חומר רקע
1
מדינת ישראל
משרד המשפטי
מחלקת ייעו וחקיקה
)
אזרחי
(
י"
ב סיו
,
תשס
"ז
29 מאי
,2007
נייר עמדה מטע משרד המשפטי
–
תקופת הגנה על תקליטי
רקע
כללי
1.ב
סעי42ל
הצעת חוק זכות יוצרי
,
התשס
"ה 2005
הוצע לקבוע את תקופת ההגנה
לתקליטי
,
בדומה למצב הקיי
כיו
, ל
מש&50 שנה ממועד
יצירת
התקליט
,
וכמקובל
ברוב מדינות העול
,
ובה מדינות האיחוד האירופי
.
2.
הפדרציה לתקליטי טענה בהערות שהוגשו לוועדה לפני הדיו
ובמהלכו
כי הוראה זו
מפלה
בי ההגנה על תקליט
,
שתקופת ההגנה
שנקבעה לו
היא 50 שנה מעת
יצירתו
,
לבי
תקופת
ההג
נה על יצירות
שנוצרו בידי יוצרי בשר וד
,
שהינה70 שנה לאחר מות היוצר
)
לפי סעי
39 להצעה
(.
לכ מבקשת הפדרציה כי תקופת ההגנה על תקליט תהיה70 שנה מפרסומו
.
בהקשר זה יוער כי לא ברור למה דווקא70 שנה
,
וכיצד תקופה זו יוצרת שוויו מול יוצר
בשר וד
.
3.מטרת נייר זה
להציג בקצרה את
המצב בעול בתחו זה
,
ולהראות מדוע תקופת הגנה של
50 שנה
לאחר הפקת התקליט הינו הכלל המקובל בעול
.
יתרה מזו
,
טענות דומות מאוד
לטענות הפדרציה לתקליטי נטענו על ידי
חברות התקליטי הבינלאומיות
ו
נדחו
ב
בדיקות
מעמיקות באנגליה1)ח" דוGower
,דצמבר2006
(ובאיחוד האירופי2.
התוצאה של שתי הבדיקות הי
א
המלצה ל
קבוע
את תקופת ההגנה על פי המקובל כיו
–
50 שנה לאחר הפקת התקליט
,
ולא להארי את התקופה מעבר לכ
וזאת
מהנימוקי
הבאי
:
א.
הארכת תקופת ההגנה ב
!20 שנה נוספות זניחה מבחינת ההחלטה להשקיע
בתקליט
,
כי רוב החזר
ההשקעה
)
ככל שמתקבל
(
מתקבל בשני העשורי
הראשוני
.
1 HM Treasury Office, Gowers Review of Intellectual Property, 12/2006 ("The Gowers Review").
2 Institute for Information Law, University of Amsterdam, The Recasting of Copyright and Related
Rights for the Knowledge Economy, Final Report, Amsterdam ,11/2006 ("The Recasting of
Copyright"), study commissioned by the European Commission's Internal Market Directorate General.
2
ב.
להארכת תקופת ההגנה יש עלות מבחינת הגישה לתכני של צרכני
,
ומבחינת
הוצאות מחודשות של תכני היסטוריי
.
ג.
הארכת תקופת ההגנה תיטיב במידה רבה ע מפיקי תקליטי זרי
)
המהווי
חלק משמעותי מהשוק
(,
ולאו דווקא תסייע
למשק הישראלי
.
בהקשר זה יודגש
,
אי% מחלוקת כי יש צור לתמר הפקה של מוזיקה ישראלית
,
ככל הנית%
.
אול לא
הוכח כל קשר בי% הארכת תקופת ההגנה לבי% תמרו כזה
.
4.נציג להל את טענות הפדרציה ולאחר מכ את הממצאי בנושאי אלה ממש שהתקבלו
על ידי ועדות הבדיקה בבריטניה
ובאיחוד האירופי
.
טיעוני הפדרציה לתקליטי
1.
הפדרציה לתקליטי
טוענת
את הטיעוני הבאי
:
א.
אי מקו ל
תקופת
הגנה שונה ליצירה ולתקליט
.
ב.
הארכת מש& זכויות היוצרי בתקליטי
תסייע
לחברות התקליטי
,
לצרכני
וכלכלת ישראל
.
הארכת תקופת ההגנה על תקליטי תיצור תמרי, לחב
רות
תקליטי להפיק יותר תקליטי
,
ובתקציבי גבוהי יותר
,
משו שצפויות יותר
הכנסות מתקליטי אלה
.
ג.
הארכת תקופת זכות היוצרי מ
50 ל70 שנה מיו פרסו התקליט
,
הינה סבירה
וא שהיא עדיי תיוותר קצרה משמעותית לעומת מש& ההגנה ליתר היצירות
העומדת על
חיי היוצר ועוד 70 שנה לאחר מותו
,
יש בה משו תרומה חשובה לחיזוק
שוק המוזיקה בישראל
.
ד.
יש מדינות
"
בסדרי גודל מגווני וביבשות שונות
המעניקות הגנה ארוכה יותר
לתקליטי
"3.
3לפי טענת הפדרציה לתקליטים אלה תקופות ההגנה
:
ארצות הברית
-
120 שנה מיום יצירת התקליט
או )
95
שנים מיום הפרסום שלו
–
הקצר מביניהם
(.
אוסטרליה-
70 שנה מיום יצירת התקליט
)
אם לא פורסם
ו ( -
70 שנה מיום הפרסום
)
אם פורסם
(.
וכן במספר מדינות בדרום אמריקה ואסיה
.
3
דיו% בטענות הפדרציה
1.טענת האפליה
–
חסרת בסיס ב
מישור
המהותי ו
הבינלאומי
א.
בפתח הדברי נדגיש כי במישור הבי
נלאומי יש הסדרי נפרדי ושוני לעניי
תקופת הגנה על
"
יצירות
"
ועל
"
תקליטי
".
ההגנה על
"
יצירות
",
כמו ג תקופת
ההגנה
,
נובעת מאמנת בר להגנת יצירות ספרותיות ואמנותיות4.אמנת בר אינה
חלה על תקליטי
.
ב.
ההגנה על
"
תקליטי
"
נובעת מאמנות אחרות
,
הקובעות תנאי הגנה ות
קופות הגנה
שונות
.
בהסדר הבינלאומי הראשו שהג על תקליטי
,
אמנת רומא להגנה על מפיקי
תקליטי
,
מבצעי
,
וארגוני שידור
,
נקבעה תקופת הגנה של20 שנה בלבד
.
התובנה
המקובלת היא כי
ההגנה על תקליט דומה יותר להגנה על מוצר קניי רוחני תעשייתי
מאשר על
"
יצירה
"
ככזו
.
ההגנ
ה על תקליט חלה ללא קשר למידת ה
"
מקוריות
"
או
"
יצירתיות
"
שלו ולכ למעשה היא
מגנה על השקעה של המפיק במוצר הכלכלי שהוא
התקליט,ולאו דווקא על ההיבט היצירתי או המקורי שבו5.
ג.
בדירקטיבה של האיחוד האירופי
)
חקיקה כלל אירופאית המחייבת את מדינות
האיחוד האירופי
(
בנוש
א תקופת הגנה
,
נקבעה תקופת הגנה של50 שנה
.
נציי כי לפני
החקיקה האירופית
,
נקבעו בחקיקת מדינות האיחוד
תקופות הגנה שונות
,
חלק
קצרות יותר6.על רקע בעיות שהדבר יצר בתחו השוק הפנימי
,
הוחלט ל
קבוע
תקופה אחידה
,
כאשר האיחוד נעשה כלפי
התקופה הארוכה
בי המדינות,כלו
מר 50
שנה
.
ג במדינות מפותחות אחרות כמו קנדה ויפ תקופת ההגנה על תקליט היא50
שנה
.
ד.
לאחרונה
,
בהסכ טריפס נקבע בסעי14
)5(כי תקופת ההגנה על תקליטי תהיה50
שנה ממועד ההקלטה
.
ישראל
,
כחברה בארגו הסחר העולמי
,
מחוייבת בהגנה
לתקופה זו
.
4
The Berne Convention for Literary and Artistic Works.
.
לפי סעי7
לאמנת בר
,
נקבעה תקופת הגנה של50
שנה לאחר מות היוצר
.
זו הנורמה הבינלאומית המחייבת
.
מדינות האיחוד ה
אירופי החליטו להארי& את תקופת
ההגנה מעבר ל
50 שנה ל
–70 שנה לאחר מות היוצר
,
בדירקטיבה
)
חקיקה המחייבת את כלל מדינות האיחוד
(
בנושא
תקופת ההגנה
]
מדינות האיחוד האירופי החליטו להארי& את תקופת ההגנה מעבר ל
50 שנה ל
–70 שנה לאחר מות
היוצר
,
בדירקטיבה
)
חקיקה המ
חייבת את כלל מדינות האיחוד
(
בנושא תקופת ההגנה
. ]Directive 2006/116/EC of
the European Parliament and of the Council of 12 December 2006 on the term of protection of
copyright and certain related rights (codified version).
[
בישראל נקבעה בסעי5)4(לפקודת
זכות יוצרי תקופת הגנה
למש& 70 שנה
לאחר מות היוצר
,
שכאמור היא מעבר
למתחייב באמנת בר
.
כאמור תקופה זו מקובלת ג לפי סעי1 לדירקטיבה האירופית
,
תקופת ההגנה ליצירות
המוגנות על פי אמנת בר תהא 70 שנה
.
5בדוח האיחוד האירופי נטע כי בכ& התקליט דומה יותר למוצרי
המוגני באמצעות קניי רוחני
"
תעשייתי
",
כגו
זני צמחי
,
מדגמי
,
וכדומה
,
בה תקופת ההגנה קצרה משמעותית ג מ
50 שנה
.
6" דו
ח האיחוד האירופי
,
עמוד114
.לוקסמברוג
:20 שנה
,
גרמניה
:25 שנה
,
ספרד
:40 שנה
,
צרפת
,
אירלנד פורטוגל
ובריטניה
:50 שנה
.
4
ה.
ג באמנה משנת1996
של
הארגו הבינלאומי לקניי רוחני
)WIPO
(בנושא הגנה על
תקליטי בעיד הדיגיטלי7 תקופת ההגנה המחוייבת היא50 שנה בלבד8.
ו.
לסיכו
נקודה זו
,
אי% נורמה בינלאומית המחייבת להג% על תקליטי מעבר ל
!50
שנה
,
וג באיחוד האירופי
,
בו נקבעה תקופת הגנה ארוכה יותר ליצירות
,
לא
ה
וארכה תקופת ההגנה לתקליטי
.
ז.
מספר המדינות בעול המגנות על תקליטי מעבר ל
50
שנה הוא מצומצ
,
ובמיוחד
כ& ביחס למדינות המפותחות
.
בהקשר זה יצוי כי בארה
"
ב בתנאי מסויימי
תקופת ההגנה היא95
שנה לתקליטי
.
אול
שיטת ההגנה ו
היק( ההגנה על
תקליטי בארה
"
ב שונה וצר
הרבה יותר מההגנה המקובלת במדינות
אירופה
ומדינות
מערביות רבות
,
וג בישראל.
&כ ,
בארה
"ב,
אי כלל זכות ביצוע פומבי
ושידור של תקליטי,למעט בהקשר דיגיטלי
.
יתרה מזו
,
בהתא לחקיקה מיוחדת
אמריקאית
,
במקומות בידור קטני
)
כגו מסעדות וברי קטני
(,
אי כלל חובה
לשל
תמלוגי בגי ביצוע פומבי
,
כולל לבעלי זכויות יוצרי.כ& יוצא שמהות
ההגנה שונה בצורה משמעותית למול ההג
נה הניתנת באנגליה ובאירופה בכלל
)
ובעניי זה ישראל דומה לאירופה ולאנגליה
(.
מכא% מסקנת דוחGowerכי יש
אפשרות שמפיקי תקליטי אמריקאי מקבלי תמלוגי גבוהי י
ותר באיחוד
האירופי
מאשר בארה
"ב,
למרות תקופת ההגנה הארוכה יותר
לה ה זוכי
בארה
"ב.
ח.
עוד יש להדגיש כי
רק 5%מ
שוק התקליטי האמריקאי מורכב מתקליטי זרי
,
כלומר קביעת הכללי בתחו זה משפיעה בעיקר על האיזוני בתו& השוק
האמריקאי
,
ולא ביחסי הגומלי בי תעשיית התקל
יטי האמריקאית לתעשייה
מחו, לארה
"ב.
שוני הדברי ביחס למדינות אירופה
,
ובה בריטניה
,
בה היק
התקליטי הזרי
הינו כ
43%
,וודאי ביחס לישראל
,
כמפורט בהרחבה להל
.
2.הארכת תקופת ההגנה
לא
תביא לתמרי גבוה יותר להפיק תקליטי
ויש לה עלויות
ברורות
א.
דיני קניי רוחנ
י מבוססי
בי היתר
על קביעת איזו בי הצור& לתמר, את הפעילות
היצירתית באמצעות מת בלעדיות
)"
מונופולי
"(
והגנה קניינית בה
,
לבי העלויות
שהבלעדיות מטילה על הציבור הרחב9. א מש& תקופת ההגנה עולה על הנדרש
,
האיזו מופר
,
ויש פגיעה בציבור
.
לכ
יש ל
בדוק ראשית את ט
ענת התמרי,
,
אול
לאחר מכ יש לבדוק ג את העלות לציבור של המש& ההגנה
.
7 WIPO Performance and Phonograms Treaty (WPPT)
8
סעיפי17
)1() ו2(לאמנה
.
9 זהו הנימוק המרכזי
5
2.1
בחינת הטענה בדבר העלאת התמרי
להפיק תקליטי
א.
נציי% כבר בפתח הדברי
כי ,
על פי ממצאי דוחGower והאיחוד האירופי
,
כלל לא
הוכח שה
ארכת תקופת ההגנה תביא לתמרי להפיק תקליטי
.
ב.
יש לא מעט
כתיבה כלכלית המציגה
כי ג תקופת ההגנה הקיימת בזכות יוצרי
הינה הרבה מעבר להיק( הנדרש לצור תמרי ליצור.הערכה אחת גורסת כי הגנה
מעבר ל
7 שני אינה אפקטיבית10
,והערכה שנייה גורסת כי הגנה מעבר ל
25 שנה
אינה אפקטיבית11
.
ג.
על פי ממצאי דו
"חGower
,ההחלטה להשקיע ב
דר& כלל
מבוססת על הציפיות
להכנסה העתידית
ו ,
בניגוד לטענת תעשיית התקליטי
,
ברוב המקרי הארכת
תקופת ההגנה לתקליטי
לא תניב
תוספת הכנסות בתקופה המוארכת
.
זאת משו
שבדר& כלל
תזרי ההכנסות המשמעותי מתקליט
) ,
ככל שאותו תקליט מצליח
(
הוא
מש& שני העשורי הראשוני בלבד
.
עמדה ברוח דומה
)
המבוססת על הערכת
התפלגות הכנסות ממוצעת מתקליט
(,
מובעת בדו
"
ח האיחוד האירופי12
.
מעניי לציי
כי מבחינת כללי החשבונאות המקובלי
,
חברות התקליטי קובעות בדוחותיה
הכספיי את תקופת החיי האפקטיבית של זכויות בתקליטי אות ה רוכשות
כלא יותר מ
20 שנה)וזאת ללא קשר לתקופת ההגנה המשפטית
(13
.
ד.
בהקשר זה קיבל דו
"חGower
את הממצא של קבוצת כלכלני מובילי14
לפיה
הארכת תקופת ההגנה על יצירות חדשות תיצור לכל היותר
תוספת ער של אחוז
אחד ל
!20
שנה נוספות מעבר לקיי היו.למסקנה זו הגיע
הצוות
ע"
י עשיית
שימוש ב
שיטת
ה "
ער& הנוכחי הנקי
" )Net Present Value"
("
המקובלת בתורת
המימו להערכת פרויקטי
.
על כ
נית להסיק שבפועל
להארכת
תקופת
ההגנה יש
השפעה זניחה
על החלטות ההשקעה
בפרויקטי
.
ה.
לסיכו
,
מבחינה מעשית
,
נדגיש כי
ברוב
המכריע
של המקרי ההכנסות
מהתקליטי מתקבלות בעש
ור הראשו% לאחר פרסומ
יחד ע זאת
קיימות
הכנסות זניחות ג בעשור השני
.
מכא% שלאחר העשור הראשו%
,
התקליטי עדיי%
מוגני אבל למעשה נותרי
בעלי ער לא משמעותי
לבעליה
,
וודאי שלא
משפיעי על החלטת ההשקעה הראשונית
.
10
ש
,
פסקה4.27
,ש" בה31 ההפניה היא ל
: ,Growth and Intellectual Property
,.
and Levine D
.
Boldrin M
2005
.
11
ש
,
פסקה4.27
,ש" בה32 ההפניה היא ל
:The Economic Structure of
,.
and Posner R
.
Landes W
.
2003
,
Intellectual Property Law
12" דו
ח האיחוד האירופי
,
פסקה3.4.2.1
.
13" דו
ח האיחוד האירופי
,
פסקה3.5.4
.
14ח" דוGower
,פסקה4.31
.עמדה זו הוגשה לבית המשפט העליו האמריקאי
.
6
2.2
.העלות הברורה מהארכת תקופת הגנה
א.
הארכת תקופת ההגנה
לתקליטי חוסמת תכני מיציאה ל
נחלת הכלל
,
ומשאירה
בידי בעלי הזכויות זכויות שלמעשה אי בה שימוש
.
בנקודה זו מפרט דו
"
ח האיחוד
את התיאוריה הכלכלית העומדת מאחורי טיעו זה
,
שתמציתו כי שימור המונופול
בשליטה על התקליט
)
הכולל ג את קביעת מחירו
(,
לתקופה נוספת גור לכ
&
שהעלות של קיו מונופולי
)
שמוצדקת בשלב הראשו כחלק מקיו הזכות
(
ממשיכה לחול על הצרכני ועל המפיקי15
,באופ שמוריד את הרווחה
החברתית
הכללית
.
ב.
מחקרי מלמדי כי הקלטות בעלות ער& היסטורי הופצו ללא קשר למידת ההגנה
עליה
,
והוצאות מחודשות של הקלטות היסטוריות לא
נעשות ככלל על ידי בעלי
הזכויות
,
שבדר& כלל מתמקדי במיחזור הקלטות חדשות יחסית16
.ג לפי דו
"ח
האיחוד האירופי
,
חברות התקליטי משקיעות בדר& כלל מאמצי הפצה בתכני
שה
"
רבי מכר
",
ואלה יישארו זמיני
.
תכני שלא זכו להצלחה
,
לא יושקעו בה
מאמצי הפצה
,
למרות שסביר להנ
יח שיש אוכלוסיות שימצאו בה עניי
.
במצב של
הגנה משפטית לתקופה נוספת
,
התכני נשארי
"
נעולי
"
בחברות התקליטי
,
ללא
שיש אפשרות לנצל17
.
יש חשש מפני תופעה שמפיקי התקליטי
"
יחכו
"
שיגיע גור
שמבקש לנצל את התקליט הותיק
,
ולא ינקטו צעדי להפצתו
.
ג.
בנוס
,
המורכבות ש
ל תחו הרשאות וקבלת רשיונות במסגרת תקופת ההגנה
משפיעה לא רק על צרכני אלא ג על מוזיקאי ויוצרי חדשי שמבקשי לעשות
שימוש בתכני
.
3.לא הוצגה כל אסמכתא לטענה כי הארכת תקופת ההגנה טובה לכלכלת ישראל
א.
ב
בריטניה
בה
תעשיית תקליטי משגשגת
,
המחזיקה
בי 10 ל15אח
וז מהשוק
העולמי
,
נבחנה
ה
טענה
שהארכת התקופה טובה לכלכלה הבריטית
על ידי דו
"ח
Gower
.
ב.
על פי הבדיקה שנעשתה בדו
"חGower
,שו
וי שוק התקליטי האמריקאי כ
12,153
מיליוני
דולר
,
ומסכו זה רק5%
משק
רפרטואר בינלאומי
.
שווי שוק התקליטי
הבריטי הינו כ
–3,508.7 מיליו
ני
דולר
,
וממנו כ
43% הינו רפרטואר בינלאומי
.
כלומר
לצד העובדה
שתעשיית
התקליטי הבריטית מצליחה מאוד
,
בריטניה היא
יבואנית משמעותית של תקליטי
.
בהתא
,
מצייני מחברי הדו
"
ח כי תוספת
15ההפסד הצרכני הוא ביחס לאות צרכני שמבקשי לרכוש את ה
תקליט במחיר נמו& מהמחיר המונופוליסטי א&
מעל מחיר שיווי המשקל
,
ואילו ההפסד למפיק הוא ביחס לאות צרכני שהיה מוכ למכור לה במחיר שונה אול
הוא לא מצליח
"
להגיע
"
אליה
.
16
ש
,
סעי4.34
.
7
ההכנסות בגי אות43% מהשוק
,
שצפוי שינבעו מהארכת תקופת ההגנה,יזרמו
מחו, לבריטנ
. יה
ג.
לצד הטענה כי יהיו הכנסות נוספות לתעשיית התקליטי
,
הכנסות אלה יוטלו
על
המשתמשי
בבריטניה,
החל במשדרי וכלה במבצעי שוני בפומבי בגדלי
שוני
.
ד.
לממצאי דומי הגיע דו
"
ח הבדיקה של האיחוד האירופי
. כ 50%
משוק
התקליטי באירופה מבוסס על יבוא מארה
"ב.
העלאת
רמת ההגנה בשוק האירופי
,
תביא בהכרח לשינוי לרעה במאז הסחר
,
כי היק הזכויות הניתנות למפיקי
תקליטי בארה
"
ב נמו& משמעותית מהיק הזכויות הנית באירופה
.
לכ מפיקי
תקליטי אמריקאי לא יהנו רק מתקופה ארוכה יותר
,
אלא ג מהיק זכויות
גבוה יותר
.
מעבר לכ&
,
מצויי בדו
ח האיחוד כי שוק התקליטי העולמי נשל
ט
על ידי
ארבעה חברות בינלאומיות
,
המחזיקות כ
72% ממנו
,
ויש לה זכייניות ונציגות
במדינות השונות
.
העברת הכספי בי סניפי של אות חברות בינלאומיות נובע
ממערכות יחסי מורכבות
,
שבה כלל לא ברור שהארכת תקופה בשוק כלשהו ישפיע
ע
ל תעשיית המוזיקה באותו שוק
.
4.
סיכו
א.
צוות הבדיקה
מטע אוניברסיטת קיימברידג
',
צוות Gower
,
וצוות המחקר מטע
האיחוד האירופי
מצאו את הטענות בדבר הצור בהארכת תקופת הגנה לא
משכנעות.
,מצד אחד לא הוצג מדוע הארכת תקופת ההגנה תעלה את התמרי
להשקיע בתקליטי
,
ומצד שנ
י
אותרו השפעות שליליות ברורות על
היכולת לעשות
שימשו בתכני ועל ציבור
המשתמ
שי
.
ב.
ההערכה של צוות הבדיקה של אוניברסיטת קימברידג
'
היא שהארכת תקופת ההגנה
ב20 שנה תביא
להפסד נטו למשק הבריטי של%
7.8
.וזאת במציאות של תעשיית
תקליטי משגשגת
,
שהארכת תקופת ההגנה תתר
ו להכנסותיה
.
על כ ההמלצה של
ח" דוGower
היא לא להארי& את תקופת ההגנה לתקליטי
,
ולנקוט עמדה זו ג
במסגרת מוסדות האיחוד האירופי
]
המלצה מספר3 של דו
"חGower
.[
זו ג
ההמלצה החד משמעית של צוות המחקר מטע האיחוד האירופי
.
ג.
אנו סבורי
ש
הדברי נכוני מקל ו
חומר ל
ש
וק המוזיקה
הישראלית
,
ו שב
חלק ניכר
מהשוק
מבוסס על תקליטי זרי
.
בהקשר זה יודגש אי מחלוקת כי יש צור&
לתמר, הפקה של מוזיקה ישראלית
,
ככל הנית
.
אול לא הוכח כל קשר בי הארכת
תקופת ההגנה לבי תימרו, כזה
.
ד.
מאחר שקביעת תקופת הגנה לתכני משמעה קביעת היק תקופת
ההגבלה
הקניינית על היכולת להשתמש באות תכני
,
יש לאז בי הצור& לתמר, פעילות
לבי עלותה
.
משהוצג כי תוספת התמרי, זניחה מצד אחד
,
והעלות היא משמעותית
,
יש להעדי תקופת הגנה קצרה יותר
,
במגבלות הכללי
הבינלאומיי
המחייבי
.