חומר רקע
ייעוץ וחקיקה
19 יולי 2006
כ"ג תמוז תשס"ו
אל
יו"ר ועדת חוקה חוק ומשפט
הכנסת
הנדון: הגדרת "עבדות" בהצעת חוק העונשין (תיקון מספר 91) (איסור סחר בבני אדם)
בדיון שהתקיים ביום 17 ליולי בועדת החוקה חוק ומשפט, נתבקשנו להכין מסמך שיתאר את גבולות ה"עבדות" כפי שהיא מוגדרת בהצעה הממשלתית הנ"ל. מסמך זה מרחיב מעבר לבקשה זו ופורש בפני ועדת החוקה הגדרות שונות של "עבדות" כפי שהן מופיעות בחקיקה זרה, בהצעות חוק זרות, ובאמנות בינלאומיות, תוך הצבעה על יתרונותיהן וחסרונותיהן ומקום שניתן, תוך תיאור פסיקה המתארת מצבים של עבדות. בנוסף לכך, אתאר בקצרה שימוש במונחים אחרים, הדומים לעבדות אך פחותים בחומרתם. הרחבה זו נעשית כדי לאפשר לחברי הכנסת להחליט בין חלופות שונות מתשתית של ידע.
א. האיסור האוניברסאילי על העבדות – טכניקות חקיקה אפשריות
האיסור על עבדות ועל מנהגים הדומים לעבדות הוא אוניברסאלי ומעוגן באמנות בינלאומיות, בחוקות של מדינות ובחוקים של מדינות. 1 במשפט הבינלאומי, מדובר באיסור הנשען על שני מקורות בסיסיים: המשפט המנהגי ועקרון המשותף לשיטות המשפט המרכזיות. 2 כמו כן, מדובר באיסור שאין להתנות עליו –( JUS COGENS) בשל מרכזיותו וחשיבותו של הערך שהוא מבטא.3 יתירה מזו, לכל מדינות העולם יש אינטרס משפטי להגן עליו ולכל מדינה יש זכות עמידה לתבוע מדינה המפרה אותו (ERGA OMNES). 4
על אף שהאיסור הוא אכן אוניברסאלי, הטכניקה החקיקתית להשגת תוצאה זו עשויה להיות שונה. יש שחקיקה או אמנות בינלאומיות אינן מגדירות את העבדות כלל אף שהן אוסרות עליה. לעומת זאת, יש חקיקה ואמנות שמגדירות את העבדות ברוח ההגדרה הממשלתית ויש שמגדירות אחרת.
יש שמעבר לסעיפי העבדות, מוטל איסור על מעשים דומים אך לא זהים בדמות עבודת כפייה (FORCED LABOR), שעבוד ( SERVITUDE OR PEONAGE). אך ככלל איסורים כאלה אינם באים במקום האיסור על עבדות, אלא בנוסף לו, שכן הם נתפסים כפחותים בחומרתן. למשל באמנת העבדות משנת 1926 מוטל איסור מוחלט על עבדות, בעוד שהאמנה מסתפקת ביחס פחות מחמיר כלפי עבודת כפייה, שהיא אמנם אינה רצויה, אך גם אינה אסורה באופן מוחלט וכשעיקר דאגת האמנה הוא שעבודת כפייה לא תתפתח לעבדות. 5
ככלל כל סעיפי האיסור מתמודדים עם דילמה דומה – כיצד לתפוס את מרחב התופעות השליליות שהם ממין עבדות תוך הצבת גבולות כדי לא לכסות מקרים פחות חמורים שענינם תנאי עבודה לא כדאיים וכדי לא לשמש סל לכל אי צדק חברתי או הפרת זכויות אדם. 6 יתירה מזו, העבדות היא קשה להגדרה מיסודה, שכן מדובר בתופעה המתגבשת בהתקיים קונסטלציה של נסיבות להבדיל מאקט אחד, ברור. 7
מן הבחינה התיאורטית, ניתן לפתור דילמה זו במספר דרכים. בקצה אחד, אנו מוצאים חקיקה מדינתית ואמנות בינלאומיות שאינן מגדירות את העבדות כלל. העדר הגדרה משאירה את ההכרעה בידי גוף שיפוטי מתוך הנחה שהוא ישכיל לפרש את המונח בכלים הנתונים לו ובכללם – מילונים, השכלה כללית, ועובדות החיים. העדר הגדרה משאיר גמישות מירבית בידי הגוף הפוסק, אך מצד שני, אינו מנחה אותו לגבי גבולות התופעה. כשמדובר באיסור פלילי, זו עשויה להיות תוצאה קשה. 8
בקצה אחר, ניתן לפרט מספר סיטואציות טיפוסיות הקיימות בעת החקיקה, אלא שטכניקה כזו עלולה להיות מוגבלת בזמן ולא לאפשר התפתחות בהתאם לתנודות הזמן, שכן אין היא מבהירה מבחינה אנאליטית מה לב לבה של התופעה. וריאציה על טכניקה זו היא לפרט מספר סיטואציות תוך ציון שאותו פירוט בא לרבות ולא לצמצם. בכך מושגת המטרה להבהיר לאזרח באילו סוגי מעשים מדובר, ולעומת זאת לא להגביל את העבירה למצבים אלה בלבד אלא להרחיבה למעשים הדומים להם. בין שתי קצוות אלה יש אפשרויות ביניים, ולמשל להגדיר בצורה כללית, תוך הבהרה שההבאה לעבדות צריכה להעשות באמצעים פסולים דוגמת הפעלת כוח או תרמית.
הלכה למעשה, כפי שנראה, לא כל האפשרויות התיאורטיות הללו באות לכלל ביטוי הלכה למעשה; בכל הקשור ל"עבדות", או שהמסמכים המשפטיים אינם מגדירים אותה, או שהם מגדירים אותה על ידי הגדרה כללית או הגדרה כללית עם דוגמאות להמחשה.
לפי הדעה המקובלת, ככל שחקיקה קונקרטית ומפורטת יותר, כן היא ברורה יותר ופחות נתונה לפרשנות שיפוטית. אולם אין זה בהכרח נכון. במחקר שהשווה בין שיטת החקיקה באנגליה, שם דוגלים בפירוט יתר לבין שיטת החקיקה בקונטיננט, שם נוהגים לפרוש בפני הקורא עקרון כללי ורק לאחר מכן נכנסים לפרטים, נמתחה ביקורת על השיטה האנגלית. למרבה האירוניה, על אף שהשיטה האנגלית נועדה לצמצם את שדה הפרשנות השיפוטית, טכניקת חקיקה זו עשויה להצריך יותר פרשנות שיפוטית. כפי שהעיר Lord Halsbury:
“The more words there are, the more words are there about which doubts may be entertained.”9
ועוד נאמר:
“In a mass of detail an acute lawyer will be quick to spot a weakness, and he will advise his client to take advantage of it. But where there is a statement of principle, there can at least be no small holes and it is likely that the average citizen and his lawyer would direct himself in accordance with its spirit. “10
המסקנה העולה היא שבסוף הדרך, בהירות בחקיקה אינה תמיד פונקציה של מלים קונקרטיות ופירוט יתר, אלא תכלית זו יכולה להתקיים גם באמצעות הגדרה כללית.
ואולם, תהא טכניקת החקיקה אשר תהא, יש להיות מודע לכך שדבר חקיקה, כמוהו ככל טקסט לשוני, לעולם לא יוכל להיות ברור לחלוטין. אי בהירות זו נובעת מכך שאף מחוקק אינו מסוגל לחזות את כל מערכות הנסיבות שיתעוררו בעתיד. כמו כן, הלשון מעצם טיבה אינה ברורה לחלוטין. עשויים להתעורר מקרים של רב משמעות, דהיינו מלים העשויות לסבול יותר ממשמעות אחת או סדר מלים במשפט העשוי להביא ליותר ממשמעות אחת. כמו כן, יש מלים רחבות שיש בהן עמימות המביאה לצורך בפרשנות לפי הנסיבות המתעוררות. מונחים כמו "עבדות", "קנין" ו"שליטה" הם דוגמאות לכך. 11
ב. ההגדרה בהצעת החוק הממשלתית: מקורה ואופייה
וזה לשון ההגדרה המופיעה בהגדרה הממשלתית:
"בסעיף זה, "עבדות" – מצב שבו מופעלות כלפי אדם סמכויות המופעלות ככלל כלפי קנינו של אדם."
הגדרה זו מנסה להנחות לגבי הגרעין הקשה של תופעת העבדות שהיא התייחסות לאדם כחפץ. היא מושתתת על ההגדרה המסורתית של עבדות, כפי שהיא מופיעה באמנת העבדות משנת 1926, וזה לשונה:
"the status or condition of a person over whom any or all of the powers attaching to the right of ownership are exercised"
על אף שההגדרה הממשלתית נשאבה מהגדרה מסורתית זו, כבר במבט ראשון, ניתן לעלות על הבדל; בעוד שהגדרה זו מתרכזת במונח "בעלות" (OWNERSHIP), ההצעה הממשלתית מתייחסת ל"קנין", וזאת כדי להדגיש שלב לבה של העבדות היא התייחסות לאדם בתור קנין, בין אם מדובר בבעלות ובין אם מדובר בסוג אחר של קנין. שינוי זה נעשה במודע, בהסתמך על כך שהעבדות בימינו אינה "chattel slavery" של ימי קדם שבמסגרתו בעלי העבד היו מוכרים אותם בדומה לבהמות או ריהוט, אלא היא מתבטאת בשליטה טוטאלית על אדם על ידי זולתו. 12
אין מדובר בהגדרה רחבה מעבר לנדרש שכן היא מבהירה היטב שמדובר במצב דברים קיצוני של התייחסות אל אדם בתור קנין, וכפי שיבואר בהמשך, פסקי דין אכן פרשו את ההגדרה בצורה מצרה. כדי לצמצם את האיסור הפלילי עוד יותר, סעיף העבירה בהצעה הממשלתית מוגבל למי ש - "הכופה אדם לעבדות" תוך שימוש בכוח או הפעלת אמצעי לחץ אחרים או תוך איום באחד מאלה.
כבר בשלב זה ארצה להדגיש שההגדרה המעוגנת באמנת העבדות משנת 1926 היא עדיין ההגדרה המרכזית המנחה דברי חקיקה, אמנות בינלאומיות ופסיקה עד עצם היום הזה, כפי שיבואר.
ג. דברי חקיקה ואמנות בינלאומיות המאמצים את ההגדרה המסרותית של עבדות
ההגדרה המסורתית של עבדות, שמקורה באמנת העבדות משנת 1926 אומצה במספר אמנות בינלאומיות, דברי חקיקה והצעות חוק. יש שהנוסח במקורות אלה הוא זהה להגדרה זו, ויש שהוא מוסיף עליה וליתר פירוט:
ג.1 נוסח זהה להגדרה המסורתית
המקורות הבאים משלבים נוסח הזהה להגדרה המסורתית והדומה לנוסח הצעת החוק הממשלתית.
1. אמנת האו"ם המשלימה לגבי ביטול העבדות, הסחר בעבדים ומוסדות ומנהגים הדומים לעבדות משנת 1956 (SUPPLEMENTARY CONVENTION ON THE ABOLITION OF SLAVERY, THE SLAVE TRADE, AND INSTITUTIONS AND PRACTICES SIMILAR TO SLAVERY, 1956) (להלן – אמנת ביטול העבדות משנת 1956). כפי שנראה, אמנה זו גם מטילה איסור על מנהגים הדומים לעבדות כפי שאלה יפורטו להלן.
2. החוק לדוגמא למאבק נגד סחר בבני אדם משנת 2003 שהוכנה על ידי המחלקה למאבק בסחר בבני אדם בארצות הברית (MODEL LAW TO COMBAT TRAFFICKING IN PERSONS) – סעיף 103 מגדיר עבדות בנוסח דלעיל.
3. הצעת החוק בדרום אפריקה מכונה COMBATING OF TRAFFICKING IN PERSONS BILL והיא מגדירה עבדות בנוסח ההגדרה המסורתית בסעיף 1.
יצויין שהחוק לדוגמא והצעת החוק הדרום אפריקאית מגדירים עבדות בהקשר למקורות דלעיל, לצורך עבירת הסחר, ולא לצורך קביעת עבירת עבדות עצמאית.
ג.2 הגדרות הזהות להגדרה המסורתית עם תוספת
יש גם דברי חקיקה ואמנות בינלאומיות שאימצו את ההגדרה המסורתית של העבדות, תוך הוספת דוגמא כדי להמחיש שהכוונה גם למקרה זה, ולמשל:
1. החוק האוסטרלי – Section 270.1 of the Criminal Code Act 1995, כפי שהוא תוקן בשנת 1999 וזה לשונו:
"…slavery is the condition of a person over whom any or all of the powers attaching to the right of ownership are exercised, including where such a
condition results from a debt or contract made by the person. "(הדגשה לא במקור)
החוק האוסטרלי מסתמך על ההגדרה המסורתית משנת 1926, אך הוא מוסיף דוגמא טיפוסית שהפכה לנגע בעת הזאת - כשהאדם משועבד כתוצאה מחוב. דברי ההסבר להצעת החוק שקדמה לחקיקה זו מבהירים את כוונת ההגדרה וגבולותיה וזה לשונם:
"…if the circumstances of a person's forced labour (or sexual servitude) are such that she or he is dealt with as though she or he is the property of another, the slavery offences will apply.
As far as I am aware there is no settled exhaustive list of all of the rights of ownership. However, some of the more "standard" rights are…the right to possess, the right to manage (i.e. the right to decide how and by whom a thing owned shall be used), the right to the income and capital derived from the thing owned, the right to security (i.e. to retain the thing whilst ever the owner is solvent) and the right to transmit your interest to successors. Therefore if, for example, a person is forced to work for another without receiving any reward for her or his labour, it is likely that the court would find that the person is a slave."
2. הצעת קודקס פלילי בסקוטלנד (DRAFT CRIMINAL CODE FOR SCOTLAND) – מדובר בהגדרה היונקת מההגדרה הבסיסית כפי שפורטה לעיל, אך רחבה הימנה וזה לשונה:
44. Slavery
(2) In this section –
(a) "slavery" includes –
(i) the status or condition of a person over whom any or all of the powers attaching to the right of ownership are exercised; and
(ii) a servile status or condition resulting from any of the institutions or practices mentioned in Article 1 of the Supplementary Convention on the Abolition of Slavery, the Slave Trade and Institutions and Practices Similar to Slavery signed at Geneva on 7 September 1956;
הגדרה זו רחבה מההגדרה המסורתית משתי בחינות. ראשית, היא מבהירה שאין היא ממצה תוך שימוש במילה INCLUDES. שנית, היא כוללת אף מנהגים הדומים לעבדות כפי שאלה מתוארים באמנה הבינלאומית בענין ביטול העבדות משנת 1956.
3. החוק האיטלקי – סעיף 600 של הקודקס הפלילי עוסק בהבאת האדם לתנאי עבדות או שעבוד או החזקתו בתנאים אלה וזה לשונו בתרגום לאנגלית:
"Placing or Holding a Person in Conditions of Slavery or Servitude
Whoever exerts on any other person powers and rights corresponding to ownership; places or holds any other person in conditions of continuing enslavement, sexually exploiting such person, imposing coerced labour or forcing said person into begging, or exploiting him\her in any other way, shall be punished with imprisonment from eight to twenty years. "
"Placement or maintenance in a position of slavery occurs when use is made of violence, threat, deceit, or abuse of power; or when anyone takes advantage of a situation of physical or mental inferiority and poverty; or when money is promised, payments are made or other kinds of benefits are promised to those who are responsible for the person in question."
כך, החוק האיטלקי משלב בין ההגדרה המסורתית הכללית, המגדירה את הגרעין הקשה של התופעה ובין רשימה של מצבים מסויימים העולים כדי עבדות, תוך שהוא מחייב שימוש באמצעים פסולים.
4. חוקת רומא בענין בית הדין הבינלאומי הפלילי (ROME STATUTE OF THE INTERNATIONAL CRIMINAL COURT) – סעיף 7 (2) (C) מגדיר פשע נגד האנושות הקרוי ENSLAVEMENT בזה הלשון: 13
"Enslavement" means the exercise of any or all of the powers attaching to the right of ownership over a person and includes the exercise of such power in the course of trafficking in persons, in particular women and children." (הדגשה לא במקור)
צא ולמד שאמנה זו מאמצת את ההגדרה הבסיסית, אך מונה דוגמה כדי להבהיר שהיא מכוסה, דהיינו הפעלת סמכויות כאלה במהלך סחר בבני אדם.
יצויין שההגדרה המופיעה בחוקת רומא אומצה על ידי מדינות מסויימות שאשררו את האמנה, והפכה לחלק מהחוק הפנימי שלהן ולדוגמא, קנדה ב – CRIMES AGAINST HUMANITY AND WAR CRIMES ACT 2000, אנגליה ב – INTERNATIONAL CRIMINAL COURT ACT 2001, ניו זילנד ב - INTERNATIONAL CRIMES AND INTERNATIONAL CRIMINAL COURT ACT 2000.
יתירה מזו, האמנה קובעת תהליך שעל פיו נציגים של שני שליש מנציגי המדינות החברות באמנה, מוסמכים לקבוע הנחיות לגבי יסודות העבירות שבאמנה כדי לסייע לבית הדין בפרשנות אותן עבירות. 14 בהנחיות שעוצבו, הפשע נגד האנושות המכונה ENSLAVEMENT מוגדר תוך שימוש בדוגמאות נוספות, מעבר ל - TRAFFICKING: 15
"The perpetrator exercised any or all of the powers attaching to the right of ownership over one or more persons, such as by purchasing, selling, lending or bartering such a person or persons, or by imposing on them a similar deprivation of liberty." (הדגשה לא במקור)
שוב, הטכניקה (אם כי היא מופיעה בהנחיות ולא באמנה עצמה) היא לנקוט בהגדרה כללית בנוסח האמנה משנת 1926 תוך מניית מספר דוגמאות כדי להנחות. 16
ד. הגדרה שונה מההגדרה המסורתית
ככלל סעיפי חוק או אמנות האוסרים על עבדות מאמצים את ההגדרה המסורתית או אינם מגדירים את המונח "עבדות" כלל. דוגמא להגדרה השונה מההגדרה המסורתית, ניתן למצוא ב בניו זילנד –
Crimes Act, Part 5 -Crimes against Public Order, Section 98
סעיף זה קובע סידרה של עבירות בעבדים לרבות עשיית עסקות בעבד, העבדת עבד, כליאת עבד, שידול לעבדות. הוא מגדיר "עבדות" בצורה רחבה תוך הצבעה על שתי דוגמאות שכיחות וזה לשונו:
"Dealing in Slaves –
For the purpose of this section -
"Debt Bondage" means the status or condition arising from a pledge by a debtor of his personal services, or of the personal services of any person under his control, as security for a debt, if the value of those services, as reasonable assessed, is not applied towards the debt, if the value of those services, as reasonable assessed, is not applied towards the liquidation of the debt or if the length and nature of those services are not limited and defined.
"Serfdom" means the status or condition of a tenant who is by any law, custom or agreement bound to live and labour on land belonging to another person and to render some determinate service to that other person, whether for reward or
not, and who is not free to change that status or condition."
"Slave" includes, without limitation, a person subject to debt bondage or serfdom"(הדגשה לא במקור)
הגדרה זו אינה מגדירה בצורה כללית את העבדות, אלא נותנת שתי דוגמאות בלי שאלה ממצות. במובן מסויים מדובר בהגדרה רחבה, שכן אין היא מוגבלת לדוגמאות שהיא נותנת, אך היא נהנית מבהירות לפחות בכל הקשור לדוגמאות. חסרונה מונח בכך שקשה לעמוד על המכנה המשותף של SERFDOM ו – DEBT BONDAGE כדי ללמוד מהם לענין מקרים אחרים.
ה. העדר הגדרה
האמנות והחוקים הבאים קובעים איסורים פליליים על עבדות, אך אינם מגדירים מושג זה:
.1 סעיף 8 ל - INTERNATIONAL COVENANT ON CIVIL AND POLITICAL RIGHTS וזה לשונו:
"No one shall be held in slavery; slavery and the slave trade in all their forms shall be prohibited."
2. סעיף 4 ל – UNIVERSAL DECLARATION OF HUMAN RIGHTS שאמנם אינו מסמך מחייב אך משמש ככלי פרשני לאמנות בין לאומיות והשפיע על אמנות שנכרתו וזה לשונו:
"No one shall be held in slavery or servitude; slavery and the slave trade shall be prohibited in all their forms."
3. סעיף 4 של - EUROPEAN CONVENTION ON HUMAN RIGHTS וזה לשונו:
"No one shall be held in slavery or servitude."
5. חוקות הטריבונלים הבינלאומיים של יוגוסלביה ורואנדה – קובעים ש – ENSLAVEMENT הוא פשע נגד האנושות בלי שהן מגדירות מושג זה. 17
6. חוקת ארצות הברית – התיקון ה – 13 לחוקה:
"Neither slavery nor involuntary servitude …shall exist in the United States.."
7. סעיפים 1582 – 1583 וכן 1585 – 1588 של הפרק ה – 18 ב –UNITED STATES CODE בארצות הברית קובעים עבירות שבמרכזן עבדות, ולמשל איסורים על שימוש בכלי שיט לשם סחר בעבדים, שידול לעבדות, העברת עבדים, שירות בספינה שמשמשת את הסחר בעבדים, החזקת עבדים על ספינה, העברת עבדים מארצות הברית. אין הגדרה למונח "עבדות".
מעניין לציין שלפחות בחלק מפסקי הדין שנדונו לפי אמנות שאינן מגדירות עבדות, נעשה שימוש בהגדרה המופיעה באמנת העבדות משנת 1926 וראה בנדון SILIADIN בו נדונה סעיף 4 ל – EUROPEAN CONVENTION ON HUMAN RIGHTS ופסק הדין PROSECUTOR V. DRAGOLJUB KUNARAC בפני הטריבונל המיוחד של יוגוסלביה בהתאם לסעיף 5 לאמנה, כפי שיפורט להלן.
ו. מושגים אחרים הדומים לעבדות אך שונים הימנה
אמנות בינלאומיות וחקיקה של מדינות עושות שימוש גם במושגים אחרים כדי להקיף תופעות שאינן מגיעות לחומרה של עבדות, אך הדומות לה. המרכזיים שבהם הם FORCED LABOR ו – SERVITUDE, אך יש מונחים נוספים ובכללם SEXUAL SLAVERY OR SERVITUDE וכן עבירות ניצול. להלן נפרט בקשר לדפוסים אלה:
1. FORCED LABOUR (עבודת כפייה) - מונח זה מופיע באמנות בינלאומיות ובדברי חקיקה. הוא הוגדר לראשונה באמנות ה –INTERNATIONAL LABOUR ORGANIZATION, כפי שיבואר. התייחסות האמנות הבינלאומיות היא שמדובר בתופעה הראויה למיגור, אך שחומרתה פחותה מזו של העבדות.
אמנת העבדות משנת 1926 מתייחסת לעבודת כפייה, אך ניכר בה שגישתה כלפי תופעה זו היא פחות מחמירה מאשר לעבדות; בעוד שהאמנה אוסרת על העבדות בצורה מוחלטת, עבודת כפייה מותרת בנסיבות מסויימות – למטרות ציבוריות. יתירה מזו, סעיף 5 לאמנה מחייב את המדינות לנקוט בצעדים כדי למנוע התפתחות עבודת כפייה לכלל עבדות, דבר המעיד על החומרה המופלגת של העבדות לעומת עבודת הכפייה.
מערך איסורים לגבי "עבודת כפייה" זוכה לפיתוח דוקא באמנות מבית היוצר של I.L.O.. ב – FORCED LABOUR CONVENTION 1930(No. 29) מונח זה זוכה להגדרה הבאה:
"all work or service which is exacted from any person under the menace of any penalty and for which the said person has not offered himself voluntarily." 18
הגדרה זו מלמדת על כך שנגע עבודת הכפייה הוא צר וממוקד יותר מנגע העבדות; מדובר בכל עבודה או שירות המתקבל מאדם תחת איום של סנקציה וכשאותו אדם לא הציע אותו שירות מרצונו הטוב; אין נדרש מילוי אחרי יסוד של שימוש באדם כחפץ.
גם היחס לתופעה זו הינה פחות מחמירה מהיחס לעבדות; על אף שאמנה זו מחייבת את המדינות שהן צדדים לה לקחת על עצמן לדחוק רגלי תופעה זו בכל צורותיה תוך פרק הזמן הקצר ביותר, היא גם מעניקה תקופת מעבר שבמהלכה ניתן יהיה להמשיך ולנהוג בדרך זו למטרות ציבוריות וכצעד חריג, בכפוף לתנאים ולערובות. היא מוסיפה וקובעת שתוך חמש שנים מהכניסה לתוקף של האמנה ישקל לא להעניק תקופת מעבר נוספת. 19
מוסיפה האמנה וקובעת מצבים שאינם כלולים בגדר עבודת כפייה ולמשל שירות צבאי, עבודה שהיא חלק מהחובה האזרחית של אזרחים, עבודה המתחייבת כתוצאה מהרשעה בביתך משפט בתנאי שהיא מבוצעת בפיקוח גוף ציבורי ושהאדם אינו מושכר לגופים פרטיים או לאנשים פרטיים, עבודה המבוצעת בזמני חירום, שירותים קהילתיים במסגרת חיובים רגילים של חברי הקהילה בתנאי זה שניתנת זכות לחברי הקהילה או נציגיהם להשמע.
שלב נוסף בהתפתחות ההתייחסות לעבודת כפייה היה ILO ABOLITION OF FORCED LABOR CONVENTION NO.105 המחייבת מיגור עבודת הכפייה לאלתר בנסיבות מסויימות – למטרות פוליטיות, למטרות פיתוח כלכלי, כאמצעי משמעת בשוק העבודה או בתור עונש לשביתה או ככלי לאפלייה.
יש מדינות שקבעו עבירה של עבודת כפייה ולמשל ארצות הברית בסעיף 1589 לפרק ה – 18 של – UNITED STATES CODE וזה לשונו:
"Sec. 1589 – Forced Labor
Whoever knowingly provides or obtains the labor or services of a person –
(1) by threats of serious harm to, or physical restraint against, that person or another person;
(2) by means of any scheme, plan or pattern intended to cause the person to believe that if the person did not perform such labor or services, that person or another person would suffer serious harm or physical restraint; or
(3) by means of the abuse or threatened abuse of law or the legal process,
shall be fined under this title or imprisoned not more than 20 years or both…"
כמו כן, אנו מוצאים עבירות דומות במדינות ארצות הברית, ולמשל אילינוי, שם מוגדרת עבודת כפייה בדרך הבאה: 20
""Forced labor or services" means labor or services that are performed or provided by another person and are obtained or maintained through:
(a) any scheme, plan, or pattern intending to cause or threatening to cause serious harm to any person;
(b) an actor's physically restraining or threatening to physically restrain another person;
(c) an actor's abusing or threatening to abuse the law or legal process;
(d) an actor's knowingly destroying, concealing, removing, confiscating, or possessing any actual or purported government identification document of another person;
(e) an actor's blackmail; or
(f) an actor's causing or threatening to cause financial harm to or exerting financial control over any person.
חקיקה זו היא דוגמא לטכניקה של פירוט נסיבות שנועדה להבהיר ולוודא שהנוקט בפעולות המנויות לא ימלט מאימת הדין בשל ספק אם הוא נכנס לגדר ההגדרה.
ככלל ניתן לומר שמקום שנקבעות עבירות פליליות של עבודת כפייה, אין הן ניצבות לבד ללא סעיף עבדות, אלא שני האיסורים קיימים זה לצד זה כשברור שעבודת הכפייה היא פחותה בחומרתה.
2. SERVILE STATUS, SERVITUDE (שעבוד) - אמנת ביטול העבדות משנת 1956 מטילה איסורים גם על מוסדות ומנהגים הדומים לעבדות והמכונים SERVILE STATUS וזה לשונה:
"Article 1
Each of the States Parties to this Convention shall take all practicable and necessary legislative and other measures to bring about progressively and as soon as possible the complete abolition or abandonment of the following institutions and practices, where they still exist and whether or not they are covered by the definition of slavery contained in article 1 of the Slavery Convention signed at Geneva on 25 September 1926:
(a) Debt bondage, that is to say, the status or condition arising from a pledge by a debtor of his personal services or of those of a person under his control as security for a debt, if the value of those services as reasonable assessed is not applied towards the liquidation of the debt or the length and nature of those services are not respectively limited and defined;
(b) Serfdom, that is to say, the condition or status of a tenant who is by law, custom or agreement bound to live and labour on land belonging to another person and to render some determinate service to such other person, whether for reward or not, and is not free to change his status;
(c) Any institution or practice whereby:
(i) A woman, without the right to refuse, is promised or given in marriage on payment of consideration in money or in kind to her parents, guardian, family or any other person or group; or
(ii) The husband of a woman, his family, or his clan, has the right to transfer her to another person for value received or otherwise; or
(iii) A woman on the death of her husband is liable to be inherited by another person;
(d) Any institution or practice whereby a child or young person under the age of 18 years, is delivered by either or both of his natural parents or by his guardian to another person, whether for reward or not, with a view to the exploitation of the child or young person or of his labour."
המונח SERVITUDE מופיע לצד עבדות או בסעיף נפרד באמנות דוגמת INTERNATIONAL COVENANT ON CIVIL AND POLITICAL RIGHTS(Article 8(2)), EUROPEAN CONVENTION ON THE PROTECTION OF HUMAN RIGHTS AND FUNDAMENTAL FREEDOMS (ARTICLE 4(1))כמו כן, מונח זה מופיע בהצהרה האוניברסאילת של האו"ם משנת 1948 בסעיף 4.
מונח זה אינו מוגדר באמנות אלה, אך בפסק הדין SILIADIN בית המשפט מבחין בינו לבין עבדות ופוסק שבעוד שהנסיבות מתאימות ל"שעבוד", הן אינן מגיעות לדרגת החומרה של עבדות, והכל כפי שיבואר להלן בפרק העוסק בפסיקה.
דוגמא לחוק עם מונחים אלה מצוי בארצות הברית בפרק ה – 18 של ה – UNITED STATES CODE, בסעיף 1584 הקובע עבירה של SALE INTO INVOUNTARY SERVITUDE, אך בלי שמונח זה זוכה להגדרה.
לעיתים מופיע גם מונח נוסף הקשור לשעבוד והוא – PEONAGE. בארצות הברית בסעיף 1581 של הפרק ה – 18 ל - UNITED STATES CODE נקבעה עבירה של PEONAGE ללא שמונח זה מוגדר.
3. SEXUAL SLAVERY (עבדות מינית) – על אף שדברי חקיקה ופסיקה רואים בעבדות מינית משום עבדות, בלי צורך שמטרת העבדות תפורט במפורש בסעיף העבירה, אנו מוצאים התייחסות מיוחדת לעבירה של עבדות מינית בסעיף 8 (2) (E) לחוקת רומא בענין בית הדין הבינלאומי הפלילי הדן בפשעי מלחמה. בהנחיות לגבי ELEMENTS OF THE CRIME, נקבע היסוד הפרשני הבא:
"The perpetrator exercised any or all of the powers attaching to the right of ownership over one or more persons, such as by purchasing, selling, lending or bartering such a person or persons, or by imposing on them a similar deprivation of liberty."
כלומר, מדובר בעבירה המוגדרת לפי ההגדרה המסורתית של עבדות עם תוספת הנותנת דוגמאות קונקרטיות, באותה דרך שנעשתה לגבי עבירת ה – ENSLAVEMENT.
דוגמא לחקיקה הכוללת מונח דומה הוא CRIMINAL CODE AMENDMENT ACT OF 2002 OF THE NORTHERN TERRITORY OF AUSTRALIA הכוללת הגדרה של המונח SEXUAL SERVITUDE בזה הלשון:
"sexual servitude" means the condition of a person who provides sexual services and who, because of the use of force or threat, is not free –
(a) to stop providing sexual services; or
(b) to leave the placr or area where the person provides sexual services;
"sexual services" means the commercial use or display of the body of the person providing the services for the sexual gratification of others;
4. עבירות ניצול
יש מדינות המשתמשות בעבירות ניצול כדי לכסות תופעות של עבדות, אם במסגרת החוק הפלילי ואם במסגרת חוק הגירה, הנועד להגן על מהגרים מפני שימוש לרעה בכח. למשל באנגליה חוק המכונה ASYLUM AND IMMIGRATION (TREATMENT OF CLAIMANTS, ETC)ACT 2004, CH.19, S. 4 קובע עבירה של הסדרת נסיעה לאנגליה או בתוך אנגליה בכוונה לנצל אותו אדם, כשניצול מוגדר כעבדות ועבודת כפייה.
כמו כן, בצרפת יש עבירה האוסרת על אדם לקבל מאחר שירותים בלי תשלום או עבור תשלום שאינו עומד ביחס סביר לכמות העבודה על ידי ניצול מצבו הפגיע של אותו אדם או מצב התלות שלו (סעיף 225-13 לקודקס הפלילי). כמו כן, יש עבירה שאוסרת על אדם להעמיד לרשות אחר תנאי מגורים או עבודה שאינם מתיישבים עם כבוד האדם על ידי ניצול המצב הפגיע של אותו אדם או מצב התלות שלו.
מעניין לציין שסעיפי חוק כאלה (מהקודקס הצרפתי) נדונו בפסק הדין SILIADIN ונפסק שאין הם ממלאים אחרי חובתה של צרפת לקבוע עבירה פלילית שתכסה מקרים של עבדות או שעבוד ותאפשר העמדה לדין אפקטיבית בנסיבות אלה.
ז. פסיקה בענין עבדות, שעבוד ועבודת כפייה
1. הנלמד מהפסיקה – כללית
1.1 מהפסיקה שתפורט להלן, ניתן ללמוד שככלל בתי משפט מפרשים סעיפים האוסרים על עבדות בצורה מצרה ומתוך מודעות לכך שמדובר בתופעה קיצונית. בכל פסקי הדין שיפורטו להלן, סעיף העבירה היה רחב ולא הגדיר כלל את המונחים "עבדות", "שעבוד" ו"עבודת כפייה", או שהגדירם בצורה רחבה ברוח אמנת העבדות משנת 1926. המקרים שבהם נקבע שמדובר בעבדות הם קיצוניים.
1.2 עוד ניתן ללמוד שאף במקרים שבהם אין הגדרה בסעיף האיסור למונח עבדות, בתי משפט נוטים לחזור להגדרה שבאמנת העבדות משנת 1926, שהפכה להגדרה המרכזית ומנחה ונצפית כחלק מהמשפט הבינלאומי המנהגי. אשר להגדרת "שעבוד", לפחות במקרה אחד, בית המשפט חזר לאמנה לביטול העבדות משנת 1956 ובענין "עבודת כפייה", אותו בית משפט חזר להגדרה שבאמנת ה – ILO מספר 29.
1.3 פסקי הדין גם מלמדים שיש מדרג בכל הקשור לתופעות שבהם בן אדם מועבד בתנאים קשים: "העבדות" נצפית כתופעה החמורה ביותר המחייבת אבדן מסויים של הזהות המשפטית של האדם והחפצתו; "השעבוד" נצפה כהגבלה חמורה של חופש תוך הסתמכות על המצבים המפורטים באמנה לביטול העבדות משנת 1956, דבר הכולל ככלל גם מגורים כפויים; "עבודת כפייה" נחשבת לתופעה הפחות חמורה במדרג זה כשהיא מחייבת איום בסנקציה וביצוע השירות נגד רצונו החופשי של האדם.
1.4 ניתן גם ללמוד, שעבדות יכולה להתבצע בתנאי "אקלים" שונים – מאקלים של עבדות באמצעות עבודה ועד אקלים של כפיית עבדות מינית.
1.5 לימוד נוסף הוא שאין זה אפשרי לפרט בצורה ממצה את כל סוגי העבדות המודרנית, אלא יש צורך לבחון כל מקרה לגופו ולהתאים אותו לרעיון הבסיסי המונח ביסוד האיסור על עבדות – שהוא גם הרעיון המוצא ביטוי בהגדרה שבאמנת העבדות משנת 1926 – אבדן הזהות המשפטית של הבן אדם במידה זו או אחרת (SOME DESTRUCTION OF THE JURIDICAL PERSONALITY). 21
1.6 למרות תמימות הדעים שמקרים של עבדות מתאפיינים בנסיבות קיצוניות, יש מחלוקת לגבי השאלה אם ההגדרה באמנה משנת 1926 חלה על דפוסי עבדות מודרנית שאינם מגיעים למצב של קנייה ומכירה של בני אדם כחפצים, כפי שהיה בעבר.
1.7 סעיפי חוק האוסרים על ניצול, אינם מספקים הגנה אפקטיבית למנוצל בתנאים חמורים המגיעים כדי עבדות.
2. הגבולות בין "עבדות" לדפוסי התנהגות אחרים
כאמור, המקרים שבהם בתי משפט קבעו שמדובר בעבדות מתאפיינים בתנאים קיצוניים, ולמשל:
א. בפסק הדין The Queen v. D.S. שנפסק בבית משפט העליון של מדינת ויקטוריה באוסטרליה22 נדונה עבירה על סעיף 270 של החוק הפלילי האוסטרלי, הקובע איסור של עבדות ומגדיר מונח זה בדרך הזהה לאמנת העבדות משנת 1926 עם תוספת הכוללת במפורש מקרים שבהם מצב של עבדות הוא תוצאה של חוב או חוזה שנעשה על ידי הקורבן.
מדובר היה בתוכנית מקיפה ל"ייבא" לאוסטרליה נשים עניות מתאילנד כדי להעסיקן בזנות. נשים אלה הוחזקו תחת מנעול ובריח, כשדרכונן וכרטיסי הטיסה חזרה נלקחו מהן וכשנאמר להן שהן יצטרכו לעבוד חינם עד שיחזירו חוב שבין 40,00$ ל- 45,000$. הלכה למעשה הן עבדו במשך תקופה ארוכה ללא לקבל תמורה. ככלל, הן עבדו ששה ימים בשבוע כשמי שהסכימה לעבוד ביום השביעי היתה רשאית בדרך כלל להרוויח ביום זה. במקום ה"עבודה" היה שומר והן לא הורשו לעזוב בלי ליווי. לא ניתנו להן מפתחות של הדירות בהן הן התגוררו.
בתארו את נסיבות חייהן, העיר בית המשפט שמשעת הגעתן לחופי אוסטרליה, התייחסו לקורבנות העבירה כאילו הן בבעלות אלה ששלמו עבור הגעתן. עוד נאמר שנשים אלה היו כפופות טוטאלית להנחיות "בעליהן" לגבי תנאי "עבודתן" ושזכותן הבסיסית לחופש תנועה נשללה מהן.
זה היה המקרה הראשון שבו התביעה באוסטרליה העמידה לדין בעבירת עבדות לפי ההגדרה שכאמור, הסתמכה על ההגדרה באמנת העבדות משנת 1926. אמנם מקרה זה הסתיים בהודאה מצד הנאשמת, אך פסק הדין כולל תיאור מפורט של נסיבות הענין.
ב. בפסק הדין בענין Prosecutor v. Dragoljub Kunarac et al 23 נדונה עבירה לפי סעיף 5 ל – STATUTE OF THE INTERNATIONAL TRIBUNAL OF THE FORMER YUGOSLAVIA (1993) שבו יש עבירה נגד האנושות של ENSLAVEMENT, בלי שמונח זה מוגדר.
מדובר היה בנאשמים סרבים שהחזיקו נערות בוסניות צעירות בבית נטוש למשך תקופות שבין שבוע לששה חדשים. במשך תקופה זו, הנערות נאנסו והושפלו, נאלצו לעשות את כל עבודות הבית, לרבות בישול ונקיון ונאסר עליהן לעזוב בלי ליווי. בנוסף לכך, הן לא קבלו אוכל סביר ולא הורשו לדאוג לנקיון גופן ובגדיהן כראוי. חלק מהנערות הועברו מיד ליד ועבור חלק מהן שולם כסף כשהן הועברו.
בית המשפט קבע שבמהלך תקופות אלה הנאשמים שללו מהנערות כל שליטה על חייהן והתייחסו אליהן כאל רכוש. עוד נאמר שאחד מהנאשמים הפעיל את כוחו להפעיל בעלות דה פקטו על הנערות כאוות נפשו ושהוא התכוון להתייחס אליהן כאל רכושו. 24
בהעדר הגדרה בחוקת הטריבונל, בתי המשפט, הן בערכאה קמא והן בערעור, הסתמכו על ההגדרה המסורתית שבאמנת העבדות משנת 1926. 25 ערכאה קמא פירטה סממנים המצביעים על עבדות וזה לשונו: 26
"Under this definition, indications of enslavement include elements of control and ownership; the restriction or control of an individual's autonomy, freedom of choice or freedom of movement; and often, the accruing of some gain to the perpetrator. The consent or fee will of the victim is absent. It is often rendered impossible or irrelevant by, for example, the threat or use of force or other forms of coercion; the fear of violence, deception or false promises; the abuse of power; the victim's position of vulnerability; detention or captivity, psychological oppression or socio economic conditions. Further indications of enslavement include exploitation; the exaction of forced or compulsory labour or service, often without remuneration and often, though not necessarily, involving physical hardship,; sex; prostitution; and human trafficking. …The "acquisition" or "disposal" of someone for monetary or other compensation, is not a requirement for enslavement. Doing so, however, is a prime example of the exercise of the right of ownership over someone. The duration of the suspected exercise of powers attaching to the right of ownership is another factor that may be considered when determining whether someone was enslaved; however, its importance in any given case will depend on the existence of other indications of enslavement. Detaining or keeping someone in captivity, without more, would, depending on the circumstances of a case, usually not constitute enslavement."
במקרה זה, בית המשפט ראה סממני עבדות בכך שהנאשמים הפעילו שליטה על תנועת הקורבנות, שלטו באקלים הפיזי שלהן, הפעילו שליטה פסיכולוגית, נקטו בצעדים כדי למנוע מהן לברוח, הפעילו כוח, איומים ולחץ. כמו כן, שיחקו תפקיד פרק הזמן הארוך יחסית שבמהלכו התמשך מצב הדברים, הצהרת הנאשמים שהנערות הן שלהם בלעדית, הכפפתן להתייחסות אכזרית והתעללות, שליטה על המיניות שלהן, ועבודה כפוייה. בית המשפט גם סבר שעשיית עסקה בנערות היא רלבנטית להסקת מסקנה שהתקיימה עבדות.
בהקשר זה מעניין לציין שבהתמודדה עם טענת המערערים שבית משפט קמא פירש בצורה מרחיבה מדי את האיסור, ערכאת הערעור הדגישה שאין זה אפשרי למנות בצורה ממצה את כל סוגי העבדות המודרנית הקיימות היום. 27 ערכאת הערעור הדגשיה שערכאה קמא לא פרשה בצורה מרחיבה מדי את סעיף האיסור.
כאמור, ערכאת הערעור החילה את הגדרת העבדות מבית היוצר של אמנת העבדות משנת 1926 כחלק מהמשפט הבינלאומי המנהגי. בהקשר זה, הביע בית המשפט את דעתו שהגדרה זו מסוגלת להקיף את סוגי העבדות המודרנית. כך, על אף שההגדרה עוצבה בזמן אחר שבו הדפוס הרווח היה CHATTEL SLAVERY, שבמסגרתו עבדים הועברו מיד ליד כמו חפצים, היא יכולה לחול גם על הפעלה פחות קיצונית של סמכויות הבעלות, כפי שקורה היום. המכנה המשותף לכל סוגי עבדות אלה היא אבדן הזהות המשפטית במידה זו או אחרת. אמנם מידת האבדן היא גדולה יותר במקרים של CHATTEL SLAVERY, אך שוני זה בין הדפוס הקודם לדפוסים המודרניים הוא במישור של כמות ולא של מהות. 28
ג. פסק הדין בענין Case of Siliadin v. France 29 - פסק דין זה, שניתן על ידי בית הדין האירופאי לזכויות האדם, נסוב על עתירה לפיה צרפת אינה מקיימת את חובתה לפי סעיף 4 ל – EUROPEAN CONVENTION FOR THE PROTECTION OF HUMAN RIGHTS AND FUNDAMENTAL FREEDOMS (להלן – אמנת אירופה) לתת הגנה מספקת ואפקטיבית נגד העבדה בתנאי עבדות או שעבוד שהם אסורים לפי סעיף זה.
פסק דין זה תוחם את הגבולות בין שלוש תופעות: "עבדות", "שעבוד", ו"עבודת כפייה" ומגיע למסקנה שנתקיימו התנאים להתגבשות "שעבוד" ו"עבודת כפייה" אך לא להתגבשות "עבדות". עוד קובע בית המשפט, שאין די בסעיפי עבירה שענינם ניצול כדי לעמוד בדרישות אמנת אירופה להענקת הגנה מספקת ואפקטיבית מפני עבדות ושעבוד.
מדובר היה בנערה בת 15 ממדינת טונגו שהובאה לפריז תחת מצג שוא שהיא תעבוד בבית מכרים עד שהיא תשלם להם עבור הוצאות כרטיס הטיסה שלה ושהם מצידם ידאגו למעמדה החוקי ויאפשרו לה ללמוד בבית ספר. היא עבדה לסירוגין עבור שתי משפחות בתנאים קשים וכשמצבה החוקי לא הוסדר והיא לא הורשתה ללמוד בבית ספר. היא עבדה 7 ימים בשבוע משעה 7:30 בבוקר עד שעה 10:30 בלילה, בטיפול בילדים, בבישול, ובנקיון. היא ישנה בחדר התינוק על מזרון שהיה שרוע על הרצפה וכשמחובתה לטפל בו אם הוא יתעורר. היא לא קבלה תשלום עבור עבודה זו. דרכונה עוכב. במהלך התקופה הזו היא ברחה, אך שוכנעה לחזור על ידי בן משפחה. מצב דברים זה התמשך כשנתיים ימים.
מעבידיה הועמדו לדין בשתי עבירות: עבירה האוסרת על אדם לקבל מאחר שירותים בלי תשלום או עבור תשלום שאינו עומד ביחס סביר לכמות העבודה, על ידי ניצול מצבו הפגיע של אותו אדם או מצב התלות שלו (סעיף 225-13 לקודקס הפלילי), ובנוסף לכך - עבירה שאוסרת על אדם להעמיד לרשות אחר תנאי מגורים או עבודה שאינם מתיישבים עם כבוד האדם, על ידי ניצול המצב הפגיע של אותו אדם או מצב התלות שלו. לאחר מספר ערעורים, המעבידים הורשעו לפי העבירה הראשונה וזוכו מהעבירה השנייה. בזמן הרלבנטי, הסנקציה העונשית המקסימלית על עבירה זו היתה שנתיים מאסר. לאחר מכן הסנקציה הוחמרה לחמש שנות מאסר.
פסק הדין קבע שסעיפי העבירה בצרפת אינם מעניקים הגנה מספקת ואפקטיבית נגד מקרים של עבדות ושעבוד. עוד נקבע שהמקרה עומד בדרישות "עבודת כפייה" ו"שעבוד", אך לא בדרישות האיסור על "עבדות".
ברור מפסק הדין שיש מדרג של מצבים, כשעבדות היא הקיצונית מביניהם, השעבוד הוא במעמד ביניים ועבודת הכפייה היא החמורה פחות.
אשר ל"עבדות", בית הדין נסמך על הגדרת העבדות שבאמנת העבדות משנת 1926 וקבע שהגדרה זו מתאימה למשמעות המסורתית של עבדות כפי שהיא רווחה לפני שנים. במקרה זה, לא היה מדובר בעבדות המסורתית שכן על אף שנשללה מהנערה האוטונומיה שלה, לא הוכח שהיתה ל"מעבידיה" זכות אמיתית של בעלות משפטית עליה, בדרך שהופכת אותה לאובייקט. 30 ברור שפרשנות זו סותרת את פרשנות בית הדין בפסק הדין DRAGOLJUB KUNARAC שם הודגש שההגדרה הלקוחה מאמנת העבדות אכן מקיפה דפוסי עבדות מודרנית.
אשר ל"שעבוד", נקבע שהנסיבות אכן מצביעות על שעבוד. לתפיסת בית הדין, "שעבוד" הוא חיוב לספק שירותים באמצעות לחץ, דבר שבדרך כלל מלווה בחיוב להתגורר בנכס של ה"מעביד". בית הדין נסמך גם על האמנה לביטול העבדות משנת 1956 המפרט בין המוסדות או המנהגים הדומים לעבדות - מקרה שבו צעיר מתחת לגיל 18 מועבר על ידי הורה או אפוטרופוס לידי אדם אחר כדי שהוא או אחרים ינצלו את הצעיר או את עבודתו.
אשר ל"עבודת כפייה", בית הדין נסמך על ההגדרה באמנת ה – ILO 29 המחייבת שהעבודה מבוצעת תחת איום של סנקציה. נקבע שלמרות שהנערה לא אויימה בסנקציה חוקית, הנסיבות הצביעו על מצב דומה מבחינת תנאי הלחץ והאיום, וזאת בהתחשב בכך שהיא היתה אדם צעיר השוהה במדינה לא לה במצב לא חוקי ושעה ש"מעבידיה" מלבים את פחדיה לענין אי חוקיות שהותה במדינה.
ח. סיכום והמלצות טנטטיביות
ח.1 סיכום הנקודות העיקריות
מהדברים דלעיל ניתן ללמוד:
1. איסור על עבדות רווח באמנות בינלאומיות, בחוקות ובחוקים של מדינות.
2. ההגדרה הממשלתית מבוססת על נוסח של אמנת העבדות משנת 1926: "the status of condition of a person over whom any or all of the powers attaching to the right of ownership are exercised".
3. ההגדרה הממשלתית נשאבה מההגדרה באמנת העבדות משנת 1926 עם הבדל אחד: היא מתמקדת ב"קנין" להבדיל מ"בעלות" מתוך כוונה לכסות במפורש את דפוסי העבדות המודרנית, המבוססים על שליטה להבדיל מבעלות וזה לשונה: "בסעיף זה, "עבדות" – מצב שבו מופעלות כלפי אדם סמכויות המופעלות ככלל כלפי קנינו של אדם."
4. כל הגדרות העבדות שמצאתי הן מרחיבות וכלליות, כשחלקן נותנות גם דוגמאות להמחשה. לא מצאתי אף הגדרה שמונה נסיבות ממצות.
5. מרבית המסמכים המשפטיים המגדירים עבדות משתמשים בהגדרה של אמנת העבדות משנת 1926. חלק מאמצים את ההגדרה כמות שהיא וחלק מוסיפים עליה דוגמאות להמחשה דוגמת עבדות שהיא תוצאה מחוב או חוזה, או עבדות במסגרת סחר בבני אדם.
6. הגדרה נוספת מניו זילנד, שלא נשאבה מאמנת העבדות משנת 1926, רחבה - כשהיא מתחילה במילה "לרבות" וכוללת שתי דוגמאות.
7. יש מסמכים משפטיים שאינם מגדירים עבדות כלל, אך יש פסיקה לגבי סעיפים כאלה, שבה יש הסתמכות על ההגדרה שבאמנת העבדות משנת 1926.
8. לצד המונח "עבדות", יש מונחים דומים, שחומרתן פחותה, המופיעים באמנות בינלאומיות ובחוקים. המרכזיים שבהם הם: עבודת כפייה (FORCED LABOUR) ושעבוד (SERVITUDE).
9. ככלל מונחים אלה מופיעים לצד איסור על עבדות; אין הם עומדים לבד.
10. הפסיקה על סעיפי העבדות מלמדת שככלל בתי משפט מפרשים את האיסור על עבדות בצמצום כמוגבל לנסיבות קיצוניות.
11. ניתן ללמוד מהפסיקה שיש מדרג בכל הקשור לתופעות שבהם בן אדם מועבד בתנאים קשים: "העבדות" היא התופעה החמורה ביותר המחייבת אבדן מסויים של הזהות המשפטית של האדם והחפצתו; ה"שעבוד" הוא הגבלה חמורה של חופש תוך הסתמכות על פירוט המצבים הדומים לעבדות באמנה לביטול העבדות משנת 1956, דבר הכולל ככלל גם מגורים כפויים; עבודת הכפייה מצריכה אלמנטים ממוקדים יותר כפי שהם באים לביטוי באמנת ה – INTERNATIONAL LABOUR ORGANIZATION מספר 29: "all work or service which is exacted from any person under the menace of any penalty and for which the said person has not offered himself voluntarily."
12. מהפסיקה ניתן ללמוד שעבדות יכולה להתבצע בתנאי "אקלים" שונים- מאקלים של עבדות באמצעות עבודה ועד לאקלים של כפיית עבדות מינית.
13. הפסיקה מדגישה שסעיפי חוק האוסרים על ניצול אינם שווה ערך לסעיפים האוסרים על עבדות בכל הקשור להושטת הגנה לאדם המנוצל.
14. בפסיקה יש מחלוקת לגבי השאלה אם נוסח ההגדרה שבאמנת העבדות משנת 1926 מכסה דפוסים של עבדות מודרנית שבהם אין מכירה וקנייה של בני אדם בדרך שנעשה בימי קדם. מחלוקת זו נסובה על ההתמקדות ההגדרה בסמכויות הנסמכות לבעלות.
ח.2 המלצות טנטטיביות
לאור דברים אלה, אשטח בפניך המלצות טנטטיביות:
א. אימוץ ההגדרה הממשלתית הנסמכת על ההגדרה שבאמנת העבדות משנת 1926 תוך שקילת הוספת דוגמאות להמחשה
לפחות על פני הדברים, ניתן ללמוד על יתרונות חשובים של ההגדרה הממשלתית.
1. ההגדרה מאבחנת את הגרעין הקשה של התופעה שהוא שלילת זהות משפטית נפרדת ואוטונומיה בסיסית. בנדון אפנה ל דו"ח מטעם Commission on Human Rights, Economic and Social Council, United Nations בנושא של "Contemporary Forms of Slavery" מאת הדווח המיוחד על אונס שיטתי (להלן – דוח האו"ם). 31 בהתייחסו לאמנת העבדות משנת 1926 הוא אומר:
"The 1926 Slavery Convention sets out the first comprehensive and now the most widely recognized definition of slavery….Implicit in the definition of slavery are notions concerning limitations on autonomy, freedom of movement and power to decide matters relating to one's sexual activity."
2. הגדרה זו שרדה במשך תקופה ארוכה וממשיכה לשמש בתי משפט ומנסחי חוקים בעבר ובהווה. הסיבה לכך היא שההגדרה מסוגלת להקיף צורות שונות של עבדות המתפתחות מעת לעת. בנדון אפנה לדברים שנאמרו בכנס אודות עבדות מודרנית וסחר בבני אדם וזה לשונם: 32
"Unlike national definitions, which tend to take into account the characteristics of slavery at particular moments in history, this definition is timeless. It is possible to consider all the different forms of slavery under this definition, emphasizing the inequality between two human beings and the loss of freedom it implies."
דברים אלה באים לידי ביטוי גם בפסק הדין DRAGOLJUB KUNARAC שם ערכאה קמא קבעה שההגדרה באמנת העבדות משנת 1926 הוכיחה עצמה כבעלת כוח הישרדות (ABIDING). 33 כמו כן, בפסק הדין בערעור, נאמר מפורשות שהגדרה זו אכן מסוגלת להקיף דפוסי עבדות מודרנית. 34
3. צמידות הגדרה זו להגדרות דומות באמנות בינלאומיות, בחקיקה זרה ובהצעות חוק המתגבשות, מבטיחה שמדינות המאמצות אותה הן חלק מקונסנזוס בינלאומי לגבי תופעת העבדות. זו היתה מבין הסיבות שהפרלמנט האוסטרלי חוקק את הגדרת העבדות תוך שאיבת עיקרה מאמנת העבדות 1926. נימוקים אלה פורשו ב – LAW REFORM COMMISSION שקדם לחקיקת הסעיף וזה לשונו: 35
"These Conventions represent an international consensus on the regulation of these activities.'
"It is recommended therefore that the proposed new Commonwealth slavery offence be based on the 1926 Convention, articles 1-2 and 1956 Supplementary Convention articles 3,6(1) and 7."
4. אין חשש שבתי משפט ירחיבו יתר על המידה, וזאת בהתבסס על קיצוניות ההגדרה, על הפסיקה דלעיל, ועל העובדה שההצעה מחייבת הפעלת אמצעים פסולים בנוסף על סעיף ההגדרה.
עם זאת, כפי שראינו, ההגדרה המקורית באמנת העבדות משנת 1926 מתמקדת בסמכויות המסורות לבעלים, דבר שאינו מתאים לדפוסי העבדות המודרנית המושתתת על שליטה להבדיל מבעלות ממשית. אמנם בהגדרה הממשלתית החלפנו את המונח "בעלות" במונח "קנין" כדי להדגיש שאין צורך למלא אחרי דרישות פורמליות של בעלות, ואמנם פסק הדין DRAGOLJUB KUNARAC קובע מפורשות שההגדרה מתאימה גם לדפוסי העבדות המודרנית, אך לאור פסק הדין SILIADIN ספק אם בתי המשפט לא יצמצמו יתר על המידה את פרשנות הסעיף.
ולענין זה ראה ביקורת הנמתחת על ידי הדווח המיוחד של האו"ם על ההגדרה שבאמנת העבדות: 36
"Traditional slavery was referred to as "chattel slavery" on the grounds that the owners of such slaves were able to treat them as if they were possessions, like livestock or furniture, and to sell or transfer them to others. Such practices are extremely rare nowadays and the criterion of ownership may obscure some of the other characteristics of slavery associated with the complete control which a victim of slavery is subjected by another human being, as implied by the Slavery Convention's actual wording, "any or all of the powers attaching to the right of ownership".
לפיכך, לדעת המחבר, בהקשר המודרני, מעיקרי הענין הוא לתהות אחרי נסיבות החיים של האדם במצב של עבדות, לרבות:
15. מידת ההגבלה על חופש התנועה של האדם.
16. מידת השליטה על החפצים האישיים של האדם.
17. קיומה של הסכמה מודעת והבנה מלאה של היחסים בין הצדדים.
וזאת, כשנסיבות אלה מלוות לעתים באיומי אלימות.
לאור דברים אלה, אני מציעה לדון באימוץ ההגדרה הממשלתית תוך שקילת הוספת דוגמאות שימחשו שהכוונה גם לדפוסים הקיימים בעת הזאת ולמשל עבדות כתוצאה מחוב או חוזה או במסגרת סחר בבני אדם כפי שנעשה בדברי חקיקה ובאמנות בינלאומיות.
ב. הצעה חילופית להגדרה העבדות
לשם השלמת התמונה אני מביאה הצעה אלטרנטיבית להגדרת העבדות כשהיא נשענת על שלושה יסודות הקיימים בדרך כלל בעבדות המודרנית:
א. שליטה ממשית של אדם על הזולת;
ב. נטילת כוח עבודה מהזולת;
ג. אכיפת תנאים אלה על ידי איומים או אלימות.
הגדרה זו הומלצה על ידי המחברים KEVIN BALES AND PETER T. ROBBINS במאמרם NO ONE SHALL BE HELD IN SLAVERY OR SERVITUDE – A CRITICAL ANALYSIS OF INTERNATIONAL SLAVERY AGREEMENTS AND CONCEPTS OF SLAVERY.37
עם זאת, יש לנהוג מנהג זהירות, שכן בעוד שההגדרה של אמנת העבדות משנת 1926 שרדה על פני תקופה ארוכה ואומצה על ידי הקהילה הבינלאומית כהגדרה מנחה, להצעה דלעיל אין היסטוריה כזו והיא אינה חלק מהקונסנזוס הבינלאומי.
ג. קביעת מדרג של עבירות כשהעבדות היא החמורה ביותר, אך נקבעת גם עבירה של עבודת כפייה שהיסודות שלה דומים ליסודות שנקבעו באמנת ה – ILO 29 - קביעת מדרג כזה תאפשר ייחוד סעיף העבדות למקרים החמורים ביותר, בעוד שמקרים חמורים פחות יכוסו על ידי סעיף העבדות הכפויה.
בברכה,
רחל גרשוני
מתאמת בינמשרדית בנושא
המאבק בסחר בבני אדם
העתק: גברת לבנת משיח, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (תפקידים מיוחדים)