חומר רקע

מדינת ישראל משרד המשפטים המחלקה למשפט עברי ירושלים י"א בתשרי תשס"ז 3 באוקטובר 2006 לכבוד וועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת הנדון: הצעת חוק הגנת הפרטיות (תיקון מס' 9), התשס"ו-2005 הגנה על פרטיותו של נפטר, והסכמה מדעת לוויתור על פרטיות א. פרטיותו של נפטר (סעיף 2 להצעת החוק) 1. הצגת השאלה סעיף 1 לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981, אוסר פגיעה בפרטיותו של אדם. סעיף 2 לחוק מצמצם את האיסור לאחד עשר חלופות, כגון "צילום אדם כשהוא ברשות היחיד" (ס"ק (3)), הפרת חובת סודיות שבדין או שבהסכם (ס"ק (7) ו(8)), "פרסום של ענין הנוגע לצנעת חייו האישיים של אדם" (ס"ק 11). שמונה מתוך החלופות האמורות רלוונטיות גם ביחס לאדם לאחר מותו (מס"ק (4) עד ס"ק (11)), אבל עד היום לא נקבע במפורש שהוראות החוק חלות גם על אדם לאחר מותו. סעיף 2 להצעה שבפנינו מבקש לקבוע שהאיסור לפגוע בפרטיותו של אדם יחול לא רק כלפי אדם חי אלא גם כלפי אדם לאחר מותו1, כפוף לסייגים המנויים בסעיף. במקורות ישראל, החובה לשמור על "כבוד המת" היא מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה2. האם המשפט העברי מכיר גם באיסור לפגוע בפרטיותו של אדם לאחר מותו, ואם כן, באיזה היקף? ייאמר מראש, ששאלה זו לא נדונה במקורות המשפט העברי הקלסיים, אשר על כן בדברים שאביא להלן אבקש בעיקר לבחון אם על פי הגיונם של המקורות האוסרים פגיעה בפרטיותו של אדם חל האיסור גם לאחר המוות. לא אצא מגדר השערות ואף לא אמנע מלהשאיר סימני שאלה. 2. הצגת המקורות וניתוחם ס"ק (4) לחוק הגנת הפרטיות מגדיר "פרסום תצלומו של אדם ברבים בנסיבות שבהן עלול הפרסום להשפילו או לבזותו" כפגיעה בפרטיותו. המשפט העברי אינו מגדיר את השפלתו או ביזויו של אדם בנסיבות אלה רק כפגיעה בפרטיות אלא אף כלשון הרע, שאפשר שאיסורו חל לא רק על החיים אלא גם על המתים3, ולא נרחיב על כך כאן. נתמקד אפוא בשאלה, האם המשפט העברי אוסר פגיעה בפרטיותו של אדם לאחר מותו (שאר החלופות שבסעיף 2 לחוק הגנת הפרטיות), אף כאשר הפגיעה האמורה אינה עולה כדי לשון הרע. לבירורה של שאלה זו נעיין תחילה באחת הסוגיות התלמודיות העיקריות בעניין הגנת הפרטיות במשפט העברי4 היא הסוגיה העוסקת באיסור גילוי סוד, ונבחן באיזו מידה הדברים שנאמרו בה ביחס לאדם חי חלים גם על אדם לאחר מותו. וכך הוא לשון התלמוד5: אמר רבי מוסיא בר בריה דרבי מסיא משמיה דרבי מוסיא6 רבה: מניין לאומר דבר לחבירו שהוא בבל יֹאמר, עד שיאמר לו: לך אמוֹר? שנאמר: "וידבר ה' אליו מאהל מועד לאמר" (ויקרא א, א). לדעת רבי חיים פלאג'י7 (תורקיה, המאה הי"ח-י"ט) ממקור תלמודי זה מוכח שגילוי דברים שנאמרו לאדם בפרטיות אסור בכל מקרה, אף שאין בגילויים כדי לגרום נזק לבעל הדבר8, אלא אם כן נתן לכך את הסכמתו9. רבי ישראל מאיר הכהן (פולין, המאה הי"ט-כ) בספרו "חפץ חיים"10 מחמיר פחות. ראשית הוא מעיר שאפשר שאין לראות במקור זה מקור הלכתי אלא דברי אגדה ומוסר בלבד, לפיהם אין ראוי לו לאדם לגלות לאחרים דברים שנאמרו לו בפרטיות, אף אם אין בגילויים פגיעה כלשהי בבעל הדבר. שנית הוא מוסיף, אף אם מבינים את המקור התלמודי הזה כמקור הלכתי (כפי שנקט רבי חיים פלאג'י), יש לצמצם את האיסור לגלות לאחרים מה שנאמר בפרטיות רק לנסיבות שבהן בעל הדבר גילה את דעתו, במפורש או במשתמע, שהוא מבקש שדבריו יישמרו בסוד אף שאין בגילויים כדי לפגוע בו, אבל בלא כן אין איסור מן הדין בגילוי הדברים. יהא אשר יהא היקף האיסור לפגוע בסוד שיחו של אדם (רק אם גילה דעתו שהוא מקפיד על כך, כשיטת "חפץ חיים", או בכל מקרה, כשיטת ר' חיים פלאג'י), האם האיסור חל גם לאחר מותו של בעל הסוד? כאמור מקורות ההלכה הקלסיים שותקים בעניין זה. הרב אשר וייס, מחשובי הרבנים בדורנו, הביע דעה שהאיסור אינו חל לאחר מיתה, וכך כתב11: לכאורה נראה, דכל שאין בדברים גנאי ובזיון אלא סוד בעלמא אין בו איסור במת, דכיון שמת עבר ובטל מן העולם, ומה שנשאר אינו אלא שמו וכבודו, וכל שיש בו גנאי ובזיון למת יש בו איסור, אבל מה שאין בו אלא הפרת אימון וכדו' אין בו איסור. כן נראה לכאורה. ובאמת כן עמא דבר, דמעשים בכל יום שצדיקים אסרו על בני ביתם לגלות הנהגתם בקודש, ולאחר מותם התירו פרושים את הדבר. אולם דעתו אינה נחרצת, שכן הוא מוסיף: אך אפשר דבכהאי גוונא שאני, דאמדינן דעתם שכל כוונתם שלא להגיע לידי גאוות הלב, ולאחר מותם בטל חשש זה. ודו"ק. ואכן, יש לכאורה מקום לומר שהאיסור אינו פג עם מותו של האדם, שכן באין הסכמה מפורשת לפגיעה בסוד שיחו, הרי איסור "בל יֹאמר" עומד בעינו. בדומה לכך, פסק הרב בצלאל שטרן (סלובקיה – ירושלים, המאה הכ')12 כי כעיקרון אין זה ראוי13 להדפיס כתביו של אדם אם ידוע שלא רצה בפרסומם אף לאחר מותו, ומכאן שהמוות אינו מתיר את האיסור. אולם מסקנה זו אינה חד-משמעית, שכן אפשר שאיסור "בל יאמר" מעצם טבעו אינו חל אלא כלפי בעל הסוד, ומשנפטר בעל הסוד מן העולם, פג האיסור מאליו. אולם שמא ניתן לבסס את האיסור על מקור אחר שעניינו הגנת הפרטיות. כידוע רבנו גרשום מאור הגולה (צרפת ואשכנז, המאות הי'-י"א) הטיל חרם על מי שקורא "כתב [=איגרת] חברו בלא רשותו"14. הרב חיים פלאג'י15 תר אחרי הבסיס ההלכתי לאיסור שבקריאת איגרת חברו, ודומה ששתיים מהצעותיו תקפות גם לאחר פטירת בעל האיגרת16, והן חלות על כל פגיעה בפרטיות ולאו דווקא על קריאת איגרת17. אחת ההצעות היא שהחרם מבוסס על הפסוק "ואהבת לרעך כמוך" (ויקרא יט, יח), וכפי שנתפרש על ידי חז"ל "מה ששֹנוי עליך אל תעשה לחברך"18. מסתבר שאדם אינו רוצה שיחטטו בתכתובת הפרטית שלו ויגלו את סודו - גם לא לאחר מותו, ומצאנו שמצוות "ואהבת לרעך כמוך" חלה גם לאחר מיתה19. הצעה נוספת שמעלה רבי חיים פלאג'י היא שהחרם מבוסס על הפסוק "לא תלך רכיל בעמך" (ויקרא יט, טז), שנתפרש ככולל "איסור לבקש ולחפש מסתרותיו של חבירו"20, וגם כאן אפשר שהאיסור עומד בתוקפו גם לאחר פטירת בעל האיגרת21. העולה מן המקובץ הוא אפוא, שפגיעה בפרטיותו של אדם הגורמת לו גנאי ובזיון אסורה לכולי עלמא, הן בחייו והן לאחר מותו. אבל השאלה אם האיסור חל, לאחר המוות, גם על פגיעה בפרטיות גרידא שאינה כרוכה בגנאי וביזיון, אינה נקייה מספקות22. יש להטעים שאף אם המשפט העברי מכיר באיסור לפגוע בפרטיותו של אדם לאחר מותו, אין פירוש הדבר בהכרח שהוא גם קובע בצדו של האיסור עונש פלילי או אף זכות לתביעה אזרחית. כך לדוגמה, אף שלשון הרע אסור, הרי מדין תורה אין מענישים עליו בבית דין של מטה אלא מכוח תקנת חכמים23. ומאחר שהענישה אינה אלא מכוח תקנת חכמים, לא חייבת להיות חפיפה בין היקף האיסור לבין היקף הענישה עליו. ואכן כבר הערנו24 שבעניין לשון הרע על המת, לא תקנו להעניש אלא את המוציא שם רע (היינו המבזה את המת בדברי שקר) ולא את המדבר לשון הרע (היינו המבזה אותו בדברי אמת). 3. הערות על הצעת החוק לאור מקורות המשפט העברי בהנחה שהמשפט העברי מכיר באיסור לפגוע בפרטיותו של נפטר, נעבור עתה לבחינת הסייגים לאיסור המוצעים בהצעת החוק שלפנינו ונראה שיש מקום להסתייג מחלקם: 1. ס"ק 2א(א)(1), מגביל את האיסור בעשרים שנה ממועד פטירתו של אדם. בדברי ההסבר להצעת החוק נאמר שהצד השווה בחמש החלופות המסייגות את איסור הפגיעה בפרטיותו של נפטר הוא שרואים בכל אחת מהן "כהסכמתו של הנפטר לפגיעה לאחר מותו". לשון אחר, הנחת ההצעה היא שאדם אינו מקפיד עוד על פגיעה בפרטיותו בחלוף עשרים שנה ממועד פטירתו. דומה שהנחה זו אינה נקייה מספקות, אבל על כל פנים לפיה היה מקום לסייג חלופה זו ולקבוע: "חלפו 20 שנים ממועד פטירתו על אותו אדם, אלא אם כן אמר במפורש שאינו מסכים לפגיעה בפרטיותו לאחר מותו כלל". במשפט העברי לא מצאנו מקור להגביל בזמן את האיסור לפגוע בפרטיותו של נפטר25. עם זאת כפי שהוטעם לעיל, לא חייבת להיות התאמה בין האיסור לענישה עליו, ומבחינה זו יש אולי מקום להצדיק את הגבול שמוצע בהצעת החוק. 2. ס"ק 2א(א)(4). על פי חלופה זו מותרת הפגיעה בפרטיות אם נמסר המידע לבן משפחה על פי בקשתו שלא לשם פרסום. ראוי להעיר שיש פער ניכר בין הנוסח המוצע לבין ההנמקה העומדת ביסוד ההוראה בדברי ההסבר. על פי דברי ההסבר, יש להתיר את הפגיעה בפרטיות המת, כשהדבר נועד לאפשר לבן משפחה לקבל לידיו מידע שהוא חיוני עבורו (מחלות גנטיות וכדומה). לפי הנמקה זו, מן הדין היה להגביל את ההיתר לפגוע בפרטיות המת למידע חיוני בלבד. כמו כן, אם אמנם גילוי המידע חיוני, אם לשם הצלת חיים או לשם הגנה על אינטרס חשוב אחר, אין לצמצם את ההיתר לבן משפחה דווקא, אלא יש להחילו על כל אדם26. הנוסח המוצע לעומתו, אינו מגביל את היתר מסירת המידע לבן משפחה ל"מידע חיוני" דווקא. הרושם על פי הנוסח המוצע הוא כי הסעיף נועד לקבוע כי "במשפחה אין סודות". דומה שהמשפט העברי דוחה תפישה זו, שכן החובה לכבד את פרטיותו של הזולת חלה גם בין בני משפחה, זולת אם מוכח אחרת מנסיבות העניין (ראה להלן). לפי המשפט העברי הפגיעה בפרטיות מותרת כאשר היא נועדה לשם הגנה על אינטרס ראוי של אחר, ולא דווקא אינטרס חיוני ולאו דווקא של בן משפחה27. אשר על כן מוצע לתקן את הנוסח כדלהלן: "(4) הפגיעה הייתה בדרך של מסירת מידע על אודות הנפטר, שיש בו כדי להגן על אינטרס ראוי של הזולת או הציבור". בעקבות הערה זו הודיעה לי עו"ד רבקי דבש, ממחלקת ייעוץ וחקיקה, שמשרד המשפטים מבקש לתקן את הנוסח כדלקמן: "הפגיעה היתה בדרך של מסירת מידע על אודות הנפטר שיש בו כדי להגן על אינטרס חיוני של הזולת הנוגע לחייו או לבריאותו של הזולת, ובתנאי שהמידע שנמסר לא יפורסם ברבים." 3. ס"ק 2א(א)(5), מתיר פגיעה בפרטיותו של נפטר אם התקבלה הסכמת נציגו או קרוב משפחתו (לפי הסדר שנקבע בסעיף). יש להעיר, שחלופה זו סותרת לכאורה את החלופה הקודמת לפיה מסירת מידע לקרוב משפחה אינה מותרת אלא "שלא לשם פרסום". אולם, לאור שינוי הנוסח המוצע על ידי משרד המשפטים, שהוזכר בסוף הפסקה הקודמת, נעלמת הסתירה ואין עוד מקום להערה זו. עוד יש להעיר, שאף אם הפגיעה בפרטיות אינה עולה כדי "לשון הרע", כפי הגדרת מושג זה במשפט העברי, לא תועיל הסכמת הנציג28, שכן הפגיעה בפרטיות אסורה, כאמור, "עד שיאמר לו [בעל הסוד]: לך אמוֹר", וכל עוד לא התיר הנפגע בעצמו את הפגיעה, איש לא יוכל לעשות זאת במקומו. עם זאת, נראה שאם ניתן להניח כי הנפטר עצמו היה מוכן להסמיך את נציגו למחול על פרטיותו, ניתן יהיה להתיר את הפגיעה בפרטיות אחר קבלת הסכמת הנציג, משום שבמקרה זה, הסכמת הנציג מבטאת למעשה את הסכמת בעל הסוד. סעיף קטן 2א(ג) קובע כי פגיעה בפרטיות המת היא עילה לתובענה אזרחית על ידי קרובי הנפטר, אבל סעיף קטן 2א(ד) מוסיף שתביעה מעין זו לא תצמיח זכות לפיצויים אלא רק סעדים של תיקון הנזק (צווי עשה לפי סעיף 29(א) לחוק הגנת הפרטיות, כגון החרמת עותקים של ספר וכיוצא בזה). מן הסוגיה התלמודית בעניין מי שבייש אדם ישן, והלה נפטר בשנתו29, עולה גם כן שאין עילה לתביעת פיצוי בגין ביוש המת30. עם זאת, סעיף קטן (ד) סיפא, המאפשר לבית המשפט בנסיבות מיוחדות לפסוק פיצויים, אינו סותר את עקרונות המשפט העברי המאפשר בכגון דא לתקן תקנות. לדעתי, יש מקום לאפשר הגשת תובענה אזרחית (לעניין תיקון הנזק) גם למי שאינו קרוב משפחה, כגון לתלמיד או לאדם שיש לו קרבה רגשית אל הנפטר והוא מבקש להיאבק על שמירת כבודו, זאת בייחוד אם הנפטר הוא אדם ערירי שאין לו משפחה קרובה. בעקבות הערה זו הודיעה לי עו"ד רבקי דבש, ממחלקת ייעוץ וחקיקה, שמשרד המשפטים מבקש לתקן את הנוסח כדלקמן: "בן זוגו של נפטר, ילדו, הורהו או אחיו, נציג הנפטר, ובאין אחד מאלה, אדם קרוב, רשאים להגיש תובענה אזרחית בשל פגיעה בפרטיותו של הנפטר שנעשתה לאחר מותו; "אדם קרוב" לעניין סעיף זה – אדם אשר מתקיימים בו שניים אלה: (1) הוא בעל קרבה משפחתית או רגשית אל הנפטר ומסור לו; (2) הוא מכיר היטב את הנפטר, על יסוד קשר רצוף ומתמשך עמו עובר לפטירתו;" ב. הסכמה מדעת לוויתור על פרטיות (סעיף 3(2) להצעת החוק) הכלל בדיני החוזים במשפט העברי הוא שהצדדים להתקשרות חייבים בגילוי מרבי אודות פרטי ההתקשרות, שאם לא כן הם עלולים לעבור על איסור גניבת דעת, וכך פסק השולחן ערוך31: "אסור לרמות בני אדם במקח וממכר או לגנוב דעתם", וכתב על כך רבי יהושע פלק כ"ץ32: פירוש, אף על פי שאין בו אונאת ממון מכל מקום הוי ליה [היה צריך] להודיע, והוא דומה לגניבת דעת דאסור33 אף על פי שאין בו חיסרון ממון. בקצרה נאמר כי ביסוד איסור גניבת הדעת עומדת הדרישה להביא להתקשרות הוגנת על ידי מודעות מלאה של הצדדים להיקף ההתקשרות ולתוכנה. לאור זאת נראה שהסעיף המוצע בעניין דרישת ההסכמה מדעת לוויתור על פרטיות עולה בקנה אחד עם מקורות המשפט העברי. בכבוד רב, ד"ר מיכאל ויגודה ראש תחום משפט עברי