חומר רקע

‏י"ט סיון תשס"ז, ‏05 יוני 2007 לכבוד יו"ר ועדת החוקה, חוק ומשפט פרופסור מנחם בן ששון הכנסת בדואר אלקטרוני שלום רב, הצעת חוק הגנת הפרטיות (תיקון מס' 9) - הערות לשאלת "הסכמה מדעת" אני מבקש להודות על ההזמנה לדיון, אולם חוששני שלא אוכל להגיע מחמת שיעורי השלמה לתלמידיי צמאי הדעת בפקולטה למשפטים באוניברסיטת חיפה, ונוכח הצורך להשלים שיעורים עקב שביתת הסטודנטים. אני מבקש להתייחס לשאלת ההסכמה מדעת שאמורה לעלות בדיון הוועדה. אודה לך אם המכתב יועבר גם לשאר חברי הוועדה. 1. על הפרק שלוש הצעות: א. ההצעה המקורית: – הסכמה, במפורש או מכללא, שניתנה לאחר שנמסר לנותן ההסכמה מידע, בלשון המובנת לאדם סביר, הדרוש לו, באורח סביר, לצורך מתן ההסכמה ב. נוסח מוצע חדש: הסכמה, במפורש או מכללא, שניתנה לאחר שאדם ידע, או סביר היה שיידע, את הנתונים הדרושים לו באורח סביר לצורך מתן ההסכמה ג. נוסח מוצע חדש נוסף: הסכמה מדעת, במפורש או מכללא. 2. למיטב הבנתי, ההבדל העיקרי בין ההצעות הוא שהצעה ב' כוללת ההסכמה את מרכיב הידיעה הקונסטרוקטיבית ("סביר היה שיידע"). נוסח הצעת החוק המקורית א' מסורבל משהו, אבל קובע רף הסכמה גבוה יותר מאשר הצעה ב'. אני סבור שהצעה ב' מעבירה, במידה רבה, את הנטל בחזרה אל האדם שטוען לפגיעה בפרטיותו. 3. להמחשה: אדם טוען לפגיעה בזכותו לפרטיות. הפוגע טוען שהפגיעה איננה כזו, שכן הייתה בהסכמת התובע. א. אם יוכיח הפוגע כי הנפגע (התובע) הסכים במפורש, וידע על למה הוא מסכים – הרי זה המקרה הקל, ההסכמה תוכח, אין פגיעה בפרטיות. ב. במקרה של הסכמה מפורשת, שלא ברור אם הייתה מדעת או לא, יטען הנתבע כי מההסכמה המפורשת (חתימה על חוזה, למשל) עולה שהיה על התובע לדעת. במילים אחרות, יש חשש שבגלל מרכיב הידיעה הקונסטרוקטיבית, יתייתר החידוש של "הסכמה מדעת". התובע יצטרך במקרה כזה להוכיח שלא היה עליו לדעת. כמובן שבכך מוחדר מימד אובייקטיבי, של האדם הסביר, ופתח לדיונים רבים, נטלי הוכחה שעוברים מצד לצד, יסרבלו את הדיון, וחוששני שיעקרו את משמעות ההסכמה. ג. במקרה של הסכמה מכללא, יהיה צריך לברר האם הייתה מדעת או לא. גם כאן, האפשרות להסתפק בידיעה קונסטרוקטיבית מייתרת את ההסכמה מדעת. יאמרו לתובע: היה עליך לדעת את הנסיבות, וכשמסרת את פרטיך (למשל), הסכמת מכללא. אלא, שאם כך, הרי הנוסח אינו מחדש דבר, הוא חוזר ומפרט את אפשרות ההסכמה מכללא. 4. אכן, הנוסח המקורי א' יטיל עלויות על כתפי מבקשי המידע. יהיה עליהם ליידע את מושאי המידע כי מידע נאסף עליהם. יש בכך עלות מסוימת, אולם זו עלות זניחה ושולית. עקרון ההסכמה הוא ציר מרכזי וחיוני של הגנת הפרטיות. עקרון זה מעוגן בסעיף 1 לחוק. הוא נובע מרוחו של החוק כולו. עקרון ההסכמה משקף את ההצדקות העיוניות של הזכות לפרטיות, שמתבססות על כבוד האדם, האוטונומיה שלה או שלו, חירותו, ומתומצתות בהגדרת הפרטיות כשליטה של האדם במידע אודותיו. לפיכך, יש מקום לחזק את יסוד ההסכמה, כפי שביקשה ההצעה המקורית א', ולא להחלישה, כפי שמבקשת ההצעה החדשה ב. 5. אני סבור שהכנסת אלמנט הידיעה הקונסטרוקטיבית מייתר במידה רבה את נושא ההסכמה מדעת כולו, ואין הדבר ראוי. לפיכך, אני סבור שהגנת הפרטיות הראויה, כנגזרת ממעמדה החוקתי של הזכות, היא הסכמה שמבוססת על ידיעת-אמת, ולא על ידיעה קונסטרוקטיבית. ידיעה קונסטרוקטיבית שקולה להסכמה מכללא, ואין כאן כל חידוש, אלא רק בלבול. 6. אפשרות ג' (הסכמה מדעת, במפורש או מכללא), למעשה מעבירה את הנטל להכריע בשאלה האם די בידיעה קונסטרוקטיבית או לא, לבתי המשפט. אפשר להמתין למקרים המתאימים, אבל איני רואה מניעה שהמחוקק יקדים ויתערב וינחה מהי הסכמה מדעת. אני מקווה שהדברים יועילו לדיון. בברכה, ד"ר מיכאל בירנהק מרצה בכיר, ראש המרכז למשפט וטכנולוגיה הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת חיפה