חומר רקע
ייעוץ וחקיקה
07 אוגוסט 2006
י"ג אב תשס"ו
אל
יו"ר ועדת חוקה חוק ומשפט
הכנסת
הנדון: הנדון: הצעת חוק איסור סחר בבני אדם (תיקוני חקיקה), התשס"ו – 2006: הגדרות
תגובה לעמדת הסניגוריה הציבורית
במסמך מיום 1 לאוגוסט 2006 מציעה הסניגוריה הציבורית הגדרות השונות מאלה שאומצו על ידי ועדת חוקה חוק ומשפט בשלב שקדם להגשת המסמך. אנו בדעה שיש לדבוק בהגדרות שאומצו עד עתה ושאין מקום לקבל את הצעות הסניגוריה הציבורית לענין זה. עמדתנו זו מבוססת על ניתוח עקרוני כמו גם על ניתוח החקיקה הפלילית הקיימת במדינת ישראל ובמדינות אחרות.
א. הקדמה
א.1 מגבלות הגדרה חקיקתית:
תכליתה של הגדרה חקיקתית היא לתת הנחייה לציבור, למנהל ולבתי המשפט לגבי גדרות המושג המוגדר במישור הלשוני; הגדרה אינה אמורה לייתר מלאכת פרשנות, וזאת מאחר שהחתירה אחרי המשמעות המשפטית של מושג זה או אחר חורגת מעבר למשמעותה הלשונית.1 יתירה מזו, השפה, לעולם אינה ברורה ללא צורך בפרשנות כלשהיא. 2 דברים אלה באים לידי ביטוי במאמר מפרי עתו של המלומד DICKERSON וזה לשונו: 3
"All words are more or less vague. That is to say, vague is a matter of degree. Exact precision is an unattainable idea…It is neither possible nor desirable to wholly get rid of it."
אין זה אומר שהגדרה חקיקתית היא נטולת חשיבות, אלא יש להיות מודע למגבלותיה ולא לצפות שניתן באמצעותה לייתר את הצורך בפרשנות.
א.2 פירוט לעומת הכללה:
עולה השאלה: האם פירוט תמיד מבהיר יותר מהכללה? האם מילים קונקרטיות תמיד משרתות את מטרת החקיקה ומקדמות בהירות מעבר למלים כלליות? התשובה לשאלה זו תלויה בטיב דבר החקיקה שבו מדובר. בתקנות הנועדות לתחום את פרטי פעילותו של אזרח, יתכן שיש מקום לפרט ולעשות שימוש במלים קונקרטיות ככל הניתן, ולו לאור הקלות היחסית שבשינוי התקנות בשעת הצורך. לעומת זאת, כשמדובר בחוק המגדיר מושג האמור להקיף מגוון של נסיבות לאורך זמן, יתכן שמוטב להשתמש במונחים כלליים. הטיב לבטא זאת כב' השופט ברק, וזה לשונו:
"כאשר האובייקט של ההסדר החקיקתי הוא גמיש ומחייב התאמה לצורכי הזמן והמקום, אין מנוס משימוש במונחי שסתום. שימוש בלשון "סגורה" תגרור מאליה נוקשות אשר סופה שרירות."4
החוק שבפנינו מנסה לתחום איסורים שנועדו להגן על ערך יסוד בשיטתנו המשפטית – חירותו של אדם. כפועל יוצא מכך, בהגדרת המותר והאסור, יש להקפיד לבודד את הגרעין הקשה של המושג המוגדר בצורה הפשוטה והמקיפה ביותר כך שאותה הגדרה תתפוס בחכתה את מרחב התופעות הפוגעות בערך זה. לשם כך, נחוץ להגיע למכנה המשותף הבסיסי ביותר 5, דבר העשוי לחייב הגדרה כללית.
מקום שאותו גרעין קשה מחייב הגדרה כללית, אין בעצם כלליותה של ההגדרה כדי להרתיע, שכן אחרי הכל, כל כלל משפטי מחייב הכללה; אחרת אין הוא כלל, אלא תיאור של מקרה פרטני וכפי שהיטיב לבטא זאת IRVIN RUTTER:
"…all rules of law are generalizations…rules do not describe the unique facts of a particular case, but a whole class of cases. ..unless it is so generalized, it cannot function as a rule. The facts of a particular case are unique and unrepeatable and a description limited to that case will never find another case that it fits."6
יתירה מזו, אין זה בהכרח נכון שככל שחקיקה קונקרטית ומפורטת יותר, כן היא ברורה יותר ופחות נתונה לפרשנות שיפוטית. במחקר שהשווה בין שיטת החקיקה באנגליה, שם דוגלים בפירוט יתר לבין שיטת החקיקה בקונטיננט, שם נוהגים לפרוש בפני הקורא עקרון כללי ורק לאחר מכן נכנסים לפרטים, נמתחה ביקורת על השיטה האנגלית. למרבה האירוניה, על אף שהשיטה האנגלית נועדה לצמצם את שדה הפרשנות השיפוטית, טכניקת חקיקה זו עשויה להצריך יותר פרשנות שיפוטית. כפי שהעיר Lord Halsbury:
“The more words there are, the more words are there about which doubts may be entertained.”7
ועוד נאמר:
“In a mass of detail an acute lawyer will be quick to spot a weakness, and he will advise his client to take advantage of it. But where there is a statement of principle, there can at least be no small holes and it is likely that the average citizen and his lawyer would direct himself in accordance with its spirit. “8
המסקנה העולה היא שבסוף הדרך, בהירות בחקיקה אינה תמיד פונקציה של מלים קונקרטיות ופירוט יתר, אלא תכלית זו יכולה להתקיים גם באמצעות הגדרה כללית.
א.3 אבחנה בין יסודות עבירה, ראיות נסיבתיות לקיומם ונסיבות הרלבנטיות לעונש
בחקיקה פלילית, יש מקום להבחין בין יסודות העבירה לבין ראיות נסיבתיות לקיומם. דוגמא לכך תמצא בפסק הדין בענין Prosecutor v. Dragoljub Kunarac et al 9 שם נדונה עבירה לפי סעיף 5 ל – STATUTE OF THE INTERNATIONAL TRIBUNAL OF THE FORMER YUGOSLAVIA (1993) שבו יש עבירה נגד האנושות של ENSLAVEMENT. בית המשפט מאמץ את ההגדרה שבאמנת העבדות משנת 1926, המשמשת בסיס להצעת הממשלה, והשמה דגש על התייחסות לאדם כאל קנין. במסגרת זו, מונה פסק הדין שורה של ראיות נסיבתיות העשויות ללמד על התייחסות כזו לאדם, תוך הדגשה שאין מדובר ביסודות הגדרת העבדות, אלא בנסיבות העשויות ללמד על קיומם. בין אלה נמנים הפעלת כוח, מכירתו או קנייתו של אדם, ניצולו, כפייתו לבצע עבודה.
כפי שיבואר להלן, אנו בדעה שהאלמנטים שנוספו להגדרת הסניגוריה הם בגדר ראיות נסיבתיות להבדיל מאותו גרעין קשה המגדיר את עבירות הסחר בבני אדם, העבדות ועבודת הכפייה.
יתירה מזו, מן הראוי להבדיל בין הגרעין הקשה של התנהגות אסורה לבין נסיבות העשויות לשמש להחמרה או להקלה בעונש. נסיבות מחמירות יכולות להתייחס לדרך ביצוע העבירה (שימוש בנשק, ניצול יחסי תלות, שימוש בכוח או בתרמית) או לזהות הקורבן (קטין, חסר ישע, אדם הנמצא ביחסי תלות כלפי מבצע העבירה). לעתים נסיבות אלה זוכות לפירוט בחקיקה דוגמת הנסיבות המחמירות בעבירות הזנות (203 לחוק העונשין), חבלה ופציעה בנסיבות מחמירות (סעיף 335 לחוק העונשין), תקיפה בנסיבות מחמירות (סעיף 382 לחוק העונשין). במקרים אלה, החקיקה מטילה עונש מקסימאלי מוחמר על ביצוע מעשים כאלה לעומת סעיף העבירה הבסיסי. אך אף בהעדר סעיפי חוק ספציפיים, עקרונות כלליים של ענישה מחייבים התחשבות בנסיבות לחומרה ולקולא, אלא שהתחשבות זו אינה יכולה לחרוג ממסגרת העונש המקסימאלי המוטל על עבירה זו או אחרת. ברוח דברים אלה, הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 92) (הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה), התשס"ו – 2006 מציינת לצד עקרון היסוד של ההלימה, נסיבות לחומרה ולקולא, כשחלק מנסיבות אלה קשורות לנסיבות ביצוע העבירה וחלקן חיצוניות לדרך ביצוע העבירה.
כפי שיבואר להלן, אנו בדעה שחלק מהאלמנטים הנוספים המפורטים בהצעת הסניגוריה, משקפים נסיבות לחומרה להבדיל מהגרעין הקשה של העבירות.
ב. הגדרת הסחר בבני אדם
ההגדרה שאומצה עד עתה על ידי הועדה היא כדלהלן:
"377א (ד) בסעיף זה, "סחר באדם" – מכירה או קניה של אדם או עשיית עסקה אחרת באדם, בין בתמורה ובין שלא בתמורה."
לעומת זאת, ההגדרה המוצעת על ידי הסניגוריה היא כדלהלן:
"סחר בבני אדם" – מכירה או קנייה או עשיית עסקה אחרת באדם בין התמורה ובין שלא בתמורה, תוך שלילת שליטתו בחייו וראייתו כקניין. לעניין זה, "שלילת שליטתו בחייו", לרבות שלילת יכולתו להשתחרר [או להיחלץ] מהעסקה ושליטה על כלל תחומי חייו."
אנו סבורים שתוספות אלה, לא זה בלבד שאינן נחוצות, אלא שהן עלולות להזיק, ואלה נימוקנו:
1. הגרעין הקשה של הסחר לעומת ראיות נסיבתיות לקיומו: הגרעין הקשה של הסחר בבני אדם הוא עשיית עסקה באדם להבדיל מעם אדם. רעיון זה בא לידי ביטוי ממצה וברור בהגדרה המקורית. לעומת זאת, התוספות הן ראיות נסיבות העשויות להצביע על קיום אותו גרעין קשה, אך אין הן כשלעצמן יסודות עבירה. ואכן, בפסיקה על סחר בבני אדם, סממנים דוגמת הפעלת שליטה על חייו של אדם, התייחסות אליו כאל בעלים והטלת איסורים עליו לצאת ולבוא כרצונו, נמנו כראיות נסיבתיות המצביעות על ביצוע העבירה. וראה ע"פ 10545/04 מדינת ישראל נ. אלדנקו (טרם פורסם) שם נאמר:
"ניתן להסיק "רכישת זכויות" בגופו של אדם בתמורה על ידי ראיות נסיבתיות מצטברות, באופן המגבש מסקנה חד משמעית. בין אלה יהיו בדיקת אשה או סקירת גופה לבחינת התאמתה לזנות כמו היתה חפץ מיטלטל; פיקוח ושליטה על תנועותיה ומעשיה ועל הספק עבודתה והכנסותיה. כן ניתן ללמוד על קניית זכות רכושית בגופה של אישה מאמירות שונות של נאשם, מהן משתמע כי רכש בגוף האישה זכות רכושית, וכן מהפרקטיקה הנוהגת בקרב עברייני הסחר לפיה התחילת דרכה עובדת האישה בזנות ללא תמורה עד "שתחזיר" את הוצאות רכישתה והבאתה לארץ."
מניית אותן ראיות נסיבתיות כחלק מיסודות העבירה, עלולה להביא לזיכויו של אדם שאכן עשה עסקה באדם, אם אחת מהראיות הנסיבתיות לכך לא התקיים.
2. החמרת יתר: האלמנטים הנוספים המוצעים מעמידים דרישות מחמירות ביותר בדמות – "שלילת שליטתו בחייו וראייתו כקנין". ניתן לתאר מצבים שבהם אדם נסחר אך הסוחרים מרשים לו לצאת ולבוא בליווי או אינם מפעילים נגדו אלימות, אלא רק אמצעים פסיכולוגיים. (דוגמת פסק הדין אלדנקו ופסק הדין ע"פ 3213/03 בן דוד נ. מדינת ישראל, פד"י נח (1) 543). היו אף מקרים שבהם הסוחרים לקחו את הנסחרות לבילויים ומסיבות, דבר שהיה מקשה על הוכחת האלמנט של "ראייתו כקנין" על אף שבוצעו עסקאות באותן נסחרות (וראה פסק הדין אלדנקו).
3. פסיקה מושרשת: ההגדרה שאומצה עד כה מבוססת על ההגדרה שבסעיף 203א לחוק העונשין (סחר לעיסוק בזנות). במשך השנים מאז חקיקת סעיף 203א, בתי המשפט בנו קורפוס של פסיקה המאבחן היטב את הערך המוגן בסעיף עבירה זו ואת הראיות הנסיבתיות המלמדות על קיום יסודותיו. כך, נקבע כי כל עסקה שנועדה ליצור מערכת יחסים רכושית בה אדם אחד רוכש זכויות באדם אחר היא אסורה (ע"פ 11196/02 פרודנטל נ. מדינת ישראל, פד"י נז(6) 40, 47-48), שאין רלבנטיות להסכמת הקורבן (ולמשל בש"פ 291/01 רביאי נ. מדינת ישראל (לא פורסם)), ושיסוד התמורה מתקיים אף מקום בו מוכחת תמורה מועטת בלבד המגיעה למוכר בעקיפין (ע"פ 1609/03 בוריסוב נ. מדינת ישראל, פד"י נח(1) 55, 64). אימוץ הגדרה שונה עלולה להביא לנסיגה ממשנה סדורה זו.
4. שלילת היכולת להשתחרר – יסוד זר בעבירת הסחר: הצעת הסניגוריה מחייבת יסוד נוסף של שלילת שליטת הקורבן בחייו ומונה כנסיבה המספקת דרישה זו – שלילת יכולתו של אותו אדם להשתחרר או להחלץ. אלמנט זה מכניס בדלת האחורית את יסוד העדר ההסכמה של קורבן העבירה, שכן המסקנה המתבקשת היא שמי שיכולתו להשתחרר לא נשללה, הסכים למצבו ובתור שכזה לא נסחר. תיזה זו נדחתה החל מראשית הפסיקה בענין סחר בבני אדם, ונימוקו עמו, שכן במצבים של סחר, אדם כבול בעבותות פסיכולוגיים העשויים למנוע בעדו לברוח אף אם הוא אינו כלוא מאחורי סורג ובריח. ולענין חוסר הרלבנטיות של הסכמה ראה פסקי הדין אלדנקו, רביאי, בש"פ 7502/01 שמואלוב נ. מדינת ישראל (לא פורסם).
יתירה מזו, אף בסעיף עבירה הדורש יסוד של חוסר הסכמה, כמו סעיף האונס, הזרם הדומיננטי בפסיקה אינו רואה באי בריחתו של קורבן העבירה בהזדמנות הראשונה ראיה נסיבתית מכרעת להסכמה, וראה בנדון ע"פ 6375/02 בבקוב נ. מדינת ישראל מפי השופטת חיות:
"קשת התגובות האפשרית מצד קרבן עבירה, בייחוד עבירת מין, הינה מגוונת ביותר, ולא ניתן לצפות ממנו להתנהגות "רציונלית" דווקא...יש להכיר בכך שלעיתים ההלם והחרדה שבו מצוי קרבן העבירה עשויים להביאו שלא להימלט בהזדמנות הראשונה הנקרית בדרכו."10
ג. עבירת העבדות
ההגדרה שאומצה עד עתה על ידי הועדה היא כלדקמן:
"375א (ב) "בסעיף זה, "עבדות" – מצב שבו מופעלות כלפי אדם סמכויות המופעלות ככלל כלפי קניינו של אדם; לענין זה, יראו שליטה ממשית בחייו של אדם כהפעלת סמכויות כאמור."
ההגדרה המוצעת על ידי הסניגוריה היא הבאה:
"עבדות" – מצב שבו מופעלות כלפי אדם לאורך זמן סמכויות המופעלות ככלל כלפי קניינו של אדם, לצורך עבודה או שירותים, תוך שלילת חירות קיצונית החולשת על כלל תחומי חייו [או: תוך שלילה קיצונית של חירותו ושליטה על כלל תחומי חייו] ומבלי לאפשר לו להשתחרר [או להיחלץ] מן המצב. לעניין זה, "שלילת חירות קיצונית" לרבות שלילת חופש התנועה, הגבלת שליטתו של אדם בחפציו, החזקתו בתנאים פיזיים קשים, ללא שכר וללא תנאי תעסוקה הולם."
אנו סבורים שהגדרה זו מפרטת יתר על המידה ומשקפת תיאור פרטני של מקרים מסויימים שאין בהם כדי למצות את מושג ה"עבדות", וזאת להבדיל מהגדרת הגרעין הקשה של התופעה, כפי שנעשה על ידי ההגדרה המקורית, ואלה נימוקנו:
1. הגרעין הקשה של העבדות לעומת ראיות נסיבתיות לקיומו: ההגדרה המקורית מגדירה את הגרעין הקשה של העבדות שהוא התייחסות לאדם כאל קנין. הגדרה זו, שגובשה בשנת 1926, שרדה במשך שנים בשל כך שהיא הצליחה לתפוס את המכנה המשותף של תופעה זו בצורה הפשוטה והקולעת ביותר. להגדרה בסיסית זו התווספה בועדה תוספת הכוללת יסוד של שליטה ממשית. תוספת זו נועדה להבהיר שגם דפוסי העבדות המודרנית, הנשענים על שליטה להבדיל מבעלות, כלולים בהגדרה זו. לפירוט יתרונותיה של הגדרה זו, אפנה למסמך שהוגש לועדת חוקה ביום 19 ליולי והעוסק בהגדרת ה"עבדות".
לעומת זאת, התוספות המנויות בהצעת הסניגוריה הן ראיות נסיבתיות לקיום אותו גרעין
קשה. אותן ראיות נסיבתיות הן: אורך הזמן, שלילת חירות קיצונית, והדוגמאות לכך
(שלילת חופש התנועה, הגבלת שליטתו של אדם בחפציו, החזקתו בתנאים פיזיים קשים,
ללא שכר וללא תנאי תעסוקה הולם.) והא ראיה שבפסק הדין בענין Prosecutor v.
Dragoljub Kunarac et al נסיבות אלה נמנות בתור סממנים או נסיבות המצביעות על
עבדות, אף שאין הם מגלמים את יסודות אותו איסור:
"Under this definition, indications of enslavement include elements of control and ownership; the restriction or control of an individual's autonomy, freedom of choice or freedom of movement; and often, the accruing of some gain to the perpetrator. The consent or fee will of the victim is absent. It is often rendered impossible or irrelevant by, for example, the threat or use of force or other forms of coercion; the fear of violence, deception or false promises; the abuse of power; the victim's position of vulnerability; detention or captivity, psychological oppression or socio economic conditions. Further indications of enslavement include exploitation; the exaction of forced or compulsory labour or service, often without remuneration and often, though not necessarily, involving physical hardship,; sex; prostitution; and human trafficking. …The "acquisition" or "disposal" of someone for monetary or other compensation, is not a requirement for enslavement. Doing so, however, is a prime example of the exercise of the right of ownership over someone. The duration of the suspected exercise of powers attaching to the right of ownership is another factor that may be considered when determining whether someone was enslaved; however, its importance in any given case will depend on the existence of other indications of enslavement. Detaining or keeping someone in captivity, without more, would, depending on the circumstances of a case, usually not constitute enslavement."(my emphasis – r.g.)
אין מניעה שבית המשפט ישתמש באותם סממנים כנסיבות המלמדות על קיום יסודות העבירה, אך אין הן כשלעצמן יסודות העבירה, ונימוקו עמו – ידועים מקרים שבהם מדובר באדון "טוב" המפעיל לחץ פסיכולוגי על עבדו להבדיל מאמצעים פיזיים. למשל, באוטוביוגרפיה של FREDERICK DOUGLAS, שהיה עבד בארצות הברית במאה התשע עשרה, הוא מתאר את מנהג הבעלים לתת לעבדים יום חופש שבועי שבו היה מותר להם לשתות ולהתהולל כאוות נפשם. כמו כן, הוא מתאר שהות במשפחה שבה ניתנה לו רשות לעבוד מחוץ לבית ואף לשלשל לכיסו חלק מהתמורה עבור עבודתו. DOUGLAS ראה בחופש יחסי זה דרך להידוק כבלי העבדות. 11
2. ניתן לראות בתוספות נסיבות לחומרה להבדיל מיסוד של הגדרה: לחילופין, ניתן לראות בתוספות שבגירסת הסניגוריה נסיבות לחומרה, כשבית המשפט בא לגזור דינו של נאשם. מקום שהתהליך מתקיים לאורך זמן, ומתווספת לו שלילת חופש התנועה, הגבלת שליטתו של אדם בחפציו, החזקתו בתנאים פיזיים קשים, ללא שכר וללא תנאי תעסוקה הולמים, ניתן לצפות שבית המשפט יחמיר בעונש.
3. תוספת היסוד "לאורך זמן": תוספת זו אינה מוכרת לנו כיסוד מהיסודות ההתנהגותיים של עבירות פליליות,12 גם בסעיפי עבירה שניתן היה לצפות לכך דוגמת התעללות (סעיף 368ג לחוק העונשין). לעומת זאת, התמשכות העבירה נחשבת לנסיבה לחומרה בכל הקשור לענישה. ולמשל, בהצעת חוק העונשין (תיקון מס' 92) (הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה), התשס"ו – 2006 מבין הנסיבות המחמירות נמנית " העבירה בוצעה בסדרת מעשים המהווים פרשה אחת" 13 כמו כן, ניתן לראות באורך הזמן משום ראיה נסיבתית העשויה להצביע על עבדות אם כי אין בה כשלעצמה משום יסוד עצמאי, וראה בנדון Prosecutor v. Dragoljub Kunarac et al שם מציין בית המשפט שאורך הזמן הוא רק נסיבה בין נסיבות אחרות העשויות להצביע בהצטברותן על מצב של עבדות.
4. תוספת היסוד "לצורך עבודה או שירותים" – בפסיקה במדינות אחרות, נכחנו לדעת שעבדות יכולה להקיף גם שירותי מין, וראה בנדון פסק הדין The Queen v. D.S. שנפסק בבית משפט העליון של מדינת ויקטוריה באוסטרליה. 14 שם נדונה עבירה על סעיף 270 של החוק הפלילי האוסטרלי, הקובע איסור של עבדות. הנאשמת הורשעה בשל נטילת חלק בתוכנית מקיפה ל"ייבא" לאוסטרליה נשים עניות מתאילנד כדי להעסיקן בזנות. כמו כן בפסק הדין Prosecutor v. Dragoljub Kunarac et al הנערות הבוסניות הועבדו ונוצלו מינית.
5. תוספת היסוד של "ומבלי לאפשר לו להשתחרר [להחלץ]" – הטיעון שהעלינו לגבי עבירת הסחר בבני אדם זהה בכל הקשור לעבדות. שלילת יכולתו של אדם להשתחרר אינה יסוד מיסודות העבירה, כשם שהעדר הסכמתו של הקורבן אינו יסוד מיסודות העבירה. גם בקונסטלציה של עבדות, ניתן לתאר מצבים שבהם העבד לא יברח מפאת האקלים הפסיכולוגי שנוצר ובלי שאמצעים פיזיים מונעים זאת ממנו.
6. החמרת יתר: היסודות הנוספים - המחייבים שלילת חירות קיצונית החולשת על כלל תחומי חייו [או: תוך שלילה קיצונית של חירותו ושליטה על כלל תחומי חייו] ומבלי לאפשר לו להשתחרר [או להיחלץ] מן המצב כש"שלילת חירות קיצונית" כוללת שלילת חופש התנועה, הגבלת שליטתו של אדם בחפציו, החזקתו בתנאים פיזיים קשים, ללא שכר וללא תנאי תעסוקה הולמים - מכבידים על הוכחת העבדות מעבר לנדרש ותוך התעלמות ממצבים שבהם אדון "טוב" מרשה לעבד מידה מסויימת של חופש.
ד. עבירת עבודת כפייה
ההגדרה המקורית שאומצה עד עתה בועדה היא הבאה:
"376. הכופה שלא כדין אדם לעבוד שלא מרצונו [למחוק – שלא מרצונו], תוך שימוש בכוח, או באמצעי לחץ אחר או תוך איום באחד מאלה, והכל בין בתמורה ובין שלא בתמורה – דינו מאסר 7 שנים."
ההגדרה המוצעת על ידי הסניגוריה היא הבאה:
"עבודת כפייה" – כפייה על אדם לעסוק לאורך זמן בעבודה או בשירותים שלא מרצונו תוך שימוש בכוח, באיומים, בתרמית או אמצעי לחץ אחר, והכל ללא תמורה הולמת."
אנו סבורים שההגדרה המקורית מתאימה יותר פרט לתוספת של יסוד התרמית שיתכן שיש לשקול לאמצו, ואלה נימוקנו:
1. ראיות נסיבתיות להבדיל מיסודות בהגדרה: עיון במקורות ההשוואתיים מלמד שהוספת האלמנטים של "לאורך זמן" "בעבודה או בשירותים" ו"הכל ללא תמורה הולמת" אינם חלק מההגדרה. פסק הדין Dragoljub Kunarac et al מלמד שאלמנטים אלה הם סממנים להבדיל מיסודות עבירה. אמנם פסק דין זה דן בעבדות להבדיל מעבודת כפייה, אך הגיונם של הדברים יפה גם לעניננו. דוגמאות להגדרות בעולם הרחב הן:
International Labor Organization - FORCED LABOUR CONVENTION 1930(No. 29)
"all work or service which is exacted from any person under the menace of any penalty and for which the said person has not offered himself voluntarily." 15
מוסיפה האמנה וקובעת מצבים שאינם כלולים בגדר עבודת כפייה ולמשל שירות צבאי, עבודה שהיא חלק מהחובה האזרחית של אזרחים, עבודה המתחייבת כתוצאה מהרשעה בביתך משפט בתנאי שהיא מבוצעת בפיקוח גוף ציבורי ושהאדם אינו מושכר לגופים פרטיים או לאנשים פרטיים, עבודה המבוצעת בזמני חירום, שירותים קהילתיים במסגרת חיובים רגילים של חברי הקהילה בתנאי זה שניתנת זכות לחברי הקהילה או נציגיהם להשמע.
יש מדינות שקבעו עבירה של עבודת כפייה ולמשל ארצות הברית בסעיף 1589 לפרק ה – 18 של – UNITED STATES CODE וזה לשונו:
"Sec. 1589 – Forced Labor
Whoever knowingly provides or obtains the labor or services of a person –
(1) by threats of serious harm to, or physical restraint against, that person or another person;
(2) by means of any scheme, plan or pattern intended to cause the person to believe that if the person did not perform such labor or services, that person or another person would suffer serious harm or physical restraint; or
(3) by means of the abuse or threatened abuse of law or the legal process,
shall be fined under this title or imprisoned not more than 20 years or both…"
צא ולמד שהיסודות הנוספים שמציעה הסניגוריה אינם מוצאים ביטוי בהגדרות אלה ונימוקו עמו – שכן הגרעין הקשה של עבירה זו היא הכפייה שבה.
2. אלמנט התמורה הלא הולמת: אמנם ככלל הכופה אדם לעבוד אינו משלם תמורה הולמת, אך הפיכת נסיבה זו ליסוד של העבירה עלולה להחטיא את המטרה בשתיים אלה: ראשית, קשה יהיה להוכיח מה היא תמורה הולמת ולהבחין בינה לתמורה לא הולמת. שנית, הערך המוגן בסעיף עבירה זה הוא חירותו של האדם להבדיל מכושר השתכרותו. על כן, על אף שאין חולק שאי תשלום תמורה או תשלום זעום עשוי לשמש כראיה נסיבתית ליסוד הכפייה, אין לאמצו כיסוד עצמאי.
3. אלמנט אורך הזמן: אני מפנה לניתוח שנעשה בסעיף העבדות. דברים אלה יפים גם לעניננו. מאחר שהערך המוגן הוא חירותו של האדם, הגרעין הקשה הוא הכפייה, כשאורך הזמן עשוי ללמד על אותה כפייה, אך לא להוות יסוד עצמאי לגיבוש העבירה.
4. אלמנט התרמית: על פני הדברים נראה כי מן הראוי היה לשקול תוספת זו דוגמת הקיים בסעיף החטיפה ( סעיף 369 לחוק העונשין) המונה תרמית כאחד מהאמצעים שבהם מתבצעת חטיפה.
ה. סיכום דבר
1. תכליתה של הגדרה ראויה היא לתפוס בחכתה את מרחב התופעות הפוגעות בערך המוגן תוך הצבעה על המכנה המשותף הבסיסי.
2. יש שהגדרה כללית משרתת תכלית של בהירות החקיקה יותר מפירוט יתר; לא תמיד ריבוי מלים מועיל להבהיר יותר מהכללה.
3. הצעת הסניגוריה חותרת לקראת הבהרת סעיפי העבירה על ידי פירוט יתר המחטיא את מטרת הסעיפים ומוסיף דרישות שאינן חלק אנטגרלי מהערכים המוגנים.
4. ככלל התוספות המוצעות הן בגדר ראיות נסיבתיות המצביעות על קיום יסודות העבירה כשהן מצטברות לנסיבות אחרות; אין מדובר ביסודות עצמאיים.
5. לחילופין, ניתן לראות בתוספות או חלקן משום נסיבות לחומרה בשלב הענישה.
6. התוספות מביאות לתוצאה לא רצויה של שלילת פליליות מעשים הפוגעים בצורה בוטה בערכים המוגנים, ולמשל, אין הן מכסות מקרים של סוחרים או אדונים "טובים" הכובלים את קורבנותיהם בעבותות פסיכולוגיים.
7. התוספות המוצאות ביטוי בהצעת הסניגוריה אינן מעוגנות בחוקי מדינות אחרות.
8. עם זאת, ניתן לשקול לאמץ את הצעת הסניגוריה להוסיף את אמצעי התרמית לעבירת עבודת הכפייה דוגמת הנעשה בעבירת החטיפה שגם היא בפרק של פגיעות בחירות.
מסיבות אלה, מוצע לדגול בהגדרות שאומצו עד כה בועדה.
בברכה,
רחל גרשוני