות נזיקין בבתי משפט בישראל. כלומר הצעת החוק עוברת ממצב קיים של חסינות ריבון זר מוגברת מזו של מדינת ישראל – חולפת על פני העקרון של השוואת היקף החסינות של הריבון הזר לזו של מדינת ישראל – ונעצרת בעקרון של מתן מעמד נחות לריבון הזר בהשוואה למעמדה של מדינת ישראל באותו בית משפט. לדעתי זו פגיעה בעקרון הנימוס הבינלאומי ומכוח חזקת ההדדיות, עלולות מדינות זרות לנהוג באותה דרך במדינת ישראל אם היא תתבע בבתי המשפט שלהן. ההחרגה הגורפת של דיני הנזיקין מעקרון החסינות הריבונית מונעת גם כל טענת חסינות מפני תובענות בנזיקין בעת ביקור צבא זר בישראל לאימונים משותפים או לביקורי הצטיידות ונימוסין. משמעות השלילה הגורפת של חסינות בנזיקין (בתנאי שנגרם נזק לגוף או לרכוש מוחשי והאירוע התרחש בישראל) היא שהממשלה הזרה תצטרך להסביר לביהמ"ש בישראל, כמתדיינת רגילה, את שיקוליה הריבוניים ואת מעשי ושיקולי שרשרת הפיקוד הצבאית טרם, בעת ולאחר האירוע שבבסיס התובענה. זו תוצאה שאיננה מתקבלת על הדעת, הפוגעת בנימוס בין מדינות ובעקרון השיוויון בין מדינות. אין צורך להכביר מילים ולציין כי הסיכוי שמדינה זרה תתייצב בפני בית משפט בישראל ותדון בנוהליה הצבאיים, שהם בוודאי סודיים, הוא אפסי. התוצאה תהא שאם יידרש הריבון להסביר ולגלות את שיקוליו הצבאיים (כדי להראות שלא היה רשלן למשל) והוא יסרב ויינתן פסק דין כנגדו, ניתן לשער שגם פסק הדין לא יקויים וגם יגרם נזק ליחסי החוץ של ישראל. ממדינות מסויימות ניתן לצפות לתגובת נגד בבתי המשפט שלהן מכוח ההדדיות. לבסוף, אי החרגת תביעות נזיקין הנובעות מביקור צבא זר בישראל מחריג הנזיקין עלולה להביא לדרישה של מדינות זרות בהליכים אחרים, שמדינת ישראל תסביר בבתי משפט זרים את שיקולי צה"ל כאשר אזרחים זרים נפגעו. (ראה גם להלן.) הצעת החוק אינה דנה בנושאים מרכזיים ורלבנטיים שלושה הם הנושאים העיקריים הנעדרים מהצעת החוק: נימוס בין מדינות (COMITY), הדדיות וחסינות כוחות צבא זר המבקר בישראל (ראה גם לעיל.) לפחות בכל האמור בחסינות צבא זר מבקר אין מדובר בלקונה. במסמכי הוועדה הציבורית להכנת חוק חסינות מדינות זרות נאמר בחומר הרקע מאת פרופ' סיליה וסרשטיין-פסברג בעמוד 4: "כדאי להבהיר בתחילת הדברים שנושא החסינות של הריבון הזר, על אף הסתעפותו וסיבוכו, הוא נושא מצומצם. הוא נפרד ועצמאי מהנושא של "מעשה מדינה" – Act of State העוסקת בשפיטות המעשה ולא בחסינות מבצעיו משיפוט: הוא נפרד ועצמאי מנושא החסינות דיפלומטית: הוא נפרד ועצמאי מהנושא של חסינות ראשי מדינה בכושרם הפרטי: הוא נפרד ועצמאי מהנושא של חסינות של צבאות או חיילים זרים בתפקיד: הוא נפרד ועצמאי מהנושא של חסינותם של ארגונים בינלאומיים: והוא אינו מתייחס לחסינות מפני אחריות פלילית. על כן הדיונים לקראת החוק אף הם אינם עוסקים בכל הסוגיות הללו." (ההדגשה אינה במקור.) גם באשר לנימוס בין מדינות והדדיות אין להעלות על הדעת שמדובר בלקונה או בהסדר שלילי וכי ישראל בניגוד לכל האומות המתוקנות החליטה לפתע לסרב להכיר בדוקטרינות מושרשות אלו. על כן, התשובה ההגיונית היחידה היא שבשלושת הנושאים המרכזיים הללו ממשיכים לחול עקרונות המשפט הבינלאומי המנהגי. מסקנה זו עולה בקנה אחד עם העובדה שהצעת החוק אינה מבטלת חלות המשפט הבינלאומי המנהגי לגבי חסינות מדינות זרות, אלא רק קובעת עקרונות החלת החסינות באותם נושאים בהם היא דנה כעקרון-על. הפרשנות המתבקשת היא שלגבי דוקטרינות אלו, ממשיכים לחול בישראל כללי המשפט הבינלאומי המנהגי מכוח הלכת קנדה ומכוח ההלכה הכללית שנקבעה עוד בפס"ד שטמפפר שהמשפט הבינלאומי המנהגי מהווה חלק בלתי נפרד מן המשפט הישראלי הפנימי. לדעתי יש לציין זאת בחוק על מנת להסיר אי בהירות. ביקור צבא זר בין בעת שלום ובין בעת מלחמה המשפט הבינלאומי המנהגי מכיר בחסינות ריבונית בתובענות הנובעות מביקור צבא זר במדינת הפורום. למשל: חוק חסינות המדינה משנת 1978 של בריטניה קובע בסעיף 16(2) את עקרון החסינות הריבונית מפני תביעות הקשורות לפעילות צבאית זרה: 16(2) This Part of this Act does not apply to proceedings relating to anything done by or in relation to the armed forces of a State while present in the United Kingdom and. in particular, has effect subject to the Visiting Forces Act 1952. The Visiting Forces Act 1952 (אליו מפנה חוק חסינות המדינה הנ"ל חוקק בבריטניה על מנת להפנים את הסכם SOFA (Status of Forces Agreement) בדבר מעמד כוחות נאט"ו בבריטניה. SOFA יצר את התשתית למערכת של פטורים, פריווילגיות וחסינויות לכוחות צבא זר המתאמנים או מוצבים בבריטניה. בהתייחס לחסינות של מדינות זרות שצבאן מבקר בבריטניה, The Visiting Forces Act 1952 דורש למעשה שבריטניה תחיל את כללי המשפט הבינלאומי המנהגי לגבי פעילות צבאית רשמית של מדינות זרות, אפילו כאשר לא מדובר בפעולות לוחמה, וזאת למרות קיום חריג הנזיקין לחסינות. האמנה האירופאית לחסינות מדינות משנת 1972 (שישראל איננה צד לה) החריגה במפורש פעילות צבאית וקבעה בסעיף 31 כי במקרים של פעילות של כוחות מזויינים חלה חסינות ריבונית: Nothing in this Convention shall affect any immunities or privileges enjoyed by a Contracting State in respect of anything done or omitted to be done by, or in relation to, its armed forces when on the territory of another Contracting State. European Convention on State Immunity, Basle, 16.V.1972 על פעולות צבאיות (לאו דווקא בעת מלחמה) של ריבון זר לא חלים החריגים המקובלים בעת סכסוך ששורשיו אזרחיים. בית הלורדים באנגליה בעניין Holland v. Lampen Wolfe פסק פה אחד כי כוחות מזויינים זרים המצויים על אדמת בריטניה נהנים מחסינות על פי כללי המשפט המקובל ולאו דווקא עפ"י חוק החסינות הריבונית. בישראל, בהלכת ע"א 5964/92 ג'מאל קאסם בני עודה ו-3 אח' נ' מדינת ישראל פ"ד נו(4), 1 ,עמ' 5-6 נקבע ע"י בית המשפט העליון בהרכב מורחב כי – אכן, שלילת האחריות בנזיקין במצבים של "פעולה מלחמתית" מקובלת גם בשיטות משפט אחרות. המשפט האנגלי מכיר בדוקטרינה של "מעשה מדינה" (Act of State) על פיה, אין לתבוע את הכתר ושלוחיו בגין נזקים שגרמו לזר (aliens) מחוץ לאנגליה, כתוצאה מהרשאה או אישור בדיעבד של הכתר (ראו, (9th. Ed., 1993) Street, On Torts 104). בארצות-הברית נקבע - בצד האחריות הכללית של הממשל הפדרלי בנזיקין - חריג, המשחרר מאחריות בגין פעולות לחימה (combatant activities) בעת מלחמה (time of war). (ההדגשה הוספה.) מדינת ישראל כבר הביעה את דעתה מה הדין החל על תביעות נזיקין הנובעות מביקור כוחות צבאיים של ממשלת ארה"ב. ישראל חתמה על הסכם בינלאומי עם ממשלת ארה"ב להסדרת מעמד כוחות ממשלת ארה"ב המבקרים בישראל. הסכם זה Status of Forces Agreement או בקצרה SOFA הפך לחוק ההסכם בדבר מעמד סגל ארה"ב 1991 (להלן "חוק ההסכם"). כללית, חוק ההסכם מכיר במגבלות דיוניות החלות על בתי משפט בישראל לדון בתובענות בנזיקין כנגד כוחות ארה"ב והרכיב האזרחי שלהם. מכאן עולה שישראל הכירה בכך שבנוסף לכללי החסינות החלים עפ"י המשפט הבינלאומי המנהגי, ישנו תחום נוסף בו לבתי המשפט בישראל אין סמכות לדון ריבון זר. אולם, אי הכפפת הצעת החוק ל"חוק ההסכם" עלולה להביא לבעיות פרשנות, במיוחד כאשר חוק החסינות לכשיתקבל יהיה חוק מאוחר לחוק ההסכם ועלול להתפרש כגובר עליו. למיטב ידיעתי אין לישראל הסכם דומה עם כל מדינה אחרת ולכן השאלה לגבי ביקור צבאן נותרה פתוחה. מוצע: להחריג מחריג הנזיקין תובענות כנגד מדינות וחייליהן הנובעות ממעשים או מחדלים בישראל בעת ביקור רשמי שאושר ע"י מדינת ישראל. בעייתיות סעיף 15 להצעת החוק: האם בתי המשפט בישראל יכולים לצוות על ריבון זר לעשות מעשה או להמנע ממנו? לדעתי, לסעיף 15 להצעת החוק המאפשר הוצאת צווי עשה או צוי מניעה או מתן כל סעד אחר כנגד ריבון זר - אין אח ורע בשום מקום בעולם. כמצויין בדברי ההסבר הסעיף הועתק בשלמותו מסעיף 75 לחוק בתי המשפט. אולם עסקינן בה"ח של חסינות מדינות זרות ולא בה"ח הנוגעת למתדיינים אחרים בפני בתי משפט ישראלים ומכאן נבע גם הצורך בחקיקה מיוחדת להסדרת היחסים המשפטיים של ישראל עם מדינות זרות הנתבעות בישראל. אין להעלות על הדעת שמדינות זרות יסכימו להכפיף את התנהגותן הריבונית ואפילו המסחרית לשיקול דעת של בית משפט בישראל ולציית לצוויו לעשות מעשה או להמנע ממנו, וזאת בנפרד מהאפשרות של בית משפט לפסוק פיצויים או תשלומים בתיק בו ניתנה לביהמ"ש סמכות. לדוגמא: סוכנות לסיוע של מדינה זרה מפרסמת מכרז בישראל למתן שירותים. המפסיד יטען וינמק שהוא הזוכה הנכון. עפ"י סעיף 15 רשאי יהיה בימ"ש בישראל לצוות על הריבון הזר להעניק את המכרז לתובע. האם סביר לצפות שהמדינה הזרה, שייתכן ולה שיקולים מעבר למסחריים (למרות שהמכרז נראה כמסחרי לכל דבר ועניין) תסביר שיקולים אלו העשויים להיות מדיניים-חסויים ותציית לצו בית המשפט? האם (כפי שמפורט יותר בחלק של נייר עמדה זה הדן בדיני עבודה) תציית מדינה זרה להוראת בי"ד לעבודה להחזיר לעבודה עובד ישראלי שפוטר? האם תציית מדינה זרה לצו של בימ"ש השלום בעניין שבו אפילו לבית המשפט העליון באותה מדינה אין סמכות לפסוק כנגד הממשלה? האם תציית מדינה זרה לצו של בימ"ש ישראלי שסותר חקיקה שלה? למשל צו של בי"ד לעבודה ליתן פנסיה תקציבית לעובד אפילו אם הדבר הוא בניגוד לחוקיה? דברי ההסבר מאשרים אמנם שהחסינות מפני הליכי הוצאה לפועל חלה גם על סנקציות בשל אי קיום החלטה של בית משפט, אם כך מדוע לאפשר בחוק ליצור מוקדי סכסוך בנושאים שברור מראש שלא יקויימו? ובהדגשה, אין מדובר על צו לתשלום סכום כסף, אלא רק על צו לעשות או להמנע מלעשות מעשה. נסיוני מראה לי שסיכויי הציות של מדינות זרות לצוים מעין אלו נמוכים מאד אם בכלל, ואילו סיכויי ההתנגדות וההתנגשות המדינית גדולים. מוצע: למחוק את סעיף 15 מה"ח ולציין במקומו שסעיף 75 לחוק בתי המשפט אינו חל בתובענות כנגד ריבון זר. דרכי הוכחת טענת החסינות גם במדינות אשר אימצו את דוקטרינת החסינות המוגבלת ועיגנו אותה בחקיקה מפורשת, נשמרו בכל זאת למדינה הזרה זכויות יתר בעניני סדרי-דין וראיות כפי שמתחייב מן הנוהג הבינלאומי. הדין הוא שאין מתירים חקירות וגילוי מסמכים בהליכים לקביעת חסינות הריבון הזר אלא באורח מצומצם ביותר. אולם, הצעת החוק שותקת בעניין זה. לדוגמא: ביהמ"ש לעירעורים של ארה"ב במחוז הפדרלי של וושינגטון קיבל את תצהירי מנהלי הנתבעת (שטענה לחסינות ריבונית בהיותה חברה ממשלתית סורית) ללא חקירה נגדית וביסס על פיהם את ממצאיו שהחברה זכאית לחסינות. כך עשה גם ביהמ"ש המחוזי בת"א בפס"ד קמטק שסירב להתיר חקירה נגדית של מצהירים ולמעשה התעלם מהתצהירים, אם כי אימץ את תוכנם למעשה. בהדגשה יש לאמר כי ההלכה האמריקאית המצוטטת כאן חוזרת על עצמה בפסקי דין רבים המצוטטים בהחלטה והיא: הריבון חסין לא רק מאחריות אלא גם מנטל ההתדיינות. “Our analysis must also take into account the nature of FSIA immunity, which is immunity not only from liability, but from the burdens of litigation as well. See, e.g., United States vs. Moats, 961 F.2d 1198, 1203 (5th Cir. 1992) (“sovereign immunity is an immunity from the burdens of becoming involved in any part of the litigation process, from pretrial wrangling to trial itself”). Annie Kelly et. al v. Syria Shell Petroleum Development B.V. et. al. 213 F.3rd 841 ההלכה במשפט הבינלאומי היא שכאשר נטענת טענת חסינות, מוגבלות מאד אפשרויות התובע לערוך "מסע דייג" לתור אחר הוכחות הסותרות טענה זו ולהטריד תוך כדי כך את הריבון הזר. לדוגמא: ביהמ"ש לערעורים הפדרלי למחוז וושינגטון, בענייןFirst City, Texas- Houston, N.A. v. Rafidain Bank, 150 F3rd. 172 קבע שיש להתייחס לריבונים זרים בזהירות ולהתיר בירור בנושא החסינות רק עד לנקודה בה הצליח הריבון להראות על פניה “Prima facie” את זכאותו לחסינות (למשל כאשר מדובר בחברה ממשלתית) ואז עובר נטל הראייה לתובע להראות שתובענתו מצוייה בתחום אחד החריגים לעקרון החסינות. באנגליה, החוק המאמץ את דוקטרינת החסינות המוגבלת קובע בסעיף 13(5): The head of a State’s diplomatic mission in the United Kingdom, or the person for the time being performing his functions, shall be deemed to have authority to give on behalf of the State any such consent as is mentioned in subsection (3) above and, for the purpose of subsection (4) above, his certificate to the effect that any property is not in use or intended for use by or on behalf of the State for commercial purposes shall be accepted as sufficient evidence of that fact unless the contrary is proved. מהאמור לעיל עולה שבאנגליה די בהצגת מסמך מטעם ראש המשלחת המאשר מהו אופי השימוש שנעשה ברכוש, שימוש לצרכי הריבון או למטרות מסחריות, כדי שאישור זה יתקבל כראייה מספקת, אלא אם כן יוכח אחרת ע"י התובע. ביהמ"ש הפדרלי הגרמני לעניינים מינהליים אישר את ההלכה בעניין הזמנת עדים של מדינה ריבונית לחקירה בבית המשפט. בענייןIndian Foreign Minister Case, (Federal Republic of Germany, Federal Administrative Court (BverwG) (No/ 9 CB 47/88). “In the sphere of sovereign activities (acta jure imperii) sovereign States, as well as State organs acting on their behalf, enjoy unrestricted immunity in accordance with the rules of customary international law which are binding on the German courts pursuant to Article 25 of the Basic Law (GG)……..This also excludes, as a matter of principle, the issue of a witness summons to obtain evidence concerning such sovereign activities, unless otherwise agreed in accordance with international law.” יש לציין כי במקרה זה סירב ביהמ"ש לצוות על חקירת שר החוץ ההודי אפילו על אדמת הודו בהתאם לאמנת האג, לא כל שכן לזמנו לגרמניה. הדין והפסיקה על פיהם פועלות ארה"ב, אנגליה, גרמניה ומדינות נוספות הוא שעם הכרזת המדינה הזרה כי היא זכאית לחסינות, וזאת באמצעות מסמך כל שהוא, עובר נטל הראייה לסתור לתובע וכי על מדינות לנהוג בנימוס בינלאומי ביחסים המשפטיים ביניהן עפ"י עקרון ההדדיות. הצעת החוק דנה בדרכי ויתור על חסינות אך אין היא דנה בדרכי הכרזת החסינות. אמנם עולה מסעיף 13(א)(3) כי יש לעשות זאת בהודעה לביהמ"ש אולם נוצרת כאן בעייתיות פרקטית. כל בקשה לבימ"ש חייבת להתמך בתצהיר לגבי העובדות. אם טענות הריבון הן משפטיות בלבד, אין צורך בתצהיר אולם אם יש גם טענות עובדתיות, בדרך כלל המצהיר הוא דיפלומט ואין הוא יכול להצהיר כמקובל כי הוא צפוי לעונשים הקבועים בחוק מאחר ויש לו חסינות מפניהם עפ"י אמנת וינה ליחסים דיפלומטיים. מעיקה גם העובדה שעקב התמשכות הליכים בבתי המשפט קורה והדיפלומט מועבר לשרת במדינה אחרת וקרו מקרים בהם דרשו התובעים לזמן את הדיפלומט המצהיר לחקירה נגדית (ללא בסיס) רק על מנת להטריד את הריבון ולגרום לו הוצאות. מוצע: לקבוע כי המדינה הנתבעת תוכל להביא את העובדות המבססות חסינות בפני ביהמ"ש במסמך רשמי או לחילופין בתצהיר המכפיף את המצהיר לעונשים הקבועים במדינתו הוא על תצהיר כוזב, ולא לאפשר חקירה נגדית על התצהיר אלא במקרים חריגים ומנימוקים שיירשמו תוך כדי חיוב התובע להפקיד ערובה להוצאות המדינה הזרה במקרה ויתברר שעמידתו על חקירת הדיפלומט נעשתה שלא בתום לב. סדרי דין: בקשה לסילוק על הסף עקב חסינות תעכב הגשת כתב הגנה עד לאחר קביעה סופית בטענת החסינות סעיף 12 להצעת החוק דורש העלאת טענת חסינות מפני סמכות השיפוט בהזדמנות הראשונה ולא יאוחר מן המועד שבו המדינה הזרה טוענת לראשונה לגופה של התביעה. דברי ההסבר מציינים שניתן "לעשות זאת גם בכתב ההגנה יחד עם טיעונים לגופה של התביעה." עם כל הכבוד קביעה זו סותרת הלכות של המשפט הבינלאומי המנהגי. כאשר הריבון הזר טוען לחסינות מפני כל העילות והסעדים, מתן אפשרות (או דרישה) לטעון לחסינות בד בבד עם הגשת כתב הגנה היא תרתי ד'סתרי. טענת חסינות משיפוט משמעותה אי הכרה בסמכות ביהמ"ש ואילו הגשת כתב הגנה משמעותה הכרה בסמכות ביהמ"ש, והכללת טענות חסינות יחד עם כתב הגנה משמעותה עפ"י המשפט הבינלאומי המנהגי וחקיקת מדינות אחדות, ויתור על החסינות. הפרקטיקה גם מוכיחה שיש קשיים בקבלת הסכמת התובע לדחיית הגשת כתב הגנה עד להחלטה סופית בעניין טענת החסינות המוגשת בדרך כלל כבקשה לדחייה על הסף, וגם בתי המשפט אינם מזדרזים לפסוק בבקשה מעין זו עקב העומס המוטל עליהם. התוצאה היא סיכון שיחלוף המועד להגשת כתב הגנה לפני שתנתן החלטת ביהמ"ש בבקשה לדחיית הגשתו. מוצע: לקבוע שהגשת בקשה לדחייה על הסף מחמת חסינות הריבון עוצרת את מירוץ הזמן להגשת כתב הגנה עד לאחר פסיקה סופית בטענת החסינות. לסיכום אביא קטע מפסק דינו של ביהמ"ש העליון בענייין ע"פ 4596/0 רוזנשטיין נ. מדינת ישראל שציטט בהסכמה את דברי פרופ' עמוס שפירא: "מדינות, הערות לתלותן זו בזו, אינן יכולות להרשות לעצמן את המותרות של הסתגרות בד' אמות האינטרסים המיוחדים שלהן. צרכי הקהילה הבינלאומית המודרנית מחייבים התחשבות הדדית באינטרסים לאומיים. לכל מדינה עשוי להיות ענין ממשי בקידום קווי המדיניות או עקרונות הצדק שלה, כפי שהם מגולמים בדיניה. התעלמות שיטתית מאינטרסים לגיטימיים של מדינות זרות חותרת תחת אשיותיו של סדר עולמי כולל" ע' שפירא: טיבם של כללי ברירת הדין" עיוני משפט י[286 , (תשמ"ד 27 תודה על שניתנה לי ההזדמנות להביא בפניכם את דיעותי לגבי הצעת החוק. חגי כרמון, עו"ד 27 לאוקטובר 2008