חומר רקע

ישגב נקדימון, עו"ד 18.3.07 לכבוד ח"כ פרופ' מנחם בן ששון יו"ר ועדת החוקה, חוק ומשפט הכנסת ירושלים פרופ' בן ששון הנכבד, הנדון: הצעת חוק סדר הדין הפלילי (תיקון – הגנה מן הצדק), התשס"ז-2007 כמי שחקר את דוקטרינת ה"הגנה מן הצדק" במישור האקדמי (המחקר פורסם כספר: "הגנה מן הצדק", נבו הוצאה לאור, תשס"ד-2003), הנני רואה חובה לעצמי להעלות על הכתב מספר הערות קצרות לקראת הדיון שייערך מחר (19.3.07) בוועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת בהצעת החוק שבנדון, ומבקש להביא את הדברים בפני כב' ובפני חברי הוועדה הנכבדים: 1. ה"הגנה מן הצדק" הינה דוקטרינה חדשה יחסית במשפט הישראלי, אשר נוצרה, פותחה והתפתחה על-ידי ההלכה הפסוקה. בתמצית, נותנת הדוקטרינה בידי בית-המשפט סמכות לבטל כתב אישום, שהגשתו עומדת בסתירה לעקרונות של צדק והגינות משפטית. סמכות זו קמה גם כאשר לבית-המשפט אין אפשרות להעניק לנאשם משפט הוגן. בדרך זו, מאפשרת ה"הגנה מן הצדק" לבית-המשפט הפלילי להפעיל ביקורת שיפוטית על עצם העמדתו לדין של הנאשם המובא בפניו, וזאת במנותק משאלת אשמתו או חפותו. הבסיס המשפטי לדוקטרינה יכול להימצא בסמכותו הטבועה של בית-המשפט למנוע שימוש לרעה בהליכיו, בכללי המשפט המינהלי (כסוג של ביקורת שיפוטית על פעולות הרשות השלטונית) ובעקרונות המשפט החוקתי (כסעד חוקתי בגין הפרת זכויות המעוגנות בחוקי היסוד). 2. הדוקטרינה נקלטה במשפט הישראלי בשנת 1996 בע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221. עם זאת, המבחן שנקבע באותו שלב להחלתה היה צר ומצומצם ולשם הפעלתו נדרש כי התנהגות הרשות כלפי הפרט תהיה "בלתי נסבלת", היינו "התנהגות שערורייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם... המדובר במקרים בהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלית נפגעת, דבר שבית-המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו" (שם, בעמ' 370). 3. מאז קליטת הדוקטרינה בישראל, היא נדונה במגוון של נסיבות עובדתיות, לרבות: מעורבות של הרשות במעשה העבירה נשוא האישום; הגשת כתב אישום בגין מעשה שאושר במצג רשמי; הגשת כתב אישום חרף התחייבות, מצג או החלטה שלא להעמיד לדין; טיעון "דבר והיפוכו" מצד התביעה; נסיבות של כפל הדין העונשי; שיהוי בהגשת כתב האישום; הגשת כתב אישום מטעמים זרים; הפליה בהעמדה לדין; פגמים בשלב החקירה ובשמירת וגילוי חומר החקירה; ועוד. למיטב ידיעתי, עד היום התקבלה טענת ה"הגנה מן הצדק" בישראל בלמעלה מ-20 מקרים. 4. בשנת 2005 – תשע שנים לאחר קליטת הדוקטרינה בישראל, ובעקבות ביקורת שנמתחה בספרות המשפטית (לרבות בספרו של הח"מ) על היקפה הצר – ניתן פסק הדין בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776, אשר הרחיב באופן משמעותי את היקף פרישתה של ה"הגנה מן הצדק". בית-המשפט העליון קבע, בין היתר, כי: א. בעיקרון, עשויה ה"הגנה מן הצדק" לחול בכל מקרה, שבו קיומו של ההליך הפלילי פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות, כפי שזו נתפסת בעיניו של בית-המשפט. ב. אין לשלול אפשרות שהפגיעה בתחושת הצדק וההגינות תיוחס, לא להתנהגות שערורייתית של הרשויות, אלא, למשל, לרשלנותן, או אף לנסיבות שאינן תלויות ברשויות כל-עיקר אך המחייבות ומבססות בבירור את המסקנה, כי במקרה הנתון לא ניתן יהיה להבטיח לנאשם קיום משפט הוגן, או שקיומו של ההליך הפלילי יפגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות. ג. ההכרעה בשאלה, אם המקרה שלפני בית-המשפט מצדיק את החלתה של "הגנה מן הצדק", אמורה לשקף איזון נאות בין מכלול הערכים, העקרונות והאינטרסים השונים הכרוכים בקיומו של ההליך הפלילי. ד. שאלת החלתה של "הגנה מן הצדק" על מקרה נתון טעונה בחינה בת שלושה שלבים: • שלב א': זיהוי הפגמים שנפלו בהליכים שננקטו בעניינו של הנאשם ועמידה על עוצמתם, במנותק משאלת אשמתו או חפותו של הנאשם. • שלב ב': איזון בין האינטרס בניהול המשפט לבין שמירת זכויותיו של הנאשם. • שלב ג': בחינת הסעד המתאים בנסיבות העניין. למשל: ביטול כתב האישום כולו או חלקו, הקלה בעונש או פסילת ראיה שהושגה תוך שימוש באמצעים פסולים. 5. במצב המשפטי הנוכחי, כאשר ה"הגנה מן הצדק" חלה במשפטנו ותחומי פרישתה פותחו והורחבו, יש לברך על עיגונה בחקיקה ועל העלאתה לדרגה הנורמטיבית של חקיקה ראשית, מתוך הכרה בערכם הרב של תפקידיה במסגרת המשפט הפלילי, המינהלי והחוקתי שלנו. הפיכתה של הדוקטרינה ההלכתית לדוקטרינה חקוקה יכולה לבטא את הכרתה של החברה, באמצעות בית המחוקקים, בחשיבות המגן שמציבה הדוקטרינה על זכויותיו של הפרט מפני פגיעה שלטונית ובחשיבות סמכות הביקורת השיפוטית שהיא מעניקה לבית-המשפט על מעשי הרשות במיתחם הרחב של ההליך הפלילי. עיגונה של ה"הגנה מן הצדק" בחקיקה יחזק את מעמדה ויהפוך אותה לטענה מן המניין, כיתר הטענות המקדמיות במשפט הפלילי. 6. נוסח הצעת החוק שבנדון, המדבר ב"סתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית", עולה בקנה אחד עם תכלית ראויה זו. כך גם אם תיקבע אמת מידה של פגיעה ממשית בתחושת הצדק וההגינות, כלשונו של פסק הדין בעניין בורוביץ'. 7. עם זאת, קיימת חשיבות רבה לכך, שעיגונה של ה"הגנה מן הצדק" בחקיקה לא יסיג אותנו אחור למעלה מעשור שנים, אל ימיה המוקדמים של הדוקטרינה בישראל. החשש הוא, כי קביעת אמת מידה של "סתירה קיצונית לעקרונות של צדק והגינות משפטית" תבטל במחי יד את ההתפתחות הפסיקתית החשובה, אשר העמידה את ה"הגנה מן הצדק" בהיקף הראוי לה בחברה המבקשת לשמור – בצד עקרון העמדתם לדין של עבריינים – גם על זכויות היסוד של הפרט. בכל הכבוד, נוסח זה יסיגנו אחור אל המבחן הצר של פסק דין יפת, אשר הותיר פתח מצומצם ביותר להחלת ה"הגנה מן הצדק" על מקרה ספיציפי, ובוודאי שאין הוא מתיישב עם התכלית הראויה של העלאת הדוקטרינה ההלכתית למעלת חקיקה ראשית. 8. אשמח להרחיב בעניינים אלה בישיבת הוועדה והנני עומד, כמובן, לרשות כב' וחברי הוועדה הנכבדים בכל שאלה או הבהרה שתתבקש. בכבוד רב, ישגב נקדימון, עו"ד