חומר רקע
תאריך:27/5/2007 Date:
לכב'
חה"כ פרופ' מנחם בן-ששון
יו"ר ועדת החוקה, חוק ומשפט
הכנסת
מכובדנו,
הנדון: הצעת חוק הגנת הפרטיות (תיקון מס' 9) התשס"ו – 2005 – פרטיות הנפטר
1. לקראת הדיון הצפוי להתקיים בוועדת החוקה, חוק ומשפט ביום 29.5.2007, אנו מבקשים להעלות על הכתב את התייחסותנו לתיקון המוצע, ולפרט הערותינו, הסתייגויותינו והצעותינו.
2. כבר בפתיח נאמר, במלוא הכבוד, כי לעניות דעתנו המדובר בתיקון אשר - לפחות בנוסחו זה - הינו מיותר, מסורבל, מכביד, פותח פתח לקשיי יישום ופרשנות מרובים, ועיקר העיקרים - נוגד עקרונות יסוד בדיני הגנת הפרטיות ובדיני הנזיקין בכלל.
3. נודה ליו"ר הוועדה וצוותו באם יואילו לסייע בידינו בחלוקת מזכר זה למשתתפים בדיון הוועדה.
4. נפתח בהערות הכלליות, ולאחר מכן נתייחס גם לבעיות ספציפיות בלשון התיקון המוצע.
חקיקה מיותרת – נוכח הלכה קיימת וברורה:
5. עפ"י פסיקת בית-המשפט העליון הדין הוא שפרטיות האדם אינה פסה מן העולם עם מותו. זו ההלכה, ופסיקת בתי-המשפט מאז פסק-דינו של כב' השופט (בדימוס) גולדברג הולכת בתלם הסלול של הלכה זו. למעשה, לא מוכרת לנו פסיקה הסותרת את ההלכה הנ"ל, ונדמה כי התיקון לחוק לא יפתור צורך אמיתי – אלא יכביר איסורים מסורבלים, מקום שניתן לפתור כל מקרה לגופו לאור הלכה קיימת ומחייבת.
לא ראוי שהחוק יחול מקום שהפגיעה בפרטיות אינה כרוכה בגנאי, עלבון וביזיון:
6. עפ"י התיקון המוצע, תיחשב לכאורה כל אחת מהפגיעות המנויות בסעיף 2 לחוק - לפגיעה בפרטיותו של הנפטר. אופן הפגיעה במצב דברים זה כולל בחובו גם את סוג ה"פגיעות הטכניות" [כגון שימוש בכינויו של אדם לשם עשיית רווח וכיו"ב]. אנו סבורים כי אין מקום להקמת עילות תביעה במצבים בהם הפגיעה בפרטיות אינה כרוכה בביזיון הנפטר, גינויו או השפלתו, וזאת משום שתכלית החיקוק כולו ונקודת המוצא לתיקון לחוק הן ההגנה על כבודו של האדם הנפטר פן יהפוך למרמס. לפיכך, לדעתנו, באם יתקבל תיקון לחוק - על התיקון להחריג את ס"ק 1, 2, ו - 6 לסעיף 2 לחוק, ולחול על יתר הסעיפים הקטנים המנויים בסעיף 2לחוק רק מקום שהפגיעה בפרטיות יוצרת מצב של ביזוי, עלבון, גנאי או השפלה.
עיגון זכות התביעה האזרחית לסעד של פיצויים – סותר את תכליתה ואופייה של הזכות לפרטיות:
7. הזכות לפרטיות עפ"י אופייה וטבעה היא זכות אישית, פרטית, בעלת אופי אישי. הזכות נועדה בעיקרה להגן מפני פגיעה במישורי הרגש והנפש. הנזק – הוא נזק רגשי. אופייה של הזכות ותכליתה – נועדו להגן על האדם עצמו, ומכך לטענתנו צריכה להיגזר הקביעה שאין זו זכות הניתנת להמחאה. מכאן הקושי הרב שאנו מוצאים בתיקון המוצע לחוק, אשר מאפשר לאחרים – שאינם הנפגע (הנפטר) לתבוע סעדים, ובפרט – סעד של פיצויים במסגרת הליך של תביעה אזרחית.
8. לשיטתנו הבעייתיות לא מסתכמת בסוגיה העקרונית של קושי בהמחאה הזכות בלבד, והיא עמוקה יותר ויורדת לשורשי השאלה בדבר קיומו של נזק. ודוק; לא מדובר רק בקושי להעריך את הנזק, אלא על מצב של היעדר נזק. לא קיימת תגובה רגשית או נפשית של הנפטר, ולא ניתן לייחס לנפטר פגיעה רגשית או נפשית של צער, מבוכה, השפלה, עצב, עלבון וכיו"ב. יוצא אפוא שמתן פיצוי כספי במקרה של הפרת פרטיות הנפטר עומד בסתירה לדיני הפיצויים הכלליים הרואים כמטרת הפיצויים את השבת המצב לקדמותו או הטבת המצב באמצעות סעד ממוני.
9. לא זו אף זו; פתיחת פתח לתביעת סעד של פיצוי ממוני מנביעה קשיים יישומיים שיציבו את בתי-המשפט בפני קושי ראייתי ממשי. מאחר והפגיעה, כמו גם טיבו וטבעו של הנזק, הם במישור הרגשי והנפשי – הרי שכאשר מדובר במי שנפטר – לא יוכל בית-המשפט לשמוע את הנפגע ולהתרשם מהפגיעה – אם קיימת, ומעוצמתה. בהקשר זה נציין כי אין אנו רואים בסעיף המעגן את הפיצוי הסטאטוטורי כפתרון ראוי, וזאת משום שלשיטתנו גם כדי לקבל פיצוי סטאטוטורי כלשהו – שומה על התובע להוכיח ולו ראשית נזק, ומה מידתו כדי שיהיה בידי בית-המשפט להכריע בטווח הפיצוי שבין 0 ל – 50,000 ₪.
10. לסיכום נקודה זו, אנו רואים את הזכות לפרטיות הנפטר כזכות שניתן להכיר בה, וזאת ללא תרופה ומימוש כספי בצידה.
11. למצער, ונוכח טיעונינו לעיל, הרי שבאם מבקש המחוקק להסמיך את בית-המשפט לפסוק סעד ממוני, ראוי לציין בחוק כי יהיה זה ב"נסיבות מיוחדות" ו"מטעמים מיוחדים שיירשמו".
סעיף 2א. (ג) ו – (ד) - בעייתיות ברשימת התובעים הפוטנציאליים ובמתן סעד של פיצוי לתובעים:
12. רשימת האנשים בעלי זכות התביעה בעוולה אזרחית עפ"י התיקון המוצע רחבה מדיי ומוגזמת בעינינו, וכל עוד היא כוללת את "נציג הנפטר" - היא למעשה אינסופית.
13. כפי שפירטנו לעיל, קיים קושי רב בקבלת הרעיון שייתכן ויינתן סעד כספי לתובעים בגין פגיעה בפרטיות הנפטר. הסעיף המונה את רשימת התובעים הפוטנציאליים מחמיר את הבעייתיות: כל עוד אין קביעה כי רק אחד מכל המנויים בסעיף זה יכול למצות את הזכות להגיש תביעה אזרחית, יוצר הנוסח המוצע מצב שייתכן כפל, שילוש וריבוע הפיצוי. [אמנם התיקון המוצע לחוק קובע שלא יקבל אדם פיצוי בלא הוכחת נזק בשל אותה פגיעה בפרטיות יותר מפעם אחת – אך סייג זה נוגע לפיצוי בלא הוכחת נזק בלבד, וכאמור לעיל - לכאורה מספר בני אדם עשויים להגיש תביעה, ומכאן שגם אם כל אדם יקבל פעם אחת פיצוי בשל אותה הפגיעה, לא מן הנמנע שמספר בני אדם יקבלו פיצוי בגין אותה הפגיעה].
14. תכלית הצעת התיקון לחוק היא הגנה על כבודו של הנפטר – פרסונה אחת, באמצעות נציג או שליח שיתבע את כבוד הנפטר. לא יעלה על הדעת שיותר מאדם אחד יוכל לתבוע בשם כבודו של הנפטר היחיד, והתיקון המוצע אינו שולל מצב של ריבוי הליכים או הליכים מקבילים המנוהלים בידי תובעים שונים.
15. בעצם מתן זכות התביעה לרשימה בלתי מוגבלת של תובעים פוטנציאליים הופכים – באופן הגובל באבסורד – את הפגיעה בפרטיות הנפטר למסוכנת עשרות מונים מהפגיעה בפרטיות האדם החי. עפ"י התיקון המוצע – הפוגע בפרטיות הנפטר חשוף לאינסוף תביעות, בעוד שהמפרסם דבר הפוגע בפרטיותו של אדם בחייו - חשוף לתביעה אחת בלבד. לפיכך, ראוי היה (למצער) לקבוע מפורשות שבגין הפגיעה בפרטיות לא תוגש יותר מתביעה אחת על-ידי נציג אחד בלבד.
16. על כך נוסיף כי בעל זכות התביעה אינו אמור לתבוע בגין פגיעתו שלו (של בעל זכות התביעה), אלא להיות "שלוחו" של הנפטר בלבד. מניסוח התיקון המוצע משתמע כאילו בהיפסק סעד של פיצויים – יועברו אלה לתובע, בעוד שהמצב הראוי הוא כי הפיצוי יועבר לעזבונו של הנפטר.
17. גם המנגנון המוצע בנוסח התיקון - "הבאת דבר הגשת התביעה לידיעתם של בני המשפחה" אינו מספק מענה לבעיה, ולא ברור מה השלכתו: האם צריכה להתקבל הסכמת בני המשפחה האחרים? האם בני משפחה אחרים הופכים צדדים להליך? האם הדבר מונע את כפל הפיצוי ואת ניהול ההליכים המקבילים?
18. לא למותר להדגיש כי ביקורתנו מקבלת משנה תוקף בנוגע לתיקון המבוקש ע"י מחלקת הייעוץ והחקיקה של משרד המשפטים, כמופיע במזכרו של ד"ר מיכאל ויגודה, והמקנה זכות תביעה לכל "אדם קרוב" או "בעל קרבה רגשית לנפטר". תיקון זה בעייתי ביותר, והוא כולל הגדרות פלואידיות, רחבות אשר "מזמינות" מחלוקות משפטיות אין קץ - בשאלה מיהו בעל זכות התביעה. כך למשל, פתיחת הפתח לכל תלמיד לתבוע בגין פגיעה בפרטיות של רבו ומורו - עלולה להוליד אלפי תביעות. דבר זה עלול ליצור עומס בלתי נסבל על בתי-המשפט, ואין לאפשר מצב בו תנוצל הזכות כמקור פרנסה וכ"מטמון" לכל "מקורב".
סע' 2א. (א) (3) – בעייתיות בהגדרת ה"אדם הסביר" שהיה מסכים לפגיעה:
19. נוסח התיקון המוצע לחוק אינו מתחשב כלל וכלל במידת ציבוריותו של הנפטר בחייו, אינו מחריג אישי ונבחרי ציבור, ואינו משקלל - כפי שראוי היה שיעשה - את מידת התנהלותו הפומבית של הנפטר בחייו.
20. אנו סבורים כי קנה המידה להסכמה לא צריך להיבחן בעיניו של ה"אדם הסביר", כי אם בהתאם וביחס לנפטר עצמו ולאופן בו בחר לנהל את חייו. כך למשל, לא יעלה על הדעת שבחינת מידת ההסכמה לגבי אדם שנהג בחייו לחלוק עם הציבור חוויות של הוללות, לנהל חיים הוללים ו/או להתראיין בנושאים שבפרטיות – תיבחן בעיני ה"אדם הסביר", וראוי שהבחינה תעשה ביחס לנוהגי האדם עצמו.
סעיף 2א. (א) (5) – קבלת הסכמה לפגיעה - בעייתיות בניסוח רשימת "מתירי הפגיעה" בפרטיות:
21. בנוסח התיקון המוצע, מערימים סעיפי קבלת ההסכמה קשיים לא סבירים על האפשרות להשיג "הסכמה לפגיעה", וזאת במידה העולה על הנדרש. כך למשל, ראוי שיוכל לתת הסכמה כל אחד מילדיו של הנפטר, ולכל הפחות שתוכל מחצית ממספר ילדיו לתת הסכמה, ולא סביר לדרוש את הסכמת "כל ילדיו". כך לדוגמא עפ"י הנוסח המוצע עלול להיווצר מצב בו שלושה מבין ארבעת הילדים מביעים הסכמה, אך אם לא ניתן להשיג את הסכמת הילד הרביעי (אם מפאת קושי טכני ואם בשל התנגדותו המהותית) – לא ייחשב הדבר ל"הסכמה". האמור נכון גם לגבי "הוריו" ו"כל אחיו" – אנו סבורים שראוי היה להסתפק בניסוח "הורה של הנפטר" ו"כל אחד מאחיו".
הסמכות העניינית:
22. נדמה שאין זה הגיוני שהסמכות העניינית לדיון תהיה של בית-המשפט לענייני משפחה דווקא. כך למשל, אם העניין נשוא הפרסום או מסירת המידע אינו מצוי כלל בתחום דיני המשפחה או בתחום "ענייני משפחה" כהגדרתם בחוק (לדוגמא אם החשיפה המבוקשת היא בעלת השלכה היסטורית או כלכלית - ולאו דווקא קשורה ליחסי המשפחה). ההיגיון מורה כי הסמכות העניינית תהיה בהתאם לעניין הנדון, ולא באופן ייחודי לבית-המשפט לענייני משפחה.
סעיף 2א. (א) (4) – מסירת מידע על אודות הנפטר:
23. אנו סבורים כי אין להגביל את מסירת המידע אודות הנפטר לבן משפחה בלבד. נוסח התיקון המוצע אינו מביא בחשבון מצבים בהם יש אינטרס ציבורי לפרסם דבר מה שבפרטיותו של אדם ברבים, והחורגים ממחלה גנטית הנוגעת לקרובי משפחה בלבד. כך למשל בכל הנוגע למידע חיוני (מידע חיוני להצלת חיים, עניינים שבבריאות – מחלה מידבקת, עניין בטחוני, או חשיפת מידע שיש בו להשליך על טובת ציבור כזה או אחר). לשם הגנה על האינטרס הציבורי יש להחיל את הסעיף מהטעם של הגנה על אינטרס ראוי של הזולת או הציבור על כל אדם באשר הוא.
התיקון העקיף לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה – 1965 אינו במקומו:
24. אנו סבורים שלא יהא זה ראוי לתקן דבר כה מהותי בחוק איסור לשון הרע, שהמחוקק התחבט בו רבות וקבע אותו בסעיף מפורש, במחי תיקון עקיף - שאינו מתעמק בהבדלים שבין חוק איסור לשון הרע לחוק הגנת הפרטיות. המדובר במהפכה של ממש בדיני לשון הרע, והתיקון העקיף המוצע אינו מתעמק בהשלכות שעלולות להיות למהפכה מעין זו, ואינו מסדיר מנגנונים שיהיה בהם לתת מענה לבעיות שייווצרו.
25. כך, לשם הדוגמא בלבד, ביטול המגבלה הקיימת כיום על הגשת כתב אישום בגין עבירה של לשון הרע - נוגד את המגמה שניכרת בפסיקת בית-המשפט העליון והמצמצמת את גדרי ניהול ההליכים הפליליים בגין לשון הרע.
26. עוד סבורים אנו שהסרת המגבלה לפיה רק יוזמה של בן משפחה יהיה בה להניע את גלגלי תהליך הגשת כתב אישום בגין לשון הרע שהוצאה על הנפטר לאחר מותו אינה מוצדקת. נזכיר: מישור הפגיעה בדיני לשון הרע הוא מישור רגשי ונפשי. אם אין מי שנפגע במישור הנפשי והרגשי – איזו תכלית תשרת הגשת כתב אישום, שיסוד ובסיס לו היא הכוונה לפגוע? המוציא לשון הרע על הנפטר יודע שאין ביכולתו לפגוע בנפטר, ומכאן מתאיין יסוד הכוונה באופן מובנה.
27. אנו סבורים כי המנגנון המוסדר בחוק איסור לשון הרע הוא מנגנון מאוזן, מידתי וראוי.
סע' 2א. (א) (1) – משך קיומה של הזכות כעשרים שנה – שרירותי ומוגזם:
28. לעניות דעתנו, החלת החוק לפרק הזמן של 20 שנה ממועד פטירתו של הנפטר היא שרירותית, מוגזמת וזאת בפרט אם הנפטר הוא אישיות ציבורית. לשם ההמחשה - היעלה על הדעת שביוגרפיה על נשיא מדינת ישראל תיאלץ להמתין 20 שנה בטרם תפורסם?
כאמור, נודה לך באם תסייע בידינו בחלוקת מזכר זה למשתתפים בדיון הוועדה.
בכבוד רב,
מיבי מוזר, עו"ד שירה בריק – חיימוביץ', עו"ד