חומר רקע
תאריך: 13/10/07 Date:
לכב'
חה"כ פרופ' מנחם בן-ששון
יו"ר ועדת החוקה, חוק ומשפט
הכנסת
מכובדנו,
הנדון: הצעת חוק לתיקון פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש)(מס' 13) קבלת נתוני תקשורת וקבצי נתונים ממאגר מידע של בעל רישיון בזק, התשס"ו - 2006
1. לקראת הדיון הצפוי להתקיים בוועדת החוקה, חוק ומשפט ביום 14/10/2007, אנו מבקשים להעלות על הכתב את התייחסותנו לתיקון המוצע, ולפרט הערותינו, הסתייגויותינו והצעותינו.
2. מאחר ולא נכחנו בדיונים הקודמים אשר נודע לנו כי נתקיימו זה מכבר בסוגיה, אנו מתנצלים מראש אם נחזור אי-פה אי-שם על טיעונים או הצעות שהועלו. יחד עם זאת, אנו סבורים כי חשיבותו הרבה של העניין מצדיקה התעמקות וקבלת התייחסות פרטנית מטעם נציגי עיתונים וכלי תקשורת.
3. להצעת החוק השלכות הרות גורל על העיקרון החשוב של החיסיון העיתונאי, שהוא כמובן עקרון נפרד לחלוטין מזכות ההגנה על הפרטיות – אשר לגביה דנה הוועדה בהרחבה עד כה ואשר התייחסות אליה נכללה גם בדברי ההסבר להצעת החוק.
4. קבלת נתוני תקשורת המביאה באמצעות נתוני המנוי לזיהוי בעליהם של מספרי טלפון - עלולה לחשוף בקלות את מקורותיו העיתונאיים החסויים של עיתונאי. דבר זה עלול לשבש קשות את העבודה העיתונאית ולפגוע אנושות בתפקודה של העיתונות במשטר דמוקרטי.
5. עקרון החיסיון העיתונאי עוגן במשפט ארצנו בפסק-דינו המונומנטאלי של נשיא בית-המשפט העליון שמגר בפרשת ציטרין [ב"ש 298/86 ציטרין ואח' נ. בית-הדין המשמעתי של לשכת עוה"ד ואח', פ"ד מא (2) 337 (1987)].
6. החיסיון העיתונאי על מקורות המידע הוא אבן יסוד במשפט הישראלי. מאז עוגן החיסיון העיתונאי בפרשת ציטרין הנ"ל הוא זוכה להגנה נרחבת מצד בתי-המשפט.
7. הרציונאל שעמד בבסיס עיגון הזכות לחיסיון עיתונאי מונחה עפ"י העיקרון כי ההגנה על מקורות המידע של עיתונאי היא חלק בלתי נפרד מאשיות המשטר הדמוקרטי במסגרתו הוא פועל. מידע שעיתונאים מקבלים ממקורות חסויים הוא מידע חיוני לדמוקרטיה.
8. לעיתים קרובות (וניתן לומר גם לרוב) האלטרנטיבה היחידה לקבלת מידע בעניינים הקשורים לדיווחים על ו/או בקשר למעשים פליליים, מעשי השלטון ו/או גופים ציבוריים - היא ממקורות חסויים. ללא הגנה על יכולת זו, יוסתר המידע ולא יגיע לידיעת הציבור או הרשויות. כך באו הדברים לידי ביטוי בפרשת ציטרין בדבריו של הנשיא שמגר:
"מערכת מדינית חופשית ודמוקרטית והעדר אמצעים נאותים לאיסוף ידע ולפרסומו הם דבר והיפוכו ואינם יכולים להתקיים בצוותא חדא.
הזכות לאסוף מידע כוללת בחובה מכללא את הצורך להגן על מקורות המידע. הדבר נובע מן ההשענות של עיתונאים על מקורות המידע מיחסי האמון החיוניים להשגת המידע ומן ההשפעה המרתיעה, העלולה לנבוע מן החיוב הבלתי מוגבל לגלות מקורות. עולה מכך, כי זכותו של עיתונאי לחיסיון מפני החובה לגילוי מקורות המידע שלו יונקת מעקרון חופש הביטוי ומהווה לכן נדבך במערכת הזכויות והחירויות שעליהן מושתת המשטר הדמוקרטי".
"[...] ההגנה על מקורות המידע, הדרושה לצורך ביצוע התפקיד העיתונאי, לרבות ההגנה על כיבוד יחסי האמון אשר על יסודם נמסר מידע תמורת הבטחה שהמקור לא יתגלה, היא בגדר אינטרס של הציבור ולא ענינו הפרטיקולארי של העיתון או של העיתונאי הנוגעים בדבר" [שם בעמ' 358].
וכך התמצה תיאור מצב הדברים בדין האנגלי [שם]:
"קיום החיסיון הוא אמצעי כדי להגיע לחקר האמת. במה דברים אמורים. יש לציבור ענין שהעיתונאי ישיג את המידע, אך הוא יצליח בכך רק אם האיש שהוא מקור המידע יוכל לרכוש אמון לכך כי זהותו לא תתגלה. על ידי כך יתאפשר פרסומו לציבור הרחב של מה שהציבור זכאי לדעת. בדרך זו יכול העיתונאי לגלות מעשי עבירה ומעשי עוולה ומעשי רשלנות במילוי תפקיד, אשר אחרת ישארו ללא תגובה. העיתונאי לא ישיג את המידע אלא אם כן ישמור את מקורו בסוד. כאמור שם, פיותיהם של מוסרי המידע ייסגרו אם הם יידעו כי זהותם תתגלה".
נסיים בתיאור הציורי המאלף כפי שתורגם על-ידי הנשיא שמגר: "הסרת החסיון מולידה רתיעה מפני הגילוי של המידע, ורתיעה זו מונעת מידע מן הציבור. עיתונות ללא מקורות מידע היא כנחל אכזב שמימיו יבשו, והחופש לפרסמה הופך אז לחסר משמעות."
9. החיסיון אמנם אינו מוחלט (אם כי נדירה האפשרות שיוסר), והוא עומד כנגד ערכים המחייבים נוסחת איזון. יחד עם זאת ניתן ללמוד מנוסחת האיזון שנקבעה על-ידי הנשיא שמגר על חשיבותו הרבה של העיקרון. נוסחת האיזון משקללת שלושה אלמנטים מצטברים: רלבנטיות, חיוניות ועשיית צדק בנושא מהותי [שם בעמ' 361]. הנשיא שמגר מורה כי שומה על בתי-המשפט לבחון האם המידע אכן דרוש במקרה הקונקרטי ואם אין אפשרות להישען על ראיות אחרות מבלי לדרוש גילוי של מקורות המידע. "נושא מהותי" נקבע והוגדר בפרשת ציטרין כפשע או עוון בעלי תוצאות או משמעות מהותיים.
10. לא בכדי גיבשה לעצמה מחלקת החקירות והתביעות במשטרת ישראל הנחיות מיוחדות הנוגעות לאישור זימון לחקירה ולעריכת חיפוש ככל שהדבר נוגע לעיתונאים. כך למשל קובעות ההנחיות כי בטרם ביצוע כל פעולת חקירה או חיפוש אצל עיתונאי צריכים גורמים בכירים במשטרה לתת אישורם לפי נוהל מוסדר; חיפוש אצל עיתונאי ייערך רק עפ"י צו חיפוש שהוצא ע"י שופט לאחר שהגורם המשטרתי שכנעו בדבר הרלוונטיות להליכים, חשיבותם ומהות הנשוא בגינו נדרש החיפוש; אם במהלך החיפוש נתפס חומר שהעיתונאי טוען שהוא חסוי – יוכנס החומר, ללא עיון בו להכרעת השופט בסוגיית החיסיון; ככלל, כך קובע הנוהל – אין לפנות לכלי התקשורת כדבר שבשגרה ולדרוש חומר לצורך איסוף ראיות לחקירות; אם סורבה בקשה למתן חומר – היועץ המשפטי לממשלה הוא אשר ייאשר הגשת בקשה לצו חיפוש לבית-המשפט; ועוד.
[אנו מצ"ב לנוחותכם את הנוהל המפורט, החתום בידי תנ"צ מרגלית קרופרו, עו"ד - ראש מחלקת חקירות ותביעות].
11. נתנו דעתנו לעובדה שקיימת בחוק התייחסות לנושא חסיונות מקצועיים [סעיף 2(ג)(8) בנוח האחרון והמעודכן של הצעת החוק]; ואולם, לעניות דעתנו התייחסות זו אינה מספקת, אינה מקיפה דיה ואינה בהירה די הצורך על-מנת להסדיר את הבעיה הכרוכה בפגיעה בחיסיון העיתונאי, ובכל הכבוד בניסוחה הקיים פותחת פתח לקשיי יישום ופרשנות מרובים. כך למשל:
א. כל שמצווה מגיש הבקשה הוא לציין בטופס הבקשה את עצם היות המנוי בעל חיסיון. החוק אינו מטפל בהשלכות המהותיות שיש לעובדת היותו של המנוי בעל חיסיון, ואינו מנחה את בית-המשפט לפעול עפ"י העקרונות המגנים על החיסיון.
ב. בעייתיות נוספת היא שהניסוח "בעל חיסיון" - אינו ניסוח בהיר דיו בהתייחסו לעיתונאים, וזאת משום שההלכה מורה מפורשות שהעיתונאי אינו בעליו של החיסיון. דווקא המקור העיתונאי הוא המוגדר כ"בעליו של החיסיון", ומשום כך הוא – ורק הוא מוסמך לוותר על החיסיון.
ג. בעיה נוספת העלולה (בטעות) להותיר את העיתונאי מחוץ לתחולת הסעיף הנ"ל היא העובדה שהסעיף נוקב בביטוי "חיסיון מקצועי שנקבע לפי כל דין". בניגוד לחסיונות המקצועיים האחרים של עו"ד, רופאים, פסיכולוגים וכהני דת, המוסדרים מפורשות בחקיקה - העיקרון החשוב של החיסיון העיתונאי הוא יציר הפסיקה ועוגן כאמור בפסק-דינו התקדימי של כב' הנשיא שמגר בפרשת ציטרין הנ"ל. אמנם לפי הפרשנות המקובלת - הביטוי "דין" כולל לא רק דברי חקיקה, ואולם לשיטתנו חשובה סוגיה זו דיה על-מנת שלא ייוותר כל ספק בעניין, והנושא יובהר מעל לכל ספק גם בחוק.
12. לאור האמור, אנו סבורים כי על החוק לייחד התייחסות למצב בו נתוני התקשורת הנדרשים מתייחסים לעיתונאי.
13. בכל הנוגע לעיתונאים – אנו סבורים שראוי שהדברים יבואו לידי ביטוי באופן הבא:
א. בשאלת התחולה - אנו סבורים כי ראוי שבהמשך לסיפא של סעיף 2 (א) "ובלבד שאין בקבלת נתוני התקשורת כאמור כדי לפגוע, במידה העולה על הנדרש בפרטיותו של אדם" – תתווספנה המילים: "או בחיסיון מקצועי ו/או עיתונאי הקבועים בדין ובפסיקה".
ב. בשאלת הסמכות – אנו סבורים כי ראוי שרק נשיא בית-המשפט יהא מוסמך להוציא צו המורה על מסירת נתוני תקשורת המתייחסים לעיתונאי, [כך שסעיף 3 (בנוסח האחרון והמעודכן של הצעת החוק) אשר מאפשר מצב בו לא יתקיים דיון בפני שופט - לא יחול כאשר המדובר בעיתונאי].
ג. בשאלת זכות הטיעון – אנו סבורים כי המצב הנכון הוא שהשופט שמתבקש ליתן צו יקיים דיון דחוף במעמד הצדדים, ויישמע את טיעוני העיתונאי או כלי התקשורת בטרם יחליט אם להוציא צו עפ"י סמכותו בחוק. כך, ורק כך, יוכל בית-המשפט לבחון האם הבקשה שבפניו, שמשמעותה פגיעה בעקרון החיסיון העיתונאי – עומדת, למשל, במבחני הלכת ציטרין האמורים.
ד. בשאלת נטלי ההוכחה - אנו סבורים כי ככל שהדבר נוגע לעיתונאי צריך להתווסף תנאי (הבא לידי ביטוי גם בהלכת ציטרין) לפיו הנטל על מבקש הצו להוכיח לבית-המשפט כי אין כל דרך אחרת להשיג ראיה זולת קבלת נתוני התקשורת, ושאין אפשרות להישען על ראיות אחרות מבלי להסתכן בחשיפתם של מקורות המידע של העיתונאי.
14. אנו סבורים שככל שהמדובר בקבלת נתוני תקשורת הנוגעת לעיתונאי - החוק צריך להחיל מנגנון דומה למנגנון הקיים למשל בחוק האזנת סתר, תשל"ט-1979, שלשונו:
"9א. האזנה לשיחות חסויות
(א) על אף הוראות סעיף 9, רשאי נשיא בית משפט מחוזי או סגן הנשיא כאמור בסעיף 6(א), להתיר בצו האזנת סתר לשיחה שהעדות עליה חסויה, אם שוכנע שיש יסוד לחשד שעורך דין, רופא, פסיכולוג או כהן דת מעורב בעבירה ונתקיימו התנאים שבאחד מאלה:
(1) נתבקש לכך בכתב מאת ראש רשות ביטחון, כשהעבירה היא מסוג פשע שיש בה סכנה לפגיעה בביטחון המדינה, והאזנת הסתר דרושה מטעמי ביטחון המדינה;
(2) נתבקש לכך בכתב מאת קצין משטרה מוסמך, כשהעבירה היא עבירת רצח, הריגה, עבירה שיש בה סכנה לפגיעה בביטחון המדינה, או עבירה על עיסקת סמים כהגדרתה בפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 7, או קשר לעבור אחת העבירות האמורות, והאזנת הסתר חיונית למניעתה או לחקירתה של העבירה.
(ב) בקשה להיתר להאזנת סתר לפי סעיף קטן (א) תוגש באישור היועץ המשפטי לממשלה או פרקליט המדינה על פי טופס שייקבע. "
15. לעניות דעתנו מנגנון זה הוא מנגנון המאזן באופן טוב יותר בין צורך הרשויות בקבלת מידע במקרים חריגים - לבין חשיבותם הקריטית של החסיונות המקצועיים, וזאת משום שהוא מטיל נטלים הן במישור הסמכות והפרוצדורה והן במישור המהותי (עבירה מסוג פשע, רצח, הריגה, סכנה לביטחון המדינה או עסקות סמים).
16. נודה ליו"ר הוועדה ולצוותו באם יואילו לסייע בידינו בחלוקת מזכר זה למשתתפים בדיון הוועדה, ובאם יובאו הערותינו בפני חברי הועדה כדי למנוע מעידה וחקיקה הפוגעת באושיות הדמוקרטיה ובעקרונות המנחים בחוקי היסוד שלנו.
בכבוד רב ובברכה,
מיבי מוזר, עו"ד שירה בריק – חיימוביץ', עו"ד