חומר רקע

חברת פרטנר תקשורת בע "מ Partner Communications Company Ltd. ' רח עמל 8 ,פארק תעשיות אפק 8 Amal St., Afek Industries Park . ד.ת435 , ראש העין48103 P.O.B 435 , Rosh-Ha’ayin 48103, Israel : טל03-9054888 ,פקס : 03-9054999 Tel: +972-3-9054888, Fax: +972-3-9054999 תאריך : 12/08/07 סימוכין : Leg\LE120\20070800043 עמוד 1 מתוך 8 לכבוד כ "ח פרופ ' מנחם בן-ששון ר ו " יו עדת החוקה , חוק ומשפט משכן הכנסת ירושלים 91950 כבוד היו " ר וחברי הוועדה , הצעת חוק לתיקון פקודת סדר הדין הפלילי ) מעצר וחיפוש ( ) קבלת נתוני תקשורת ממ אגר נתונים של בעל רשיון בזק , ( התשס "ו- 2006 הנדון : סמך : מכתבה של עו " ד רחל גוטליב לועדה מיום 6.8.2007 בהמשך לדיונים שקיימה הועדה בקשר להצעת החוק שבנדון , ולקראת הדיון הקבוע ליום 13.8.2007 בעניין נוסח סעיף42ו להצעה , שעניינו החזר הוצאות בעד העברת נתוני תקשורת וקבצי מידע , אבקש לחדד בפני חברי הועדה הנכבדים את עמדת חברת פרטנר תקשורת בע מ " )" פרטנר , "( ביחס לשאלת התמורה המגיעה למפעילי בזק בגין העברת נתוני תקשורת למשטרת ישראל ולשאר רשויות החקירה , ובהתייחס , במיוחד , למכתבה בסימוכין של גב ' רחל גוטליב . לא יעלה על הדעת כי חברה פרטית תידרש לשאת בעלויות קיום הסדריו של תיקון החוק שבנדון בעוד שהרשויות אשר יזמו את ההצעה האמורה , וסברו כי יש בה צורך ציבורי מן המעלה הראשונה , לא יידרשו לשאת בעלות האמורה . הצעת משרד המשפטים פוגעת באופן בלתי מידתי בקניינה של פרטנר 1. קיום הוראות הצעת ה תיקון אשר בנדון כרוכה בעלויות משמעותיות עבור פרטנר בקיום מערך כוח אדם ומחשוב לקיום דרישות הרשויות בעניין . הצעת משרד המשפטים במכתב שבסמך , לפיה זכות בעלי הרישיון להחזר הוצאות יהיה רק בגין פעולות חריגות , תהווה פגיעה בקניינ ם אשר לא תעמוד במבחן המידתיות הקבוע ב חוק יסוד : כבוד האדם וחירותו . 2. כידוע , אין פוגעים בקניינו של אדם ועל כל פגיעה מעין זו להיעשות במידה שאינה עולה על הנדרש .1 הוראות חוק יסוד : כבוד האדם וחירותו פורשו לעניין זה בפסיקת בית המשפט העליון - ..."מבין מבחני המשנה לעקרון המידתיות החשוב ביותר הוא מבח ן המשנה השני . הדרישה , כי החוק יפגע בזכות המוגנת במידה הקטנה ביותר האפשרית ..."2 1' ר סעיפים 3 ו- 8 לחוק יסוד : כבוד האדם וחירותו . 2א " ע6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע " ' מ נ מגדל כפר שיתופי ,"פ ד מט )4( , 221 ,בעמ ' 437 . חברת פרטנר תקשורת בע "מ Partner Communications Company Ltd. ' רח עמל 8 ,פארק תעשיות אפק 8 Amal St., Afek Industries Park . ד.ת435 , ראש העין48103 P.O.B 435 , Rosh-Ha’ayin 48103, Israel : טל03-9054888 ,פקס : 03-9054999 Tel: +972-3-9054888, Fax: +972-3-9054999 תאריך : 12/08/07 סימוכין : Leg\LE120\20070800043 עמוד 2 מתוך 8 3. ברור לכל כי ניתן להגשים את הוראות הצעת החוק גם ללא כל פגיעה בקניינם של בעלי הרשיונות , וזאת באמצעות תשלום ראוי בגין פעולתם בקיום הוראות ההצעה . לפיכך , הצעת המשנה ליועץ המשפטי בעני ין זה לפיה יושתו עלויות אל ה על בעלי הר י שיונות יש בה כדי לפגוע בזכות היסוד במידה העולה על הנדרש . פגיעה מעין זו תוביל לבטלות ההסדר אשר בהצעת החוק .3 4. לא זו אף זו . על פי פסיקת בית המשפט העליון , מקום בו קניינו של אדם נפגע כתוצאה מהוראת דין , מתן פיצוי על פגיעה זו מהווה תנאי למידתיות הוראת הדין הפוגעת . בעניין זה יפים , בין היתר , הדברים שקבע בית המשפט העליון בהקשר של פיצוי על הפקעות מקרקעין - "מאחר ש תשלום הפיצוי מהווה תנאי למידתיות ההפקעה , מובן שהוא גם מהווה תנאי לחוקתיותה . מכאן חשיבותו של תשלום הפיצוי כחלק בלתי נפרד מהשימוש בסמכויות ההפקעה , בחינת ' העזר שכנגדו '"4 השתת עלויות העברת המידע על גורמים פרטיים מעודדת שימוש יתר בסמכות הפוגענית 5. השתת העלויות הכרוכות בהפקת נתוני התקשורת על בעלי הרשיונות תעודד שימוש מופרז בסמכויות הכלולות בהצעת החוק אשר עשוי להוביל לפגיעה רחבה בזכויות הפרט בישראל . 6. על פי פסיקת בית המשפט העליון , החובה ל תשלום פיצוי בגין פגיעה בקניין משפרת את תהליך קבלת ההחלטות ומונעת " יד קלה " בשימוש בסמכו ת הפוגענית - " נימוק נוסף ומרכזי לתשלום הפיצוי נעוץ באינטרס הציבורי בכך שהשימוש בסמכויות ההפקעה יוגבל למ צבים בהם התועלת שצומחת לציבור מההפקעה עולה על הנזק ... כאשר הדין מטיל על הרשות המפקיעה – באמצעות החובה לתשלום פיצויים – את העלויות האמיתיות הכרוכות במימוש המטרה הציבורית שלשמה בוצעה ההפקעה , הדין מבטיח שהרשות תבח ן ביתר קפדנות את כדאיות ההפקעה ."5 3' ר שם , בעמ ' 418 . 4א " ע5964/03 עזבון המנוח ארידור נ ' עירית פתח תקווה , תק- על2006 )1 ( 2149 , בסעיף10 לפסק הדין . 5א " ע5964/03 עזבון המנוח ארידור נ ' עירית פתח תקווה , תק- על2006 )1 ( 2149 , בסעיף10 לפסק הדין . חברת פרטנר תקשורת בע "מ Partner Communications Company Ltd. ' רח עמל 8 ,פארק תעשיות אפק 8 Amal St., Afek Industries Park . ד.ת435 , ראש העין48103 P.O.B 435 , Rosh-Ha’ayin 48103, Israel : טל03-9054888 ,פקס : 03-9054999 Tel: +972-3-9054888, Fax: +972-3-9054999 תאריך : 12/08/07 סימוכין : Leg\LE120\20070800043 עמוד 3 מתוך 8 ובמקום אחר : " לפי עקרון היעילות החובה המוטלת על הרשות לשלם פיצויים בגין פגיעה בקניינו של הפרט , יש בה כדי לשפר את תהליך קבלת ההחלטות של הרשות ולמנוע " יד קלה " באישור תוכניות הכרוכות בפגיעה כאמור ."6 דברים אלה יפים שבעתיים ב ענייננו , בו שימוש מופרז בסמכות מסכן לא רק את קנ יינו של בעל הרישיון אלא אף את זכות היסוד לפרטיות ששמירתה היא במרכז מרקם החיים במדינה דמוקרטית . שומה על ועדת חוקה חוק ומשפט , להגן על חירויות הפרט בישראל מפני פגיעה בהם בשל שימוש מופרז בסמכויות רשויות החקירה . 7. ראוי להזכיר , לעניין זה , את שיעור האזנות הסתר ביש ראל בהשוואה למקובל בארצות הברית . ועדת חוקה חוק ומשפט , בשבתה כוועדת חקירה פרלמנטרית לעניין האזנות סתר זכויות הפרט , פרסמה ביום 22.7.2007 הודעה לעיתונות בה נכללו נתוני מחקר השוואתי לפיהם שיעור האזנות הסתר בישראל גבוה פי 20 משיעור האזנות הסתר בארצות הברית- ..." בישראל נעשות פי20 האזנות סתר לאדם בהשואה לארצות הברית , וכי בשנת 2006 נרשמה עלייה של 20 אחוז בצווי האזנה שיפוטיים ..."7 עקרון הפיצוי בעניינים דומים הנו עקרון רווח בחקיקה בישראל 8. מקום בו נכפית על אדם ביצוע פעולות למען מטרה ציבורית קובע הדין הישראלי ב , שורה ארוכה של דברי חקיקה , מנגנון לפיצוי העלויות הכרוכות בביצוע הפעולות האמורות . 9. כך , לדוגמא , נקבע לעניין זה בסעיף 13 ) ( ג לחוק התקשורת ) בזק ושידורים , ( התשמ – ב " 1982 המסדיר את התמורה בעד מתן שירות בזק ו התקנת מיתקן הדרוש לצורך ביצוע תפקידיהם של כוחות הביטחון או להפעלת סמכויותיהם . אין ולא יכולה להיות כל הצדקה לסטייה מעקרון זה אשר יושם בנוגע לצרכי הביטחון של מדינת ישראל , אשר אין פחותים מהם בחשיבותם . 6א " ע8736/04 אורה כהן נ ' הועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה )טרם פורסם , ( בסעיף 5 לפסק הדין . 7' ר ההודעה לעיתונות בלינק : 7531 = HodId ? asp . PrintResult / heb / an spokesm / il . gov . knesset . www :// http חברת פרטנר תקשורת בע "מ Partner Communications Company Ltd. ' רח עמל 8 ,פארק תעשיות אפק 8 Amal St., Afek Industries Park . ד.ת435 , ראש העין48103 P.O.B 435 , Rosh-Ha’ayin 48103, Israel : טל03-9054888 ,פקס : 03-9054999 Tel: +972-3-9054888, Fax: +972-3-9054999 תאריך : 12/08/07 סימוכין : Leg\LE120\20070800043 עמוד 4 מתוך 8 10 . הסדר דומה נקבע גם בסעיף 5 ל חוק עשיית עושר ולא במשפט , תשל ט "- 1979 ") חוק עשיית עושר : "( "מ י שעשה בתום לב ובסבירות פעולה לשמירה על חייו , שלמות גופו , בריאותו , כבודו או רכושו של אדם אחר , בלי שהיה חייב לכך כלפיו , והוציא או התחייב להוציא הוצאות בקשר לכך , חייב הזוכה לשפותו על הוצאותיו הסבירות ..." כך נקבע גם מקום בו הוטלה בדין חובה אקטיבית על אדם למנוע פגיעה ברעהו . לעניין זה ' ר הוראות סעיף 2 ל חוק לא תעמוד על דם רעך , תשנ "ח – 1998 , המפנה להוראות סעיף5 לחוק עשיית עושר אשר הובא לעיל . 11 . מקום בו ניתנה בדין סמכות לשוטר ) באישור קצין ( לתפוס ולהשתמש בציוד או חומרים של כל אדם לצורך טיפול באירוע אסון המוני נקבעה לצידה חובה החלה על הרש ות להשיב את הציוד האמור ולפצות את בעליו על כל נזק שנגרם לו להשיב לו את הוצאותיו ולשלם דמי שימוש על השימוש שנעשה בציוד ואף לשלם הצמדה וריבית על תשלומים כאלו שלא שולמו במועד שנקבע לכך בתקנות על ידי השר לביטחון פנים .8 12 . הסדרי החזר ההוצאות נקבעו גם ביחס להוצאו ת אשר אדם נושא בהן בשל עשייה בה הוא נוטל חלק למען הציבור , אף אם עשייה זו נעשתה מרצונו הטוב וללא כל כפייה .9 13 . יצוין כי פסיקת בית המשפט המחוזי אשר הובאה על ידי המשנה ליועץ המשפטי לממשלה לתמיכה בנוסח שהציעה התייחסה אך ורק למצב בו ההוצאות הנדרשות מהגוף שזכותו נ פגעת הן " צנועות , " וזה , כאמור , אינו המצב בענייננו . 14 . לסיכום , לא מצאנו בדין הישראלי אח ורע להסדר המוצע במכתב אשר בסמך . עקרון פיצוי ההוצאות הנו עקרון רווח בדברי החקיקה בדמוקרטיות מתוקנות בעולם 15 . מסקירה אשר ערכנו בעניין ההסדרים הנהוגים בעולם בתחום זה עולה כי בכל המדינות אותם בדקנו מחייב החוק את החזר הוצאותיו של בעל הרישיון במסירת נתונים לרשויות 8' ר סעיפים 90 ד עד90 ו לפקודת המשטרה ] נוסח חדש , [ תשל א "- 1971 . 9 ר ' למשל , תקנה 14 לתקנות המשטרה ) המשמר האזרחי , ( תשנ "ז–1996 מכוחה זכאים מתנדבי המשמר האזרחי להחזר ההוצאות שנגרמו להם עקב מילוי תפקידם . חברת פרטנר תקשורת בע "מ Partner Communications Company Ltd. ' רח עמל 8 ,פארק תעשיות אפק 8 Amal St., Afek Industries Park . ד.ת435 , ראש העין48103 P.O.B 435 , Rosh-Ha’ayin 48103, Israel : טל03-9054888 ,פקס : 03-9054999 Tel: +972-3-9054888, Fax: +972-3-9054999 תאריך : 12/08/07 סימוכין : Leg\LE120\20070800043 עמוד 5 מתוך 8 האכיפה והחקירה . המגבלה היחידה אותם קובעים דברי החקיקה הזרים בעניין זה היא מגבלת סבירותן של ההוצאות האמורות .10 16 . לטעמנו , הסקירה אשר הוצגה בעניין זה על ידי המשנה ליועץ המש פטי לממשלה11 הנה חלקית ורב החסר על הנגלה בה . לא זו אף זו , חלק מהמידע הכלול בסקירה האמורה נסמך על מידע שנתקבל בעניין זה מהמשטרה ואין לו כל סימוכין .12 17 . על מנת להעמיד דברים על דיוקם , נביא להלן סקירה קצרה של הוראות הדין בארה ב " ובריטניה בנושא . ארצות הברית של אמ ריקה 18 . בארה " ב מחויבים השלטונות לשפות את מוסר המידע על כל הוצאותיו הישירות והסבירות באיסוף , העתק , ה או בכל אופן אחר הקשור במסירת המידע לשלטונות , ובכלל זה , עלות שיבוש הפעולה הרגילה של ציוד מחשוב עליו מאוחסן המידע האמור : "shall pay to the person or entity assembling or providing such information a fee for reimbursement for such costs as are reasonably necessary and which have been directly incurred in searching for, assembling, reproducing, or otherwise providing such information. Such reimbursable costs shall include any costs due to necessary disruption of normal operations of any electronic communication service or remote computing service in which such information may be stored…"13 10 ' ר לדוגמא גם את הוראו ת סעיף 97 )6 (לחוק התקשורת הצ ' כי לפיו על מילוי חובותיו של בעל רישיון למתן שירות תקשורת לפי החוק ) שמירת מידע , ביצוע קישור לצורך האזנת סתר וכד ( ' זכאי בעל הרישיון להשבת הוצאתיו היעילות : "For fulfilling the obligations specified in Subsections 1, 3 and 4 above, the legal entity or natural person is entitled to reimbursement for the efficiently incurred costs from the entitled entity that requested or ordered such an action. The amount of and method reimbursement for the efficiently incurred costs shall be specified in an implementing legal regulation". 11' ר נספח א ' למכתבה מיום 6.8.2007 . 12' ר לדוגמא את המידע הנוגע למדינות " צרפת , איטליה ספרד והאיזור ". 13 See 18 USC § 2706 (a). חברת פרטנר תקשורת בע "מ Partner Communications Company Ltd. ' רח עמל 8 ,פארק תעשיות אפק 8 Amal St., Afek Industries Park . ד.ת435 , ראש העין48103 P.O.B 435 , Rosh-Ha’ayin 48103, Israel : טל03-9054888 ,פקס : 03-9054999 Tel: +972-3-9054888, Fax: +972-3-9054999 תאריך : 12/08/07 סימוכין : Leg\LE120\20070800043 עמוד 6 מתוך 8 19 . על פי הדין האמריקאי , התמורה בעבור פעולות בעל הרישיון בעניין זה ת קבע בהסכמה בין הצדדים , ובהעדר הסכמה , נקבעת התמורה האמורה על ידי בית המשפט אשר נתן את הצו המחייב את מסירת המידע האמור : "The amount of the fee provided by subsection (a) shall be as mutually agreed by the governmental entity and the person or entity providing the information, or, in the absence of agreement, shall be as determined by the court which issued the order for production of such information"14 20 . על כל אלה , ניתן ללמוד גם מ סקירה של מרכז ה מחקר של הקונגרס האמריקאי בנושא זה ה מצויה בלינק ' ר) בעמ ' 12 :( pdf . 33424 RL / intel / crs / sgp / org . fas . www :// http בריטניה 21 . גם בבריטניה , הדין הוא כי מזכיר המדינה משלם לבעלי הרשיונות את העלות הכרוכה בקיום הוראות הדין בעניין מסירת נתוני תקשורת . 22 . המזכיר רשאי להתנות את התשלום האמור במסירת הודעה ביחס לעלות האמורה או בהגעה להסכמה ביחס אליה עם בעל הרישיון . כמו כן , רשאי הוא לבצע בדיקה ביחס לטענת בעל הרישיון לגבי העלויות האמורות :15 (1)The Secretary of State may reimburse any expenses incurred by a public communications provider in complying with these Regulations. (2)Such reimbursement may be conditional on the expenses having been notified to the Secretary of State and agreed in advance. (3)The Secretary of State may require any public communications provider to comply with any audit that may be reasonably required to monitor any claim for reimbursement pursuant to this regulation. 14 See 18 USC § 2706 (b). 15' ר סעיף 10 להוראות2007 ions Regulat ) EC Directive ( The Data Retention .נוסח התקנות מצוי בלינק : htm . 20077449 / draft / 2007 si / SI / uk . gov . opsi . www :// http חברת פרטנר תקשורת בע "מ Partner Communications Company Ltd. ' רח עמל 8 ,פארק תעשיות אפק 8 Amal St., Afek Industries Park . ד.ת435 , ראש העין48103 P.O.B 435 , Rosh-Ha’ayin 48103, Israel : טל03-9054888 ,פקס : 03-9054999 Tel: +972-3-9054888, Fax: +972-3-9054999 תאריך : 12/08/07 סימוכין : Leg\LE120\20070800043 עמוד 7 מתוך 8 23 . תקנות אלה נכנסו לתוקף ביום24/7/2007 . 16 מדברי ההסבר לתקנות עולה בבירור כי תכלית ההסדר שבתקנות הוא לפצות את בעלי הרישיונות על העלויות הכרוכות במי לוי הוראות הדין בעניין , כשם שהיה נהוג עם קודם כניסת התקנות לתקפן וזאת על מנת שיישום הוראות התקנות לא יגרור עלויות כלשהן לבעלי הרישיונות : "Under the voluntary code of practice, the Home Office has maintained a policy of reimbursing public communications providers for additional costs incurred through retaining communications data in line with the voluntary code. The Regulatory Impact Assessment (attached at Annex A) identified the importance of ensuring that the draft Regulations are cost neutral to industry. "17 24 . הרשויות בבריטניה משלמות לבעלי הרשיונות הן את העלות הכרוכה בשמירת המידע האמור והן במסירתו לרשויות הרלוונטיות : "To avoid the potential distortion of the UK market and to smooth the transition from our legislation under ATCSA to the proposed Regulations that implement the Directive, we propose that we continue with our approach of reimbursing additional costs for both the retention and disclosure of communications data."18 סיכום 25 . לאור כל האמור , נבקש כי חברי הועדה הנכבדים ידחו את הצעת המשנה ליועץ המש פטי לממשלה בעניין נוסחו של סעיף 42ו להצעת החוק שבנדון . 26 . אנו סבורים , כי את תעריפי השירותים אותם מספק בעל רישיון למשטרת ישראל ולרשויות החקירה האחרות צריך לקבוע בעל הרישיון עצמו , כפי המצב דהיום . 27 . יודגש : אין מדובר בבקשות מידע ספורות אלא במספר רב של בקשות למיד ע מסוגים שונים , המגיעות לפרטנר בתכיפות וגוזלות משאבים רבים שאת הקצאתם אף לא ניתן 16' ר כתבה בלינק / : passed _ law _ retention _ data / /27 /07 2007 / uk . co . theregister . www :// http 17' ר סעיף 4.4 לדברי ההסבר לתקנות האמורות בלינק : pdf . en _ 9780110774497 _ uksidem / em / draft / 2007 si / si / uk . gov . opsi . www :// http 18' ר סעיף 4.9 לדברי ההסבר לתקנות בלינק שבה ש "17 לעיל . חברת פרטנר תקשורת בע "מ Partner Communications Company Ltd. ' רח עמל 8 ,פארק תעשיות אפק 8 Amal St., Afek Industries Park . ד.ת435 , ראש העין48103 P.O.B 435 , Rosh-Ha’ayin 48103, Israel : טל03-9054888 ,פקס : 03-9054999 Tel: +972-3-9054888, Fax: +972-3-9054999 תאריך : 12/08/07 סימוכין : Leg\LE120\20070800043 עמוד 8 מתוך 8 לתכנן מראש . בנסיבות אלה , אף נוסח ההצעה המקורית , לפיה יהיה ה תשלום מבוסס עלויות בלבד אינו מספק , באשר משמעותו העשרת הקופה הציבורית ) שהיא הצריכה לממן את פעולת רשויותיה ( על חשבון מ מונם של בעלי הרישיונות . אך ברי הוא , כי הנטל באספקת שירותים כאמור לרשויות החקירה צריך להתחלק בין כלל אזרחי המדינה ולא ליפול על כתפיהם של גופים בודדים במדינה . 28 . בשולי הדברים , נציין כי הן מכתבה שבסימוכין של גב ' גוטליב , והן הנוסח שהוצע במקור , סותר ים את מכתב מש רד המשפטים מיום 7/6/2006 : " לאחר דיון תוקן הנוסח ומוצע כי מנגנון של קביעת התעריף יהיה על פי קביעת השר ים ] [ הנוגעים בדבר על בסיס התעריף המקובל בשוק לאותו שירות ". 29 . אנו שבים ומציעים , אפוא , את הנוסח אשר הוצע במכתבנו הקודם מיום 2/7/2007 , לעניין : זה " התשלום בעד העברת נתוני תקשורת למשטרה או לרשות חוקרת אחרת לפי סעיפים ... וכן בעד העברת קובץ מידע לפי סעיף י ... יקבע על ידי בעל הרשיון , בשים לב לתעריף המקובל אצל בעל הרשיון עבור שירות או פעולה דומים , אם קיים תעריף מקובל ; חלק מבקש המידע על התעריף שנקבע ולא הגיעו בעל הרשיון ומבקש המידע להסכמה , יכריע במחלוקת מי שמינה היועץ המשפטי לממשלה , על דעת הצדדים , ככל שהדבר ניתן , ובהתחשב בצורך בשמירת הסודיות ". בכבוד רב ובברכה , יעקב זכאי (ח" רו ) ד " עו , / ס היועצת המשפטית