חומר רקע
לכבוד
פרופ' מנחם בן ששון, יו"ר
ועדת חוקה, חוק ומשפט
הכנסת, ירושלים
חבר כנסת נכבד,
הנדון: סעיף 38 להצעת חוק לתיקון חוק ההוצאה לפועל (להלן: "הצעת החוק")
לקראת המשך הדיונים בהצעת החוק, הריני לפרוש את השגותיו של אגוד חברות הביטוח בישראל (ע"ר) לגבי האיסור להתנות על סעיף 38 הדן בהגנת בית המגורים וכן בדבר החלתו של האיסור על משכנתאות וחוזי הלוואה, שנכרתו לפני תחילתו של התיקון בחוק הנדון, כדלקמן:
רקע
1. בועדה הוצע נוסח של סעיף 38, אשר יגביל את האפשרות לממש מקרקעין המשמשים כדירת מגורים שעוקלו (להלן: "הדירה") ובכלל זה, פינוי החייב ומשפחתו מהדירה, כל עוד אין לו סידור חלופי (להלן: "סעיף 38"). להשלמת התמונה יובהר, כי קיימות הצעות שונות אודות מידת ההגבלה האמורה.
2. נראה, שסעיף 38 החדש יחול לא רק על מקרקעין מעוקלים, אלא גם על ביצועה של משכנתה או על מימושו של משכון הרובצים על דירת מגורים.
3. לא זו אף זו, הועלתה ההצעה שלא ניתן יהיה להתנות על סעיף 38 וכי תחולתו תהיה גם על משכנתאות ומשכונים שנוצרו ונרשמו לפני תחילתו.
שלילת ההתנאה
4. כמוסבר לעיל, הוראות סעיף 38 עתידות לחול באופן זהה, הן על עיקול הדירה לצורך גביית חובות מהחייב והן לצורך ביצועה של משכנתה, לשם פירעון חוב שהובטח ע"י אותה משכנתה. לעניות דעתנו, אין מקום לקבוע בעניין הנדון הוראות זהות לגבי העיקול והשעבוד. נכון, שמנקודת מבטו של החייב פינויו יוצר אצלו מצוקה, בין שנעשה עקב עיקול ובין שנעשה עקב ביצוע משכנתה והעילה איננה מפחיתה את מצוקתו. אולם, לא כך הם פני הדברים מנקודת מבטו של הזוכה; יש הבדל תהומי בין מצב שבו הזוכה הוא זה שהלווה כספים לחייב לצורך רכישת הדירה (כאשר הדירה משמשת ערובה להחזר ההלוואה), לבין מצב שבו הזוכה זכאי לפרעון חוב שנוצר ללא קשר לדירה ומבלי שהיא תשמש מניע למתן ההלוואה. בעיצוב החוק יש לקחת בחשבון את האינטרסים של שני הצדדים ולאזן ביניהם, לפי העקרונות הראויים - ולא לראות לנגד עינינו את אינטרס החייב בלבד.
5. בדרך כלל, הטלת עיקול על דירה איננה תולדה של הסכם הנוגע לדירה, אולם לא כך הם פני הדברים ביחס לביצוע משכנתה. מכאן, שיש הבדל משמעותי בין שני המצבים בנוגע להתנאה על סעיף 38 ולכן היה צריך להפריד בין ההוראות הנדונות, היינו, בין אלו שמתייחסות למימוש דירה שעוקלה לבין אלו שחלות על ביצוע משכנתה - באופן שדינן לא צריך להיות זהה.
6. בכך לא סגי, הועדה הנכבדת בדיוניה התעלמה מההיסטוריה התחיקתית, אשר הצרה את האפשרות לממש בטוחות אחרות וכן התעלמה מההשלכות הכלכליות שיש לאיסור ההתנאה מעבר לתחום המשכנתאות. לאחרונה אנו עדים להשפעת אי פרעון המשכנתאות על המשק האמריקאי ומכאן, במידה מסוימת על העולם כולו. ענף המשכנתאות מהווה קטליזטור בעל משקל כבד לצורך התפתחות הפעילות הכלכלית בענף הנדל"ן, שהוא ענף מרכזי במשק (ובמיוחד בארצנו). לצמצום מספר המשכנתאות ולהגדלת עלות הריבית, יהיו השפעות מאקרו כלכליות שליליות - שאת אחריתן מי ישורן.
7. שכיחות המימוש של משכנתאות בעבר היתה נמוכה, משום שבדרך כלל ההליכים כנגד הערבים הספיקו לצורך גביית החוב. בתיקון לחוק הערבות שנעשה בשנת תשנ"ח, נוצר המונח "ערב מוגן", בין השאר, כדי להגביל את מימוש הערבות נגדו. למשל, לא ניתן להגיש תביעה נגד ערב מוגן כל עוד לא ננקטו הליכים למימוש המשכנתה (ראה סעיף 27 לחוק הערבות). הרציונל בבסיס חקיקה זו, היה ההשקפה שבמקרה בו קיים ערב מוגן, המשכנתה היא הערובה הראשונית ואילו הערב המוגן משמש ערובה משנית בלבד. המטרה היתה להקל על הערבים המוגנים ולעלות על נס את המשכנתה כבטוחה ראויה. ומה היה מקורה של חקיקה זו? הרצון ללכת לקראת הערבים, אשר "שעוותם" עלתה למסדרונות הכנסת, זאת משום שחלק ניכר מהערבים חתמו על ערבויות מתוך "לחץ חברתי" או משפחתי, כאשר נקלעו למצבים שלא נוח היה להם לסרב וזאת מבלי שהיתה להם יכולת לאמוד את הסיכון בחתימה על הערבויות.
8. והנה עתה, נשתכחה חקיקה זו ומבקשים להכביד על מימוש המשכנתה, כל זאת על הרקע שבית המשפט העליון צמצם משמעותית את האפשרות לנקוט בהליך המאסר לאכיפת חובות. לפיכך, היעדר התנאה על סעיף 38 יוצר לא רק כרסום נוסף באפשרויות האכיפה של פסקי דין, אלא גם עומד בניגוד לתכליתה של חקיקה קודמת, אשר איננה מתבטלת אגב החקיקה המוצעת. מבקשי התיקון חפצים לאחוז במקל משני קצותיו - וזאת אין לאפשר, לפחות לא לפי הנוסח המוצע. לא שמענו שהשתנתה המגמה ואחוז החייבים הפורעים את פסקי הדין שניתנו כנגדם עלה משמעותית. לפיכך, לא ברור מדוע נזקקת הכנסת לחקיקה המכבידה על מימוש פסקי דין.
9. ומה תהיה התוצאה אם הכנסת תחוקק את סעיף 38 באופן האוסר על התנאתו? הזוכים יתקשו לממש את המשכנתאות, יפנו לערבים, אשר שוב יקימו קול צעקה גדולה, אך לא די בזה, שהרי עדיין הליכי הגבייה מהערבים יהיו ארוכים ולפיכך, יידחו חלק מרוכשי הדירות ולא יקבלו משכנתאות. דבר זה יגרום להקטנת מספר מקבלי המשכנתאות בישראל, עניין שישקף ירידה בביקוש למשכנתאות, משום שחלק מהאוכלוסייה לא ייכנס למעגל המשכנתאות כלל. לא כל רוכשי הדירות יידחו, שהרי בעלי המשכנתאות ירצו להישאר בתחום העסקי, אך הריבית תעלה בשל פרמיית סיכון גבוהה יותר. במילים אחרות, הציבור תם הלב המקיים את התחייבויותיו, יאלץ לשאת בעלויות של אלו שאינם תמי לב; אך התהליך לא יסתיים בכך. משילמד "עם ישראל", כי הוא יכול לקבל הלוואות מבלי שניתן לממש את הדירה, יגדל מספר המקרים בהם יופסקו תשלומי הפרעון והריבית בהלוואות חדשות תגדל אף יותר – וכך עלול להתרחש תהליך של סחרור. תהליך זה גם יפגע כאמור בענף הנדל"ן ותהיה לו השפעה על המשק בכללותו.
10. ההתפתחות המתוארת בסעיף הקודם תפגע בראש ובראשונה בשוק המשני של נותני ההלוואות המובטחות במשכנתה שעמם נמנות גם חברות הביטוח1. לבנקים יש את האמצעים להתמודד עם התופעה האמורה הרבה יותר טוב לעומת יכולתם של המתחרים החוץ בנקאים, ובכלל זה בגלל מאגרי המידע שעומדים לרשותם, לרבות היכולת להחליף מידע ביניהם אודות סיכונים הטמונים בלווים. כתוצאה מכך, תיפגע התחרות למול הבנקים והמונופול שלהם בשוק המשכנתאות יהיה הרבה יותר משמעותי, שיקול שיש לקחת אותו בחשבון וזאת על הרקע שכבר תקופה ארוכה מבקש האוצר להגביר את התחרות במטריה זו.
11. פתיחת פתח לחייבים שלא לקיים את התחייבויותיהם, תגרום להתנהגויות שליליות מעבר לתחום המשכנתאות. ידוע, שאם אתה מתיר את הרצועה בתחום אחד, "מעתיק" הציבור את התנהגותו שלוחת הרסן גם לתחומים אחרים.
12. יתר על כן, גם אם מחליטים על איסור ההתנאה, היא לא צריכה להיות מוחלטת ובלתי רלבנטית לנסיבות. אנו מבינים שישנם מצבים שבהם אין זה הוגן לפנות אדם מביתו, משום שהוא לא הבין את ההתנאה על סעיף 38 או למשל שהוא שודל ליטול את המשכנתה בנסיבות שבהן היה ברור שהוא לא יכול להחזירה וכיוצא בזה. אלו אינם המצבים כולם, אלא רוב המצבים הם דווקא כאלו שבהם החייבים ידעו, הבינו ולקחו בחשבון את הסיכון שבפינוי אם לא יקיימו את התחייבויותיהם מסיבה זו או אחרת. על אלה האחרונים, אין מקום לפרוש הגנה.
13. מהטעמים דלעיל ומתוך התחקות אחר יצירתו של איזון נאות והוגן, אנו סוברים, שיש מקום לאפשר את ההתנאה על סעיף 38, אך יש לתת בידי ראש ההוצאה לפועל או בית המשפט את הסמכות לבטלה, בשים לב לנסיבות המיוחדות של כל מקרה ומקרה ואף ניתן למנות בחקיקה דוגמאות לנסיבות כאמור.
התחולה למפרע
14. אנו מבינים שהועדה שוקלת להחיל את סעיף 38 (הכולל את איסור ההתנאה) גם על משכנתאות קיימות. אין חולק, שהחלה כזו משמעותה, החלה רטרוספקטיבית ופגיעה ב"זכויות מוקנות".
15. החלת החקיקה על חוזים קיימים משמעה, שינויַם לאחר שנכרתו ומכאן, מדובר בשינוי במצב המשפטי, אשר רווח בעת כריתתם. לפיכך, על פי הפסיקה, התערבות בחוזה קיים היא התערבות רטרוספקטיבית. לכן, כל חוקי החוזים למיניהם הוחלו על חוזים חדשים בלבד2.
16. לצד הדוקטרינה שאין זה הוגן להחיל חוקים למפרע3, רווחת גם הדוקטרינה שאין לפגוע בזכויות מוקנות4 והזכות המוקנית של הזוכים, היא יכולת ההתנאה על הוראותיו של סעיף 38 הנוכחי.
17. אחד הטיעונים שהועלו בועדה בעד ההחלה למפרע הוא, שאין בה כדי לשנות את המצב המשפטי הקיים, הואיל וכבר עתה בתי המשפט אינם מאפשרים התנאה על הדיור החלופי. לצערנו, אין זו הצגה נאותה של המצב המשפטי לאשורו. בתי המשפט מכירים באפשרות להתנות על הדיור החילופי. קיימים פסקי דין שבהם נשללה מבנקים (זוכים) זכות ההסתמכות על ההתנאה האמורה על יסוד עקרונות כלליים, אשר ישימים תמיד ביחסים שבין הבנק לבין לקוחו, היינו, הפרת חובת הגילוי החלה על הבנק כלפי הלקוח, שכוללת גם את החובה להסביר את ההתנאה האמורה והשלכותיה. אולם, להלן נפרט מספר אסמכתאות המאששות דברים אלו:
18. כב' השופט דוד בר אופיר בספרו "הוצאה לפועל הליכים והלכות" (מהדורה שישית), בעמ' 542-547 דן בסוגיה הנדונה, תוך שהוא סוקר את ההלכות שהתגבשו אודותיה. בעמ' 544 הוא מסכם:
"ההלכה הפסוקה מחייבת את הבנקים ואת החברות שעוסקות במתן הלוואות חוץ בנקאיות, להבהיר ללווים באופן ברור, נקודתי ומפורש שהם צפויים לפינוי מדירות מגוריהם אם לא יעמדו בתנאי ההלוואה המובטחת במשכנתה. כלומר: שוב אין די בהדגשת הוויתור של הלווים על סידור חלוף בהסכם ההלוואה, ובציון מספרי הסעיפים שעל פיהם חל הוויתור על הזכות לסידור חלוף.
היום חובתם של המלווים היא לציין במפורש בהסכם ההלוואה לא רק את הוויתור של הלווים על סידור חלוף, אלא גם ליידע אותם בגוף ההסכם על זכותם לקבל סידור חלוף, ועל האפשרות שיהיה עליהם לפנות את דירותיהם ללא סידור חלוף אם וכאשר לא יעמדו בתנאים של פירעון ההלוואה. סעיף 38 לחוק נועד ליצור איזון הולם בין זכותו של הנושה לגבות את חובו תוך הגנה על קנינו, לבין כבודו של החייב והזכות הנגזרת ממנו ליהנות מקורת גג לו ולבני משפחתו. יש למנוע מצד אחד מצב בו יחזיק החייב ברכוש, קרי: בדירה שלעיתים נרכשה מהכספים שלווה מהנושה מבלי שהנושה יכול להיפרע ממנו. מצד שני יש להימנע מסיכול המטרות הסוציאליות המונחות ביסודם של סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל וסעיף 33 לחוק הגנת הדייר. סעיף 38(ג) כולל בחובו חריג ויתור מפורש, ונקבע בו כי ההגנה על הזכות לסידור חלוף לא תקום אם פורש בשטר המשכתה, או בהסכם משכון, שהחייב לא יהיה מוגן לפי אותו סעיף. המשמעות המתבקשת מקיומו של חריג-הוויתור-המפורש היא כי הגנת הסידור החלוף איננה הגנה קוגנטית אלא דיספוזיטיבית, והיא ניתנת להתנאה ביחסים החוזיים שבין הלווה למלווה. אולם תנאי הוא כי הוויתור על ההגנה יהיה מפורש. הסרת ההגנה מותנית בכך שהדבר ייאמר בשטר המשכנתה בלשון מפורשת, ותוך אזכור מספרו של הסעיף. גם בדיקת תכליתו של סעיף 38, יחד עם הקבלתו לסעיף 33(ב)(2) לחוק הגנת הדייר הנוקט אף הוא בלשון דומה, מחייבת את המסקנה הזו. מתוך סעיפים אלה משתמעת בבירור הכוונה שאדם שדירת המגורים שלו נמכרה מחמת דחקו, לא יושלך לרחוב ולא יישאר ללא קורת גג מעל לראשו". [ההדגשה הוספה].
19. בע"א 9136/02 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' רייז, פ"ד כרך נח' חלק שלישי 944 (מול האותיות א-ג) נאמר ע"י כב' השופט א' ריבלין, כהאי לישנא:
"לא ניתן לאיין את משמעות חריג הוויתור המפורש. אין תמה אפוא כי גם הפסיקה הנוגעת להוראת סעיף 38 – לרבות פסיקה שניתנה לאחר חוקי היסוד בדבר זכויות האדם – לא הרהרה אחר עצם האפשרות העומדת לחייב לוותר על הזכות המוקנית לו לפי הוראה זו (ראו למשל: רע"א 1132/94 פי.אף.איי. אסטבלישמנט נ' רוזנר (להלן – פרשת פי.אף.איי. אסטבלישמנט [5]); רע"א 1116/01 כהן נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ [6]; רע"א 720/03 כהן נ' בנק טפחות לישראל בע"מ [7])". [ההדגשה הוספה].
20. בדומה ברע"א 720/03 כהן נ' בנק טפחות לישראל בע"מ נקבע:
"המקרה שבפניי אינו שונה איפוא מכל מקרה אחר של מימוש משכנתה, בו וויתרו הממשכנים מראש על זכויותיהם מכוח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר וסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל.
לכן, אין לכאורה כל מניעה בפני מימוש המשכנתה. אך המבקשים ניסו להבנות מה"זכות החוקתית לקורת גג". אלא שכדבריה של השופטת ט' שטרסברג-כהן בפרשת פרמינגר האמורה: "ההתייחסות לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו כדי להצדיק הגנת הדייר על החייב היא רטורית במהותה" (שם, בעמ' 121). אין עוררין על זכותו של האדם לכבוד, ואין להקל ראש באפשרות שחייב יוותר ללא קורת גג. אך במקרים כגון דא שזורות זכויות יסוד נוספות - זכות הקניין של המלווה, וחופש החוזים של הצדדים, אשר בחרו להתקשר בחוזה אשר ביטל את ההגנות שמקנה החוק לדייר בבית מגוריו. התוצאה אליה חותרים המבקשים להגיע היא קביעה כי בעל משכון מנוע מלממשו כל עוד לא הבטיח לממשכן דיור חלוף, אף אם האחרון וויתר על זכותו זו בחוזה שנכרת ביניהם. תוצאה שכזו מאיינת את הסכמת הצדדים, וההשלכות שלה מרחיקות לכת ולא רצויות. כך, למשל, עשוי שיעור הריבית שתדרש בשוק ממבקשיי ההלוואות להאמיר, עד שרבים לא יוכלו לזכות בהלוואה. תהיה זו פגיעה בלתי מוצדקת באותה הזכות עצמה לה טענו המבקשים - זכות האדם לרכוש לעצמו דירה בה יוכל לדור". [ההדגשה הוספה]
21. עינינו הרואות, ניתן לוותר על זכות הדיור החלופי ואין שחר לטענה שהמצב המשפטי כיום אוסר זאת. החלת עקרונות כלליים לפי הפסיקה המגבילים את אפשרות הוויתור, אינם יכולים להכשיר את התחולה למפרע של איסור מפורש לקיום ההתנאה. ממה נפשך? אם אכן נכונה הטענה, שכבר כיום אסורה ההתנאה על סעיף 38, הרי, שאין צורך להחיל למפרע את איסור ההתנאה - ואם אנו צודקים בטענתנו, היינו, שההתנאה איננה אסורה, הרי שהחלתו של סעיף 38 למפרע תהיה בלתי נאותה ותשנה את המצב המשפטי הקיים וכן תפגע בזכויות מוקנות.
לסיכום
22. הוועדה הנכבדת מתבקשת לשקול שוב, האם יש מקום למנוע את איסור ההתנאה וזאת כדי שלא תהיה בכיה לדורות, אשר תנבע מהפגיעות הכלכליות שיתרחשו עקב איסור ההתנאה - הכוונה להאמרת הריבית ופגיעה בענף הנדל"ן- את המצבים הקשים או החריגים ניתן יהיה לפתור באמצעות מתן שיקול דעת לראש ההוצאה לפועל, תוך הנחייתו בדבר השיקולים ו/או הנסיבות עליהם יש עליו לתת את הדעת. בצורה זו מחד, לא נפגע במקרים הטעונים הגנה ומאידך, נמנע את ההשלכות הכלכליות השליליות והבלתי נמנעות, עקב איסור ההתנאה.
23. אין מקום לתחולה למפרע או לפגיעה בזכויות מוקנות ואין רגליים לטענה שדוקטרינות אלה אינן חלות, משום שהמצב המשפטי כיום אינו מאפשר את ההתנאה - ואם זה כך (דבר המוכחש), אין ממילא צורך בהחלה למפרע.
העתקים:
1. מר זאב אבן חן, מנכ"ל אגוד חברות הביטוח בישראל (ע"ר).
2. מר שמואל מלכיס, כלכלן אגוד חברות הביטוח (ע"ר).
3. עו"ד תמי סלע, היועצת המשפטית של ועדת חוק, חוקה ומשפט.
/tmp/doc2txt-pk79zg8g/input.doc