חומר רקע
22 ביולי 2007
לכבוד
חה"כ פרופ' מנחם בן-ששון
יו"ר ועדת החוקה, חוק ומשפט
הכנסת
ירושלים
שלום רב,
הנדון: הצעת חוק אימוץ ילדים (תיקון מס' 4), התשס"ג-2003
1. הצעת החוק שבנדון (אשר עתידה לעלות לדיון בוועדה כהצעת חוק אימוץ ילדים (תיקון מס' 7), התשס"ו-2006) מבקשת לחולל שינויים דרמטיים ביחס למצב המשפטי כיום, הן בנוגע להכרה באימוצים שנערכו בחו"ל, הן בנוגע לרישומם במרשם האוכלוסין, והן בנוגע לזכאותם של מאומצים למעמד בישראל. שינויים אלה מחייבים קיומו של דיון מעמיק בחוק, ומתן תשומת לב ראויה לכל השלכותיו.
2. הצעת החוק הממשלתית נדונה בוועדת העבודה, הרווחה והבריאות של הכנסת מזה מספר שנים. בשל השלכותיה מרחיקות הלכת של החקיקה המוצעת על זכויות יסוד, מלווה האגודה לזכויות האזרח את הליכי החקיקה. בחודש יוני 2004 החליטה הוועדה, בין היתר בעקבות הערות האגודה וארגונים אחרים, להשיב את הצעת החוק לממשלה לשם גיבושה מחדש. בחודש יולי 2006, שנתיים לאחר מכן, גם הפעם בעקבות הערות האגודה וארגונים אחרים, השיבה שוב וועדת העבודה, הרווחה והבריאות את הצעת החוק לממשלה לשם בחינה נוספת.
3. בין החודשים יולי 2006 לאוקטובר 2006 התכתבנו עם משרד המשפטים (העתקי התכתובות נשלחו ללשכה המשפטית של הכנסת), ובחודש דצמבר 2006 אף נערכה פגישה בין נציגי משרד המשפטים לבין נציגי האגודה. דומה היה, שמשרד המשפטים מצא טעם בטענותינו. משום כך התפלאנו על כך, שמשרד המשפטים שב ומעלה את ההצעה, הדומה להצעות הקודמות שהביא בפני הכנסת (להוציא שינויים מינוריים).
4. אנו מתכבדים להציג בפניך את הערותינו להצעת החוק שבנדון (הנוסח שיעלה לדיון בוועדה התפרסם והגיע לידינו אמנם הבוקר, ואף על פי כן הערותינו מתייחסות אליו). בסיפא להערותינו מובאת הצעתנו לתיקונם של הסעיפים המוצעים.
5. ראוי להדגיש: איננו מתנגדים להסדר חקיקתי להכרה בפסקי אימוץ שניתנו בחו"ל. דווקא משום כך, לא חתמנו את מכתבנו בבקשה להסיר את הצעת החוק מעל סדר יומה של הכנסת, אלא בהצעה מטעמנו לתיקון חוק האימוץ. הצעתנו זו, בניגוד להצעת משרד המשפטים, עומדת בעקרונות עליהם נעמוד להלן:
• הצעתנו מצמצמת מאוד את האפשרות לדון מחדש בתוקפם של אימוצים, שנעשו על ידי מי שלא היו תושבי ישראל או אזרחיה, וזאת בהתאם לכללי המשפט הבינלאומי הפרטי;
• הצעתנו קובעת, כי אך ורק במקרים קיצוניים ביותר של פגיעה קשה בטובתם של קטינים אפשר יהיה שלא להכיר באימוץ, ואולם הנטל על כתפי המדינה להוכיח, כי מתקיימים תנאים מיוחדים, השוללים הכרה באימוץ, ולא על המאמצים להראות, כי האימוץ נעשה כדין;
• הצעתנו מעמידה במרכזה את טובת הילד, ולא את תקנת הציבור;
• הצעתנו אינה מתנה את מתן המעמד לילד ואת הרישום במרשם האוכלוסין בהליך הכרה משפטי בפסק האימוץ;
• הצעתנו אינה שוללת הכרה ורישום של אימוץ על ידי בני זוג מאותו המין;
• הצעתנו מאפשרת הכרה באימוצים גם במקרים חריגים (למשל, במקרים בהם צו האימוץ ניתן במקום שלא היה מקום מושבו של המאמץ), וזאת אם מתקיימים טעמים מיוחדים שבטובת המאומץ להכיר בצו האימוץ.
6. אנו סבורים, כי רק עמידה בתנאים ובעקרונות אלה לא תחמיר את המצב המשפטי החל כיום, ותמנע פגיעה במהגרים, באזרחים תושבי חוץ ובבני זוג מאותו המין. להלן נבקש להרחיב.
פתיחה מחדש של אימוצים שנעשו על ידי מי שלא היו תושבי ישראל או אזרחיה
7. ההסדרים בסעיפי החוק המוצעים עוסקים במי שלא היו תושבי ישראל ואף במי שלא היו אזרחי ישראל בעת שאימצו ילד. לפיכך, הסדרים אלה חורגים ממי וממה שחוק אימוץ ילדים עסק בו עד עתה: אימוץ ילדים בישראל או אימוץ "בין ארצי", כלומר אימוץ ילדים בישראל או בחו"ל על ידי תושבי ישראל או אזרחיה. ההסדרים המוצעים בהצעת החוק, עניינם הכרה באימוצים שבוצעו בחו"ל, על ידי מי שלא היו תושבי המדינה או אזרחיה בעת האימוץ.
8. ההכרה באימוצים, שנערכו על ידי מי שלא היו תושבי המדינה או אזרחיה, אינה מעוגנת כיום בחקיקה, וההסדר החל לפיכך בעניין זה, הוא לכל הפחות הכרה באימוצים בהתאם לכללי המשפט הבינלאומי הפרטי. על פי כללי המשפט הבינלאומי הפרטי, בכל מקרה בו האימוץ התבצע בהתאם לדין במקום המושב של המאמץ או של המאמצים – יש להכיר באימוץ, למעט במקרים חריגים ביותר.
9. על פי המצב המשפטי בישראל כיום, מי שלא היו תושבי ישראל בעת האימוץ, אינם נדרשים לבצע כל פעולה משפטית לשם הקניית מעמד לילדם בישראל או לשם רישומו במרשם האוכלוסין. בפועל, כל שההורים המאמצים נדרשים לעשות אם הם זכאים למעמד בישראל וזכאים שגם ילדם ירכוש מעמד בישראל (מכוח חוק השבות, התש"י-1950, או מכוח חוק האזרחות, התשי"ב-1952 או מכוח חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952), הוא להציג את צו האימוץ התקף (האותנטי והמאומת) על מנת שילדם יזכה למעמד בישראל ויירשם במרשם האוכלוסין. אלה הם כללי המשפט הבינלאומי הפרטי, זוהי הפרקטיקה הנוהגת במשרד הפנים וזהו הדין בענייני מרשם מאז פסק הדין בעניין ברנר-קדיש (בג"ץ 1779/99 ברנר-קדיש נ' שר הפנים, פ"ד נד(2) 368).
10. לעומת זאת, על פי ההסדר המוצע, המבקש להוסיף את סעיפים 31א – 31ג לחוק אימוץ ילדים, מי שיבקש להתגורר בישראל (למשל, עולה חדש), יידרש לעבור הליך של הכרה באימוץ שביצע בעבר. תהליך זה כולל בחינת האימוץ ואישורו, לעתים שנות רבות לאחר שהסתיימו הליכי האימוץ, ובמקרים מסוימים הפניית המבקש לבית המשפט לשם אישור האימוץ. כלומר, על פי ההסדר המוצע, עלול עולה חדש שמגיע לישראל, שלו ילד מאומץ, למצוא עצמו נדרש לפתוח שוב את הליך האימוץ. במקרים מסוימים האימוץ לא יאושר, לא יוכר, וילדו לא ירכוש מעמד ולא יירשם.
אין להתנות את מתן המעמד לילד ואת רישומו במרשם בהליך הכרה
11. כאמור, על פי ההסדר המוצע, במקרים של הורים וילדיהם המאומצים, המהגרים לישראל (עולים חדשים, למשל), מקנה החקיקה המוצעת שיקול דעת לפקידי משרד הפנים ולפקידי הסעד להורות להורים לפתוח לדיון מחודש את האימוץ, וכל זאת כתנאי להקניית מעמד לילד, ותוך הותרת הילד במעמד ארעי. הליך זה של הכרה יהווה תנאי למתן מעמד לילד ולרישומו במרשם. בכל מקרה בו מדובר בילד שהליך אימוצו הושלם בחמש השנים שקדמו לבואו לישראל; ובכל מקרה בו האימוץ הושלם שנים רבות קודם לכן, ואולם פקיד משרד הפנים ופקיד סעד סבורים שיש הצדקה לשוב ולבחון את האימוץ; ובכל מקרה בו לילד הורים מאותו המין - ייבחן האימוץ מחדש ומעמדו של הילד יוותר ארעי עד להשלמת הליך הבירור (לרבות פנייה לערכאות).
12. מדובר במהפך של ממש בשיטתנו המשפטית, בה לפקיד משרד הפנים הרושם אין סמכות שיפוטית לבחון תוקף מהותי של סטטוס, שהוא נדרש לרשום. ככל שאפשר להצדיק הליך הכרה כחלק מהליך האימוץ שמבצעים תושבי ישראל, אין מקום לפתוח אימוצים שהסתיימו שנים לפני שהמאמצים הפכו לתושבים או לאזרחים – לא מבחינה עקרונית ולא מבחינה מעשית.
13. נבהיר עמדתנו זו: ההסדר המוצע הוא בעייתי ביותר, על רקע הגישה הרווחת במשפט הבינלאומי ובמשפטנו, במיוחד בנושא האימוץ, לפיה מדינה אחת תכיר בסטטוס שיצרה מדינה אחרת, ביחס למי שהיו כפופים לדיניה אותה שעה, מתוך רצון להימנע ככל האפשר מפיצול סטטוס – מצב בו מדינה אחת מכירה בילד כילדם של הוריו, ואילו מדינה אחרת מתכחשת לסטטוס זה. העובדה, כי אדם רוכש מעמד במדינה אחרת בהמשך חייו, אינה משנה את הדין לאורו נבחן הליך אימוץ שהשלים. פחות בעייתי הוא מצב, בו נדרשת עמידה בתנאים מסוימים כחלק מהכרה באימוץ "בן ארצי" לגבי מי שהם תושבי ישראל בעת האימוץ, שאף אם טמונה בה הכבדה, אין בה משום פגיעה בציפיות המוקנות למי שאינם תושבי ישראל והשלימו זה מכבר את הליך האימוץ.
14. כשם שנישואין שנערכו במדינת אזרחותם של מי שלא היו תושבי ישראל בעת עריכת הנישואין תקפים מהותית בישראל, כך יש להכיר באימוץ שנערך במקום מושבם של מי שלא היו תושבי ישראל בעת האימוץ. בעניין סקורניק (ע"א 191/51 סקורניק נ' סקורניק, פ"ד ח 14) הוכרו באופן זה בישראל נישואין, שנערכו במדינה זרה, של מי שהיו תושבי אותה מדינה בעת עריכתם. בעניין ברנר-קדיש הוכרה גישה זו גם לעניין אימוץ, שנערך במדינה זרה על ידי מי שמקום מושבם היה באותה מדינה (ר' עמ' 374-373 לפסה"ד). הליך האימוץ צריך, אם כן, להיות מוכר, להקנות מעמד ולהירשם במרשם, ללא צורך בהליך הכרה נוסף.
15. ההסדר המוצע אינו עומד בתנאים אלה. על פי ההצעה, פקיד משרד הפנים לא יקנה מעמד ולא ירשום את הטעון רישום. פקיד משרד הפנים יוכל להיוועץ בפקיד הסעד הראשי, ולבקש את חוות דעתו. על פי ההצעה, עד למועד קבלת חוות הדעת של פקיד הסעד הראשי ולמעשה עד למועד ההחלטה האם לפתוח בהליך משפטי – יוותר הילד ללא מעמד. הצעת החוק, למותר לציין, אינה קוצבת פרקי זמן לקבלת חוות דעת ולגיבוש עמדתו של פקיד משרד הפנים. רק משעה שהחליט פקיד משרד הפנים, כי יש לנהל הליך משפטי, יקנה לילד מעמד ארעי וזאת עד להשלמת ההליכים המשפטיים. מעמד ארעי זה משמעותו, שהילד יהיה זכאי לזכויות סוציאליות ולביטוח בריאות ממלכתי רק חצי שנה מיום שניתן לו המעמד (ר' סעיף 2א(ג) לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995). מעמד זה יינתן לו למספר חודשים בכל פעם, ועל ההורים מוטלים הנטל והעלות לטרוח ולהגיש בקשה לחדשו (החידוש כרוך בקביעת תור ובפנייה למחלקות האשרות העמוסות בלשכות מינהל האוכלוסין, בהגשת בקשה מתאימה ובתשלום אגרה בכל מועד של חידוש הרישיון). עוד על פי ההצעה, לאחר שהחליט פקיד משרד הפנים, כי יש לנהל הליך משפטי, הוא זה אשר ייפתח את ההליך בשם ההורים, על פי הסכמה שהם נדרשים לתת. על פי ההצעה, מרגע שנפתח ההליך הופכים ההורים תובעים להכרה באימוץ, ועליהם מוטלים הנטל להוכיח כי האימוץ תקף, האחריות לנהל את ההליך ועלותו של ההליך.
16. לטעמנו, אך ורק במקרים קיצוניים ביותר של פגיעה קשה בטובתם של קטינים ניתן יהיה שלא להכיר באימוץ, ואולם הנטל צריך ליפול על כתפי המדינה להוכיח, כי מתקיימים תנאים מיוחדים השוללים הכרה באימוץ, ולא על המאמצים להראות כי האימוץ נעשה כדין. עד לקביעה שכזו, הילד צריך לרכוש את המעמד לו הוא זכאי בדין. הסדר שכזה נקבע בסעיף 19ה לחוק מרשם האוכלוסין, התשכ"ה-1965 באשר לשינוי רישום נישואין; הכלל הוא, כי על פקיד הרישום לרשום את הנישואין. אם לפקיד הרישום ראיות לאי נכונות הרישום, עליו לפנות, מיוזמתו, לבית המשפט לענייני משפחה, ולבקשו להתיר לו לשנות את הרישום. אם כך לגבי שינוי רישום נישואין, ודאי וודאי שיש לנהוג באופן דומה באשר לאימוץ.
אין לשלול הכרה ורישום של אימוץ על ידי בני זוג מאותו המין
17. הצעת החוק קובעת, כי לא יוכר אימוץ, שנעשה על ידי בני זוג מאותו המין, אלא אם הילד הוא ילדו הביולוגי של אחד מבני הזוג או ילד שאימץ אחד מבני הזוג לפני כן. הצעת החוק אינה מכירה באימוץ על ידי שני בני זוג מאותו המין של ילד שאינו ילדם הביולוגי. אם תתקבל החקיקה, יידרשו כל ההורים, שהם בני זוג מאותו המין, שהסעיף יחול על עניינם, לפנות לבית המשפט להליך הכרה לצורך רישום ההורות במרשם, וזאת בניגוד להורים שאינם בני זוג מאותו המין, שיופנו רק על פי שיקול דעתו של פקיד משרד הפנים. חמור מכך, במקרים, בהם ההורים הם בני זוג מאותו המין, המהגרים או שבים לישראל עם ילדם המאומץ, שאינו ילדו הביולוגי של אחד מבני הזוג, לא תתאפשר הכרה כלל, והילד לא ירכוש מעמד בישראל.
18. הפקעה בדיעבד של תוקף האימוץ אך בשל כך שמדובר בתא המשפחתי, שבראשו שני בני זוג מאותו המין, מהווה פגיעה קשה בטובתם של ילדים ובקשר שלהם עם הוריהם בפועל, בזכות להגנה על המשפחה ללא אפליה בשל נטיה מינית, בשאיפה לאחידות סטטוס בין מדינות שונות, ובכבוד שמדינה אחת צריכה לרכוש לשיטת משפט של האחרת. יצויין, כי קביעת תנאי זה בחקיקה מבקשת להפוך את פסיקת בית המשפט הגבוה לצדק העניין ברנר-קדיש, שבעניינה תלויה ועומדת עתירה לדיון נוסף (דנג"ץ 4252/00 שר הפנים נ' ברנר-קדיש). גם הצעת חוק זו משתלבת במאמץ להפוך את הלכת ברנר-קדיש. אין זה ראוי, כי הממשלה לא תבהיר למחוקק, כי בית המשפט פסק זה מכבר בסוגיה, ומה פסק. בפסק הדין נקבע, כי על משרד הפנים לרשום במרשם האוכלוסין אימוץ שנערך בחו"ל של ילד על ידי בת זוגה של אימו, אימוץ שהביא לכך שלילד תהיינה שתי אימהות. הצעת החוק אמנם חלה על בנות זוג דוגמת העותרות הספציפיות בעניין ברנר-קדיש, שאחת מהן, כאמור, היא אימו הביולוגית של הילד. ואולם, אין חולק, כי הלכת ברנר-קדיש אינה חלה רק בנסיבות הקונקרטיות של אימוץ ילד על ידי בן זוגו של ההורה הביולוגי, אלא על כל צו אימוץ שניתן בחו"ל, לרבות צו אימוץ שניתן לבני זוג מאותו המין ביחס לילד שאינו ילדם הביולוגי של מי מההורים.
יש לאפשר הכרה באימוצים גם במקרים חריגים
19. אנו מסכימים להסדר המוצע, לפיו ההכרה באימוץ שנעשה על ידי מי שלא היה תושב ישראל תיבחן בהתאם לדין המושב של המאמצים בעת האימוץ. עם זאת, הצעת החוק שוללת כל אפשרות להכיר בחריגים לכלל זה. דבר זה עשוי לפתוח פתח למצבים טרגיים, בהם לא יוכרו אימוצים שנערכו שנים רבות קודם לכן, משום שאינם עומדים בכלל, אף שאינם נוגדים את טובתם של הילדים. כך, למשל, במקרה בו אדם, תושב מדינה מסוימת, המהגר לישראל עם ילדו המאומץ מזה שנים, אימץ את הילד שנים קודם לכן במדינה, שאינה מקום מושבו. דווקא אי ההכרה בנסיבות אלה היא שתפגע בילד פגיעה אנושה. לפיכך, יש מקום להשאיר שיקול דעת לבית המשפט להכיר באימוצים שאינם עומדים בכלל זה, ובלבד שהדבר הוא לטובת הילד.
טובת הילד כעיקרון מנחה, ולא תקנת הציבור
20. ההסדר המוצע מתנה את ההכרה באימוץ בכך, שהוא אינו נוגד את טובת הילד או את תקנת הציבור. אנו סבורים, כי השימוש במונח "תקנת הציבור" בהקשר זה אינו ראוי. "תקנת הציבור" היא מונח כללי ומעורפל. ודאי שאין זה ראוי ליתן בידי פקידי משרד הפנים ואף בידי פקידי הסעד, להם אין הכשירות המתאימה לקבוע מסמרות בעניינים של תקנת הציבור, ליתן דעתם לעניינים אלה ולחרוץ גורלות. העיקרון המנחה, הקבוע בסעיף 1(ב) לחוק האימוץ, הוא: "צו אימוץ וכל החלטה אחרת לפי חוק יינתנו אם נוכח בית המשפט שהם לטובת המאומץ". החוק קובע, כי עיקרון זה צריך להנחות בכל החלטה הנוגעת לאימוץ. מכאן, שגם שלילת הכרה באימוץ, שנערך שנים קודם לכן, יכולה שתעשה אך ורק במקרים בהם הדבר מתחייב מטובתו של הילד.
הצעתנו לתיקון הצעת החוק
21. לאור האמור לעיל אנו מציעים את התיקונים הבאים להצעת החוק:
בחוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981, אחרי סעיף 31 לחוק יבוא:
אימוץ ילד ממדינת חוץ על ידי מי שאינו תושב ישראל
31א.
(א)
נתנו בית משפט או רשות מינהלית במדינת חוץ פסק דין או צו לאימוץ ילד על ידי אדם שבמועד מתן פסק הדין או צו האימוץ האמורים (בסעיף זה – מועד האימוץ) לא היה תושב ישראל, יהיה דינו של האימוץ כדין אימוץ על פי חוק זה ממועד האימוץ, אם התקיים אחד מאלה:
(1)
פסק הדין או צו האימוץ ניתנו או הוכרו במקום בו היה מושבו של המאמץ במועד האימוץ, ובלבד שלא נקבע על ידי בית משפט כי הכרה באימוץ נוגדת את טובת המאומץ;
(2)
מצא בית משפט, כי מתקיימים טעמים מיוחדים שבטובת המאומץ להכיר בפסק הדין או בצו האימוץ.
(ב)
(1)
הוקנה לילד על פי דין מעמד בישראל מכוח אימוץ כאמור בסעיף קטן (א) או נרשם ילד במרשם מכוח אימוץ כאמור, רשאי מי שהוסמך לטפל בענייני מעמד בישראל ובענייני רישום במרשם לפנות מיוזמתו לבית המשפט ולבקש לבטל את המעמד או את הרישום בהתקיים התנאים הבאים:
(א)
מי שהוסמך לטפל בענייני מעמד בישראל ובענייני רישום במרשם מצא, לאחר שהתייעץ עם פקיד סעד ראשי, שקיים חשש, כי האימוץ מנוגד לטובת המאומץ;
(ב)
לילד ולהורהו המאמץ ניתנה הזדמנות להשמיע טענותיהם.
(2)
בקשה כאמור תוגש לבית המשפט שבתחום שיפוטו נמצא מען הילד וההורה; היא תוגש ותתברר בדרך המרצה, והילד וההורה יהיו משיבים.
(ג)
בסעיף זה –
"ענייני מעמד בישראל וענייני רישום במרשם" – אחד מאלה:
(1)
אזרחות לפי חוק האזרחות, התשי"ב-1952;
(2)
אשרת עולה או תעודת עולה לפי חוק השבות, התש"י-1950;
(3)
אשרה ורישיון לישיבה בישראל לפי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952;
(4)
רישום במרשם האוכלוסין, לפי חוק מרשם האוכלוסין, התשכ"ה-1965;
"פקיד סעד ראשי" – פקיד סעד שהוסמך לפי הוראות סעיף 36(ב);
"תושב ישראל" – כהגדרתו בסעיף 28ז, ואולם לעניין זה בכל מקום בהגדרה האמורה, במקום "שקדמו להגשת הבקשה" יבוא "שקדמו למועד האימוץ".
תיקון חוק האזרחות
22. תיקון ברוח זו מאפשר בהמשך תיקון חוק מרשם האוכלוסין, התשכ"ה-1965 וחוק האזרחות, התשי"ב-1952 כמוצע על ידי הממשלה, למעט תוספת חיונית לתיקון המוצע לסעיף 4ב(2) לחוק האזרחות; על פי ההצעה, יוקנה מעמד לילד שאומץ בחו"ל על ידי מי שלא היו תושבי ישראל במועד האימוץ, "ובלבד שניתנה הסכמת שני ההורים המאמצים". יש לאפשר מתן מעמד לילד, שרק אביו או רק אימו המאמצים מחזיקים בו. משום כך, מוצע להוסיף בסיפא לסעיף, ברוח סעיפים אחרים בחוק האזרחות שנתנו דעתם לאפשרות שכזו – "אלא אם ניתנה הסכמת אחד ההורים, הרשאי להחזיק לבדו בקטין".
בכבוד רב,
עודד פלר, עו"ד
העתק:
עו"ד תמי סלע, יועצת משפטית לוועדה
ד"ר פרץ סגל, ראש תחום ייעוץ, משרד המשפטים
גב' מוריה בקשי, ממונה (ייעוץ וחקיקה), משרד המשפטים