חומר רקע
בהיותי "נציג האקדמיה", רציתי לומר מספר מילות הקדמה לעניין המתווה התיאורטי של הדיון ואשר לדעתי יוסיפו לדיון בדבר הגדרת "נתוני תקשורת" (את הערותיי לעניין יצירת מאגר המידע העברתי בכתב ובע"פ בהזדמנויות קודמות). למען הסדר הטוב, הערותיי אלו כוללות את הערותיי הקודמות לעניין זה):
1. בחוק זה, אנו יוצרים קטגוריה נפרדת של מידע, אשר בכדי להעבירו לרשויות נדרשת עמידה בסף נמוך יותר של ראיות אשר יובאו בפני הרשות השופטת מאלו הנדרשות לחשיפת "שיחה". למידע זה שני מאפיינים – הוא מידע "פרטי" אשר נוגע להתנהלותו של היחיד, וכן הוא מצוי אצל גוף שלישי, ולא אצל נשוא המידע עצמו.
2. לפני שנעמיק בניתוח נציין את שני האלמנטים הברורים ביניהם אנו מאזנים. מצד אחד, ישנו הרצון להגן על שלום הציבור. ברור שהרשויות ניצבות כיום בפני מספר עצום של אתגרים. בחלק מהמקרים, הפערים (מבחינת מימון, כוח אדם, איכות וכו') בין רשויות החוק לבין אלו אשר מבקשים להפר אותו גדלים באופן מתמיד – ולעתים אף אקספוננציאלי. בכדי לסגור פערים אלו, ישנו בהחלט צורך לעשות שימוש בכלים נוספים. אבל, עצם זמינות האפשרות להשתמש בטכנולוגיה ובמידע איננה, לבדה, סיבה מוצדקת לעשות כן.
3. מצד שני, ניצבת זכות הפרטיות. ההקשר שלנו הינו זה של זכות הפרטיות במובנה ה"קלאסי" והחזק ביותר – זכותו של היחיד לפרטיות אל מול המדינה. ראוי לציין מספר סיבות להגנה על זכות זו, על פי הפרדיגמה האנליטית של "זרימת המידע האישי". תחילה, כאשר המידע "נאסף" על ידי רשויות החקירה, פעולה זו לעצמה פוגעת ביחיד. היחיד מודע לכך שמידע יכול וייאסף עליו בכל עת, והדבר משפיע על התנהלותו. הוא נהיה חשדן יותר, קונפורמיסט יותר, ה"שקט הנפשי" שלו נפגע, וכך גם האוטונומיה.
4. לאחר מכן, עם יצירת מאגר מידע הנוגע ליחיד והמצוי בידי הרשות, ישנם חששות נוספים – שהמידע ידלוף, שהוא ינוצל שלא כדין ושייווצרו שגיאות במאגר.
5. לבסוף, כאשר נעשה שימוש במאגר, הדבר מוביל לבעיות ה"פרטיות" הנרחבות ביותר. שימוש במידע ללא ביקורת ראויה עלול להוביל לפעולות בשרירות לב כנגד היחיד, ללא סיבה מספקת. השימוש עלול להיות מונע ממניעים פסולים של כוחות מתוך הרשויות.
6. האלמנטים הללו אינם אך נוגעים לזכות הפרטיות. הם אף נוגעים ליכולתנו לקיים משטר דמוקרטי; משטר אשר ייצור שוק רעיונות פעיל ובו צדדים אשר לא יחששו לשמוע ולהשמיע, ולא ינטרו את התנהלותם בכל עת; משטר אשר בו למדינה לא יהיה כוח להשתיק רעיונות אשר לא ימצאו חן בעיניה.
7. לאחר הקדמה ארוכה זו, מספר מילים על המידע אשר אנו עוסקים בו כעת, והייחודי שבאיזון אשר ייערך לגביו. לצורך התייחסות לסוגיה זו, אני בוחר ללכת בדרכה של הפסיקה האמריקנית. אני מודה כי ישנם הסבורים כי היא בעייתית, ולא משקפת משטר של זכויות, או את התפיסות הקיימות במשפטנו, אך מסיבות שאשמח לפרט במעמד אחר, אני סבור כי הניתוח האמור יכול לסייע. בארה"ב נקבע, כי זכות הפרטיות איננה קשורה באופן ישיר ל"מקום" המידע. הפרטיות מגנה על אנשים, ולא מקומות. לפיכך, יתכן מידע המצוי שלא ברשות היחיד ועדיין יזכה להגנה. ההגנה (על פי פרשת Katz) מוענקת כאשר ישנה ציפייה סבירה לפרטיות הן אובייקטיבית והן סובייקטיבית. ואולם, אנו רואים שהחלת מבחן זה מחזירה שוב ושוב את בית המשפט לשאלה בדבר מיקומו של המידע, וקביעה כי אין הגנה עליו כאשר איננו ברשות היחיד. החריג אשר הוכר באותה פרשת Katz היינו "שיחה" – שיחה היינה מוגנת אף כאשר היא עוברת על גבי רשת בבעלות גורם שלישי – חברת הטלפוניה.
8. ואולם, בפס"ד מאוחר יותר – פרשת Smith - קבע בית המשפט כי אין הגנת פרטיות לעניין מאגרי מידע הנוגעים לפלטי שיחות נכנסות ויוצאות מבחינת הגנה חוקתית. במקרה זה נקבע, כי לא ניתן להניח כי לאדם צפייה לפרטיות כאשר הפקיד את המידע הנוגע לשיחה בידי חברת הטלפוניה. על העובדה שחברת הטלפוניה מעבירה את המידע לרשויות אחר כך לא יכול היחיד להלין, שכן הוא הפקיד את אמונו בידי גורם בלתי ראוי (Misplaced Trust). פסק דין זה מעורר ביקורת רבה עד היום. ואומנם, אין הגנה חוקתית לשימוש במידע שבמאגרי חברת הטלפוניה, אך אלו מוגנים בחוק אשר נחקק לעניין זה – ואשר יצר איזון אשר אנו מבקשים לשחזר גם בישראל.
9. לפיכך, כאשר אנו דנים בשאלה שלפנינו, אנו צריכים להכריע בשתי שאלות נפרדות: (1) האם אכן אין ציפייה לפרטיות במאגרי מידע שבידי צד שלישי? האם באמת הפקדנו אמוננו בחברת הטלפוניה? או שמא לא הייתה לנו ברירה לעשות כן, היות ואנו נדרשים לשירותי תקשורת בהיותנו חלק מהחברה המערבית ואין ביכולת כל אדם להקים חברת טלפוניה משלו; (2) היכן אנו משרטטים את קו הגבול בין תוכן – אשר מוגן מהסיבות אשר פורטו לעיל – לבין ה"מעטפה" אשר אין לגביה צפייה כאמור. שאלה שנייה זו נהיית מורכבת ביותר בכל פעם שנוספת טכנולוגיה אשר מועברת ברשת תקשורת, ואשר לגביה נאסף מידע על ידי הספק. השאלה בדבר מיקומו של הקו המבחין בין מידע לעניין "תוכן" ומידע כללי הינה מהקשות ביותר שיש בדיני הפרטיות מאז התפתחות רשת האינטרנט. עניינים אלו זכו להתייחסות בעייתית בארה"ב במסגרת ה USA PATRIOT Act - אך לדעתי ראוי שאנו נדון בשאלה זו מתוך למצוא איזון אשר מתאים למשפטנו.
10. להלן יישום הדיון הקצר לעיל במספר סוגיות אשר נוגעות לטכנולוגיות חדשות, אשר לטעמי יש לתת עליהן את הדעת במסגרת הדיון בחוק. ראשית לעניין האינטרנט באופן כללי – מה ייחשב תוכן ומה תעבורה – האם תעבורה תחשב רק כתובות IP - או גם URL אשר אותו מחפש הקורא. האם גם כתובות נמענים של בדוא"ל (ואילו סוגי דוא"ל)? האם גם בVoIP , ברשתות עמית-אל-עמית ובמסנג'ר? ככל שאנו "מעבירים" יותר קטגוריות של מידע לתחום ה"תעבורה", אנו מאפשרים למדינה לחדור עמוק יותר לשכבות המידע אשר אנו מעבירים ברשת, ללא ביקורת שיפוטית נוקבת. אשמח לפרט במהלך הישיבה עוד על עניינים אלו.
מעבר לאינטרנט, שאלות אלו אף אלו בארה"ב לעניין שיחות טלפון רגילות - האם חיוג אשר כולל גם הקשת מספר זיהוי וכרטיס אשראי נחשב כ"תוכן" או "נתון תקשורת". נראה כי הצ"ח נשענת לכיוון התשובה הראשונה ועל כך יש לברך.
11. כמובן שהתמקדות באינטרנט הינה קצת מטעה - ויש לזכור שהחוק נוגע למידע אשר היינו בקו התפר שבין תעבורה לתוכן אשר יתייחס לשירותים שונים אותם ניתן יהיה לקבל באמצעות שירותי חברות סלולר. לדוגמא, כאשר החוק מדבר על "סוג השירות", יהיה עלינו לקבוע באיזו רזולוציה מדובר – שכן מידע מפורט ביותר על סוג השירות, היינו בעצם חושף את תוכנו. לדוגמא, במקרה של רכישת רינגטון - האם המידע יהיה "שירות נוסף", "רכישת רינגטון", או שם הרינגטון שנרכש. מובן שהכרעה בין אלמנטים אלו מצריכה דיון בסוגיות שציינתי לעיל.
12. עוד נקודה שניתן לציין לעניין היקפו של חוק זה היינו נגיעתו לתכני "שידור". ראוי לציין כי יפה נקבע כי לא תהיה תחולה לבעלי רישיונות שידור. ואולם לדעתי יש לחדד את הנוסח לכך, שהחוק לא יכלול מידע בדבר העדפה של (preference) תכנים מכל סוג. במה דברים אמורים - בקבלת מידע על העדפת סרטי VOD אשר אולי יסופקו על ידי בזק ומפעילים אחרים על פי התיקונים לחוק התקשורת, וכן תכני אודיו ווידאו שמספקות חברות הסלולר ואחרים באמצעות רשת זו. אין הצדקה כי ניתן יהיה לעיין בתכנים אלו לפי ההסדר הנדון בחוק זה, שכן ניכר כי לעניין מידע מעין זה ישנה ציפייה לפרטיות. בנוסף, הקלה במסירת המידע האמור לרשויות תהווה פגיעה פוטנציאלית בחופש הביטוי (ובחירות לחוות תכנים בתצורה אנונימית).
הדוגמאות אשר הן יחידות מיני רבות. וממחישות, לטעמי את הזהירות אשר יש לנקוט בהתווית ההגדרות האמורות.
13. לסיכום, ה"מוקש" הגדול ביותר בהצ"ח זו, ובתחום זה בכלל היינו נתוני ה"איכון". נתונים אלו הינם מחד "נתוני תקשורת" אשר קיימים במאגר אשר נמצא בידי צד שלישי. ואולם, האם ניתן להניח כי אין ציפיית פרטיות לעניין מידע זה אשר מעיד רבות על התנהלותו של אדם - גם בתוך רשות הפרט (וזו בשל עצמה סוגיה משפטית מורכבת ביותר)? לטעמי ראוי לנתק נושא זה משאר נתוני התקשורת ולתת לו סף אחר אשר ישקף את האיזון הנדרש לפקטור זה (אומנם לעניין זיהוי נעדרים יש הצדקה למידע בזמן אמת, אך זה כמובן חריג שניתן לטפל בו באופן פרטני). בשולי הדברים אציין כי גם הגדרת האלמנט האמור איננו ברור, שכן, צריך לתת את הדעת ל"זליגה" מתחום זה לאחרים - מה לעניין נתוני איכון של מיקום רכבים (איתוראן, למשל) - האם זה נכלל בנושא זה?
כמו תמיד, אשמח לסייע לוועדה וחבריה בעניין זה, ואני מאחל לה הצלחה רבה במשימתה.
ד"ר טל ז'רסקי