חומר רקע
ייעוץ וחקיקה
כז' באב התשס"ו
21 באוגוסט 2006
אל
יו"ר ועדת חוקה חוק ומשפט
הכנסת
הנדון: הצעת חוק איסור סחר בבני אדם (תיקוני חקיקה), התשס"ו – 2006: הצעה לתיקון סעיף העושק
בדיון שהתקיים בועדת חוקה חוק ומשפט ביום 9 לאוגוסט 2006, הועלתה הצעה לתקן את סעיף 431 לחוק העונשין, התשל"ז – 1977 כדי שהעונש המקסימאלי יעמוד על 3 שנות מאסר במקום שנת מאסר. סוגייה זו נדונה מתוך נסיון להציב פתרון לבעיה שהועלתה על ידי ד"ר יובל לבנת, היועץ המשפטי של "קו לעובד", לגבי תופעה של עובדים המשלמים דמי תיווך גבוהים בארצות המקור שלהם, מגיעים ארצה ואיש אינו משבץ אותם בעבודה על אף שלפי החשד, חברות כוח האדם בישראל קבלו חלק מדמי התיווך.
במסמך קודם ששוגר לועדה ביום 8 לאוגוסט, פירטתי שעבירות "קבלת דבר במרמה" ו"עושק" עשויות להיות רלבנטיות בהקשר זה ובהקשרים אחרים הנוגעים לניצול עובדים זרים, אלא שהעונש המקסימאלי של שנת מאסר על עבירת העושק אינו מבטא את היקף הבעיה או חומרתה.
במהלך הדיון בועדה, עלו שתי שאלות מרכזיות:
1. האם יש מקום להחמיר את העונש המקסימאלי על עבירת העושק?
2. האם יש מקום להזכיר את זרותו של אדם, אם בתיאור המצוקה המצדיקה את הפעלת הסעיף, ואם כנסיבה מחמירה לגבי העונש?
נתבקשנו להמציא עובדות לענין מספר כתבי האישום שהוגשו ורמת הענישה הקיימת לגבי סעיף העושק כדי לפרוש בפני חברי הועדה תמונה מקיפה יותר על השימוש בסעיף זה בקונסטלציה של ניצול עובדים זרים.
כדי לענות על השאלות שהוצבו, ייערך דיון בשלושה מישורים: הראשון: לגבי עובדות בשטח – תיאור נתונים בקשר לתיקים שהוגשו (ולא הוגשו) על ידי מנהלת ההגירה באשמת עושק בהקשר ניצול עובדים זרים; תמונה זו תושלם על ידי מקרים שהובאו לידיעתי על ידי ד"ר יובל לבנת, היועץ המשפטי של "קו לעובד" השני: במישור הפסיקה בארץ – תיאור כללי של פסיקה וענישה בתיקי עושק בפסיקה שהתפרסמה, בין אם מדובר על תיקים הנסובים על עובדים זרים ובין אם לא; השלישי: במישור ההשוואתי – תיאור סעיפי חוק דומים בחו"ל על הענישה המקסימאלית הקבועה להם.
א. עושק בהקשר של תיקי מנהלת ההגירה בסקטור העובדים הזרים
הגשת כתבי אישום: בשנים 2004 – 2006 הוגשו 6 כתבי אישום על ידי מנהלת ההגירה באשמת עושק של עובדים זרים. כמו כן, בשנת 2003 הוגש כתב אישום אחד על עבירה זו. 1 מספר זה אינו מבטא בצורה שלמה את כמות התלונות המגיעות על עובדות העשויות לבסס סעיף עושק משלוש סיבות:
א. כענין שבמדיניות, מנהלת ההגירה אינה מגישה כתבי אישום על עושק לבד, אלא רק על עושק שנלוות לו עבירות אחרות. לדברי נציגי מנהלת ההגירה, הטעם לכך נעוץ בעונש המקסימאלי הנמוך של שנת מאסר, ובהתייחסות המקלה של בתי המשפט לעבירת העושק.
ב. כאוכלוסיה, עובדים זרים אינם מרבים להתלונן, בשל מצבם הפגיע, דבר הבא לידי ביטוי בפסק דין מדינת ישראל נ. חננה (וראה הציטטה המובאת מפסק דין זה בפרק על הפסיקה).
ג. יש תיקים המועברים למשרד התמ"ת כדי שיוגשו אישומים במסלול של הפרת חקיקה רגולטורית. מסלול זה נבחר לעתים בשל אפקטיביות הענישה שבחקיקה הרגולטורית מול העונש המקסימאלי הנמוך עבור עבירת העושק. בנדון יצויין שהחוקים הרגולטוריים כוללים קנסות גבוהים יחסית כמו גם אפשרות לשלילת היתרים ורשיונות. 2
להלן תיאור חלקי של מספר כתבי האישום שהוגשו:
1. כתב אישום נגד חקלאי בדרום (טרם נרשם) – המעביד לקח את דרכונו של העובד ואילץ אותו לחתום על טופס וויתור על שכר כדי להעתר לבקשתו לחזור לארץ מוצאו.
2. ת.פ. 3976/04 מדינת ישראל נגד מאפיית עבאדי – לפי העובדות המתוארות בכתב האישום, נתקבלו היתרים להביא עובדים סינים במסווה של טכנולוגי מזון, אך הם ביצעו בפועל עבודות ניקיון ודומות להן, כשהם חיו בתנאי מחיה קשים, משכרותכם לא הגיעה לשכר מינימום ולא סודר להם ביטוח רפואי. משפט זה עדיין מתנהל.
תלונות שעובדותיהן מצביעות על עושק: אם אנו מנסים לכמת את התלונות שעשויות היו להספיק להגשת כתב אישום על עבירת עושק, המספר המוערך על ידי תובעי מנהלת ההגירה מגיע ל – 270 תיקים בשנים 2004 – 2006. כאמור, במרבית התיקים הללו לא הוגשו כתבי אישום על עושק, אם בגלל שהם לא היו מלווים בעבירות נוספות ואם בגלל שהם הועברו למסלול הרגולטורי בתמ"ת, והכל כפי שבואר לעיל. בנדון יצויין שלפי מדיניות מנהלת ההגירה, יש להגיש כתבי אישום על עבירת עושק רק בתיקים המצביעים על תנאים קשים במיוחד.
חומרת המקרים: על פי נתונים שהגיעו ממנהלת ההגירה, התלונות שבכוחן לבסס כתב אישום על עושק, מצביעות לעתים על מעשים חמורים ביותר. לדוגמא:
א. גביית כספים שלא מגיעים כדין למעביד ולמשל עבור "הזכות" לעבוד.
ב. אי תשלום שכר או תשלום זעום.
ג. החתמה על מכתבי ויתור על שכר או דרכון או עבודה בתנאים המנוגדים לחוק.
ד. גביית עמלות העולות עשרות מונים על הסכומים המותרים לפי חוק.
ה. גביית כספים מופרזים על תנאי דיור לא אנושיים דוגמת שיכון בלולים.
דוגמאות של מקרים:
הדוגמאות הבאות ממחישות את החומרה העשויה לאפיין מקרים מהסוגים שנמנו לעיל. דוגמאות אלה הובאו לידיעתי על ידי ד"ר יובל לבנת, היועץ המשפטי של "קו לעובד".
1. לאחרונה הועבר לידי מקרה של עובדת זרה מהודו (ראשי תיבות שמה - J.L.N.) שפוטרה מעבודתה בסיעוד בשל אשפוז המעביד שלה. משרד הפנים נתן לה חודשיים כדי למצוא עבודה. משתקופה זו כמעט תמה והיא לא הצליחה למצוא עבודה, מתווך קישר אותה עם מעבידה, שגבתה ממנה מאה דולר לחודש כדי לתת לה "זכות" לעבוד אצלה שלושה ימים בשבוע. היא נעתרה לדרישה זו מתוך לחץ שאם לא תמצא עבודה, תורחק מן הארץ. ביתר ימות השבוע "הותר" לה לעבוד בנקיון בבתים אחרים כדי להרוויח את לחמה ולהיות מסוגלת לשלם למעבידתה את ה"חוב" החודשי. לאחר זמן, דרשה אותה מעבידה סכום נוסף של 1000$ וכשלא היה לאל ידה לשלם, היא פוטרה.
2. במסגרת עתירה 1138/06, בענין KISTTISAK THEPJAN נ. משרד הפנים תואר מקרה של העבדת עובד זר מתאילנד במשך 8-12 שעות ביום שבעה ימים בשבוע, בעבודה בלול. העובד קבל עבור עבודה במשך יותר מ - 4 חודשים שכר כולל בסל 2,600ש"ח. כתוצאה משכר זעום זה, לא היה לאל ידו של העובד לקנות מצרכי מזון עבור עצמו.
3. בעתירה שהוגשה לבית משפט המחוזי בתל אביב – יפו בענין פריאנקה דיפאני ווריאטינהה נגד משרד הפנים תואר מקרה שבו עובדת זרה מסרי לנקה היתה אמורה לעבוד בעבודה סיעודית, אך נאלצה לעשות גם עבודות בית וגינה מעבר לסיעוד במשך 16 שעות ליממה וללא ימי חופשה. שכרה עמד על 150$ לחודשיים הראשונים ועל 200$ לחודשיים לאחר מכן.
הערך המוסף של סעיף העושק, בא לידי ביטוי בדוגמאות הללו, שכן לא היה מצג שוא כנדרש בעבירת "קבלת דבר במרמה" ולא היו איומים מפורשים. לעומת זאת, ניתן למלא אחרי יסודות עבירת העושק אף ללא אלמנטים אלה, ובלבד שהיה ניצול של בן אוכלוסיה פגיעה. היבט זה מצביע על חשיבותו של סעיף העושק בקונסטלציה של מגזר העובדים הזרים.
מקרים חמורים כאלה, אינם מתאימים מעצם טיבם למסלול הרגולטורי, אלא למסלול הפלילי המובהק, וזאת בשל חומרתם. עם זאת, במצב שנוצר, לעתים מנהלת ההגירה מסיטה אותם לאפיקים רגולטוריים כדי להפיק תועלת מהענישה האפקטיבית יותר לעומת הענישה המקלה של סעיף העושק. עם זאת, הסטה למסלול כזה לוקה בחסר, שכן המסר החברתי, שמדובר בעבירה פלילית מובהקת יורד לטמיון כמו גם הכללת אותה עבירה במרשם הפלילי, דבר המביא אתו סטיגמה פלילית.
תפיסת בתי המשפט: מהנסיון שהצטבר במנהלת ההגירה, ניתן לומר שלעתים בתי משפט מתייחסים לעבירת העושק במבט מקל. למשל, במקרה שבו נגבו עמלות בסכומים העולים עשרות מונים על המותר לפי חוק – בית המשפט הביע מורת רוח מייחוס עבירת העושק לנאשם בסברו שמדובר בעבירה שמקומה בבית הדין לעבודה. לרושם של תובעי מנהלת ההגירה, יחס זה נובע, לפחות בחלקו של דבר, מהעונש המקסימאלי הנמוך. כשאנו משווים בין התייחסות זו לבין ההתייחסות של בתי משפט לסעיף כמו "קבלת דבר במרמה" שדינו 3 שנות מאסר, ניתן לומר ש"קבלת דבר במרמה" זוכה להתייחסות מחמירה יותר.
לסיכום ייאמר:
1. לרושם של נציגי מנהלת ההגירה, תופעת העושק של עובדים זרים מגיעה לסדר גודל לא מבוטל.
2. יש לא מעט מקרים חמורים מבין התלונות העשויים לבסס כתב אישום על עושק.
3. כענין של מדיניות מנהלת ההגירה אינה מגישה כתבי אישום על עושק לבד, וזאת בשל העונש המקסימאלי הנמוך יחסית ובשל ההתייחסות המקלה יחסית של בתי המשפט, דבר הנובע להערכתם, לפחות בחלקו של דבר, מהעונש המקסימאלי הנמוך.
4. לעתים, מנהלת ההגירה מעדיפה להסיט מקרים שעשויים היו לבסס כתבי אישום על עושק, לאפיק הרגולטורי בשל הענישה האפקטיבית יותר בדמות קנסות גבוהים ושלילת היתרים.
5. יש תועלת בהגשת כתבי אישום על עושק במקרים שבהם אין בעובדות כדי לבסס עבירות אחרות כמו "קבלת דבר במרמה", "איומים" או "סחיטה באיומים".
6. יש ערך מוסף בהגשת כתבי אישום על עבירת העושק לעומת עבירות רגולטוריות, בשל המסר החברתי הטמון בכך שמדובר בתופעה פלילית מובהקת.
המסקנה העולה: היא שיש יסוד להחמיר בענישה כדי לבטא את היקף התופעה וחומרתה ולקדם הרתעה ראויה.
ב. הפסיקה על עבירת העושק בבתי המשפט – כללית
הענישה: באופן כללי ניתן לומר שגזרי הדין בעבירת העושק בכלל (בלי שהמקרים מוגבלים לעולם העובדים הזרים), אינם חמורים, דבר המשתווה עם העונש המקסימאלי הנמוך יחסית. בנדון יוער שככלל, כתבי האישום, כפי שהם באים לידי ביטוי בפסיקה, אינם דנים בעבירת העושק בלבד, אלא במסכת של עבירות דוגמת קבלת דבר במרמה, שוחד, סחיטה באיומים, מרמה והפרת אמונים. לעובדה זו שתי השלכות: ראשית, קשה לייחד את הדיבור על הענישה על עבירת העושק, שכן בתי משפט אינם תמיד מפרטים בגזר הדין לגבי עבירת העושק בנפרד מיתר העבירות. שנית, אנו עדים לנטייה להגיש כתבי אישום על עושק במקרים שבהם עובדות המקרה מבססות עבירות נוספות, דבר המשליך על חומרת המקרים המתוארים בפסיקה.
מצ"ב טבלה המעידה על הענישה הרווחת.
מהטבלה ניתן ללמוד שרק בשלושה מקרים כתב האישום דן בעושק כסעיף אישום יחיד והעונשים היו קלים יחסית: מששה חודשי מאסר על תנאי (פסק דין יגאל בטבלה) לשלוש חודשי מאסר בפועל ומאסר על תנאי (פסק דין סויסה בטבלה) לששה חודשי מאסר שהומרו בעבודת שירות ו – 6 חודשי מאסר על תנאי (פסק דין שרעבי בטבלה). כמו כן, ניתן לומר שבשניים מתוך המקרים נפסקו פיצויים לקרבנות העבירה (בשרעבי 30,000 ₪ וביגאל - 10,000 ₪) ובמקרה אחד נפסק גם קנס (יגאל – 5000 ₪). במקרה אחד (שרעבי) נעשה הסדר טיעון.
פרשנות בתי המשפט בכל הקשור לאוכלוסיות פגיעות: התפתחה פסיקה מרחיבה של בתי המשפט בקשר לאוכלוסיות פגיעות. ראשית, בתי משפט מפרשים בהרחבה כשהם מסתפקים בכך שמבחינה אובייקטיבית מצב מסויים יוצר פגיעות; אין צורך להוכיח שאותו אדם חש פגיעות מבחינה סובייקטיבית. שנית, לפחות במקרה אחד, ראה בית המשפט בתשלום שלא הגיע כדין משום ראיה נסיבתית לכך שהמשלם היה שרוי במצוקה.
להלן ההגדרה הכללית ופתוחת הרקמה שאומצה על ידי בית משפט העליון: 3
"מבלי לנסות אפוא להגדיר מצב של מצוקה הגדרה מדעית מדוייקת, ניתן לומר, שמה שמייחד מצב זה הוא נסיבות, שבהן מוצא עצמו אדם במצב נפשי שבו הוא אנוס לפעול בניגוד לטובתו ושלא על פי שיקולים של כדאיות בלבד, עקב ניצולו של מצב זה על ידי אחר. המצב הוא מצוקה. הניצול הוא עושק."
המקרה שנדון בפסק הדין ממחיש את רוחב היריעה של ההגדרה. היה מדובר באנשים שהחזיקו ברדיו טייפ שהתגלה כרכוש גנוב. בעלי הרכוש איימו על מחזיקי הרדיו טייפ שאם הם לא יפצו אותם בשל הנזק שנגרם על ידי הפריצה לרכבם, הם ידווחו למשטרה, על אף שידעו שלא היה למחזיקי הרכוש כל נגיעה לפריצה זו. בית המשפט קבע שהמאויימים היו שרויים במצוקה משום שחששו מהאיום לפנות למשטרה ומגורל עסק משפחתי שהם פתחו זה עתה. אך מעבר לדברים אלה, בית המשפט ראה בנכונותם לשלם פיצוי כספי שלא הגיע כדין, ראיה נסיבתית למצוקתם.
כאמור, מבחן המצוקה או חוסר הנסיון הוא אובייקטיבי להבדיל מסובייקטיבי, כפי שניתן ללמוד מפסק הדין כרמלי4. פסק דין זה נסוב על ניצול מצוקתה של אשה זקנה וערירית שעברה להתגורר אצל נכדה, שם היתה שרויה במצב של הזנחה. בית המשפט קבע שעל סמך הראיות הנסיבתיות האובייקטיביות, ניתן לקבוע שהיא היתה שרויה במצוקה, וזה לשון פסק הדין:
"...הדעת נותנת שמי ששוהה בנסיבות בהן שהתה הסבתא באמירים, בגילה המתקדם מאוד, ללא בגדים, ללא אוכל, ללא טיפול רפואי, בבדידות קשה, בחוסר יכולת לנוע ולדאוג לעצמה, עונה על הגדרת המצוקה." (הדגשה לא במקור)
דוגמאות לאוכלוסיות פגיעות המוצאות ביטוי בפסיקה הן: אנשים שרכושם נגנב, 5 אנשים ששכלו זה עתה את יקיריהם, 6 קשישות עריריות,7 אשה שאושפזה בכפייה, 8 חולת סכיזופרניה, 9 חולים במחלה סופנית,10 הורים שבנם מצוי במעצר, 11 עובדות נקיון תמימות וחסרות נסיון, 12 גרושה ואם למספר ילדים הסובלת ממצוקות קשות בתחום הכלכלי,13 אנשים שרכוש גנוב נמצא בחזקתם,14 נשים צעירות השרויות במצוקה עקב אהבה נכזבת או סיבה אחרת כשאחת סובלת מהפרעה נפשית15 , עובדים זרים.16
סקטור העובדים הזרים כאוכלוסיה פגיעה: כפי שניתן ללמוד מהטבלה המצ"ב, עובדים זרים הוכרו כאוכלוסיה פגיעה לצורך עבירת העושק בשני פסקי דין: בפסק הדין ע"פ (ת"א) 70035/04 מדינת ישראל נ. חננה (החלטה מיום 9.9.04) (לא פורסם) – עובדים בחברת בנין הורשעו על כך שקבלו מעובד זר 1000$ בתור ערבון על כך שחתנו יופיע לעבודה. נאמר שאותו עובד זר נתן את הכסף מתוך מצוקה הנובעת מעצם מעמדו כפועל זר הניצב מול איש שטח כוחני, בחברה שהוא מועסק בה. יתירה מזו, במסגרת ערעור על בקשה לדחיית מועד הדיון, קבע בית המשפט:
"...בגדר הנסיבות הרלבנטיות מצוי גם אינטרס הציבור. לעניין זה חשובה העובדה שכתב האישום נועד במקרה זה להגן על עובדים זרים. עובדים זרים הם מגזר אוכלוסיה חלש וטעון הגנה. קשה מאוד לאתר עבירות שתמייחסות לעובדים אלה, משום שמטבע הדברים הם אינם מרבים להתלונן. כיוון שכך, מיצוי הדיון הוא היבט חשוב שעל בית המשפט לשקול, כאשר מתעוררת שאלה של דחיית הדיון, או שאלה דומה."
בפסק הדין ת"פ (ת"א) 7508/04 מדינת ישראל נ. סבן מפקח וחוקר באגף לאכיפת חוקים בתחום העובדים הזרים במשרד העבודה, נתן לעובדות זרות מהפיליפינים הלוואות בתנאי נשך (ריבית של 10% לחודש). הוא הורשע בעבירת עושק כשבית המשפט ראה במעמד הנשים כעובדות זרות משום נסיבה המלמדת על מצוקה.
עם זאת, יש להעיר שבשני פסקי דין אלה, עבירת העושק נלוותה לעבירות חמורות נוספות ומדובר היה במקרים חמורים במיוחד, דבר המשליך על הכרה במצוקה, והכל כפי שיבואר בהמשך.
חומרת המקרים של עושק בסקטור העובדים הזרים: שני פסקי הדין הנסובים על עובדים זרים מציירים תמונה קשה:
בפסק הדין מדינת ישראל נ. חננה תואר מצב עובדתי חמור ביותר. היה מדובר באנשי שטח של חברת בנין שנקטו באלימות, באיומים, ובעושק נגד עובדים זרים באתר הבנייה. בהקשר של העושק, חתנו של המתלונן חזר לארצו לפני שהוא סיים את החוזה עם מעבידיו. אחד מאנשי השטח דרש מהמתלונן להודיע לו היכן נמצא חתנו. לאחר שהמתלונן ענה שאינו יודע, דרש אותו אדם 1000$ מהמתלונן כערבות עד שימצא החתן. המתלונן מסר לו את הכסף. כשפנה המתלונן לאותו אדם להחזיר לו את כספו, הוא הוכה באברי גוף שונים, ואויים בסכין ובבקבוק בנזין. על חומרת המסכת העובדתית ילמדו ההרשעות בסעיפי עבירה נוספים: תקיפה, תקיפה חבלנית במסיבות מחמירות, הדחה בחקירה, איומים ועושק.
גם פסק הדין מדינת ישראל נ. סבן מצביע על מסכת חמורה של הלוואות בנשך על ידי עובד ציבור שהיה אמור להגן על אוכלוסיית העובדים הזרים ובמקום זה – ניצל אותם. על חומרת המסכת העובדתית ילמדו ההרשעות בסעיפי עבירה נוספים: קבלת שוחד, שיבוש מהלכי משפט, מרמה והפרת אמונים, עושק.
יש במקרים אלה כדי להצביע על טיב המקרים העשויים לבסס עבירת עושק במגזר העובדים הזרים ולהצדיק ענישה מחמירה אף מצד עבירת העושק לבדה.
קו הגבול בין אי מוסריות לפליליות: הפסיקה בקשר לעבירת העושק מלמדת על נסיון של בתי משפט לתחום את קו הגבול בין התנהגות הפסולה מן הבחינה המוסרית לבין התנהגות פלילית. כחוט השני, לפחות בפסיקה מוקדמת, שזורה ההבחנה בין מעשים שבמישור האזרחי למעשים שבמישור הפלילי, אך עם הזמן, נראה שבתי משפט למדו להבחין בין מעשים שבהם דבק פגם מוסרי לבין מעשים פליליים.
ביטוי לדילמה זו מוצא ביטוי בפסק הדין צדקה 17 שם נטען כי הנאשם ניצל את מצוקתה של אשה שחלתה במחלה קשה שגרמה לעיוות בפניה, כדי להניעה לשכב עם חברו. בקבלו את הערעור על זיכויו של הנאשם (בשל העדר קשר סיבתי ברור בין המצוקה לבין ההסכמה לקיים יחסי מין), קבע בית משפט העליון:
"יש לעשות סייג להתערבות הדין כדי למנוע החלתו בעתיד במצבים בלתי רצויים. יש להיזהר מפירוש רחב מדי של הביטוי "ניצול מכוון של טעות הזולת" כדי להימנע מתוצאות, שהמחוקק לא חפץ בהן, כאשר יוטבע חותם של התנהגות פלילית על מעשה של כל יום. בתחום הרגיש של היחסים שבינה לבינו קשה להציב גבולות בין מקרה אחד למשנהו. ועוצמת הגינוי המוסרי להתנהגות הנאשם במקרה האחד, יתר על עוצמתו במקרה האחר, אינה יכולה לשמש קנה מידה לקביעת האחריות הפלילית". (הדגשה שלא במקור)
ברוח דברים אלה, נקבע שאין לפרש את עבירת העושק בראי העושק האזרחי, כפי שהוא מוצא ביטוי בחוקי החוזים. 18 ולעומת זאת, ראה פסק דין שבו דחה בית המשפט טיעון לפיו אם ניתן לתבוע בעילת עושק אזרחי, אזי אין להעמיד לדין באשמת עושק פלילי. נקבע שאין במילוי הדרישות ל"עושק" במישור האזרחי, למנוע מהרשעה בפלילים במקרים מתאימים,19 אך, נקודת ההדגש היא שיש להעמיד לדין פלילי רק במקרים המתאימים.
למסקנה ייאמר: אין להרתע מהחמרת הענישה בשל כך שייתכנו מקרים קלים שאינם מגיעים לכדי פליליות, שכן בתי משפט למדו להבחין בהקשר זה בין מעשים פליליים לבין מעשים בלתי מוסריים גרידא.
יתכן לטעון שהענישה המקלה בסעיף העושק נבעה מהחשש מפני החידוש שבסעיף זה, (שכפי שנראה, אין לו מקבילות במשפט האנגלו סקסי, אלא הוא אומץ מהקונטיננט), לצד זהירות הנגזרת מחשש להפליל התנהגות בלתי מוסרית גרידא. ניתן לטעון שזהירות יתר זו אינה נחוצה כבר לאור התפתחות הפסיקה בנדון.
לסיכום ייאמר:
א. האם יש צורך בהוספת יסוד של "זרות" לעבירת העושק?
העובדות הבאות רבלנטיות כדי לתת מענה על שאלה זו:
1. הפסיקה מפרשת בהרחבה את דרישת המצוקה ומסתפקת בראיות נסיבתיות הכוללות נסיבות אובייקטיביות ועצם ביצוע תשלום שלא הגיע כדין למנצל.
2. עובדים זרים הוכרו בפסיקה כאוכלוסיה במצוקה כהגדרתה בסעיף העושק.
3. יסוד הזרות נוגעת ליסוד המצוקה וספק אם היא מתאימה לנסיבה מחמירה לעונש.
אמנם ככלל, המקרים שבפסיקה הם חמורים ומבססים עבירות חמורות נוספות דוגמת תקיפה חבלנית בנסיבות מחמירות ושוחד, דבר המקל על זיהוי מצב מצוקה. לעומת זאת, לפחות על פני הדברים נראה, שבמקרים שבהם העושק עומד לבד, יתכן שיהיה קשה יותר להוכיח מצבי מצוקה. עם זאת, לאור רוחב היריעה של ההגדרה וההכרה בעובדים זרים כאוכלוסיה במצוקה, אף במקרים שבהם כתב אישום מוגש על עבירת עושק בלבד, נראה שניתן יהיה למלא אחרי דרישת המצוקה בסעיף העושק.
מסקנה: אין צורך לתקן את סעיף 431 ולהזכיר את זרותו של אדם כמימד של מצוקה.
ב. האם יש להרתע מהחמרת הענישה המקסימאלית בסעיף העושק?
העובדות הבאות רלבנטיות כדי לתת תשובה על שאלה זו.
1. הענישה נוטה להיות מקלה כשיש הרשעה על עושק בלבד, דבר המשתווה עם הענישה המקסימאלית המקלה.
2. יש רק מקרים בודדים שבהם היתה הרשעה בעבירת העושק בנפרד ממסכת עבירות אחרות. במקרים האחרים, שבהם מוגשים אישומים גם בעבירות נוספות, מדובר ככלל במקרים חמורים.
3. המקרים שבהם הורשעו נאשמים על עושק של עובדים זרים היו חמורים יחסית.
4. בתי משפט יודעים להבחין בין התנהגות לא מוסרית גרידא לבין התנהגות פלילית.
מסקנה: הענישה המקלה על עבירות עושק כשהן עומדות לבדן, נובעת, כפי הנראה, מהענישה המקסימאלית הנמוכה. לצד זה, הפסיקה מלמדת על מקרים חמורים שבהם כתבי אישום מוגשים על עושק בקונסטלציה של עבירות אחרות. לאור דברים אלה, נראה על פני הדברים, שיש מקום להחמיר את הענישה המקסימאלית כדי לאפשר מתן ביטוי ראוי לנזק החברתי הנגרם במקרים החמורים. אין מקום לחשוש מהחמרת הענישה, שכן שבתי משפט יודעים להבחין בין התנהגות לא מוסרית גרידא לבין התנהגות פלילית.
ג. המישור ההשוואתי
עבירת העושק היא חידוש מבית היוצר של המשפט הקונטיננטלי; אין לו אח ורע במשפט האנגלו סקסי וראה בנדון דבר כב' השופט ברק:
"הוראת סעיף 431 לחוק העונשין היא חידוש אשר חודש בחקיקה הישראלית על- ידי חוק לתיקון דיני העונשין (עבירות מרמה, סחיטה ועושק), תשכ"ג-1963, נראה שאין לו מקבילה במשפט האנגלי. הוראות דומות מצויות במספר שיטות משפט קונטיננטליות (סעיף 404 לחוק הפלילי היווני, סעיף 644 לחוק הפלילי האיטלקי; סעיפים 154ו-155 לחוק הפלילי האוסטרי, סעיפים 295ו-296 לחוק הפלילי הנורבגי; סעיפים 542ו-544 לחוק הפלילי הספרדי), נראה כי החקיקה שלנו הושפעה בעיקר - הן בתחום האזרחי והן בתחום הפלילי - מהגישה של המשפט הגרמני אל סוגית העושק (ראה סעיף 302 לחוק הפלילי הגרמני; וסעיף 139 לחוק האזרחי הגרמני)".20 [הדגשות לא במקור].
ולהלן תיאור הסעיפים הדומים בקונטיננט:
גרמניה
עבירה דומה ביסודותיה קיימת בסעיף 291 לקוד הפלילי הגרמני הקובע כי21 :
Section 291 Usury
"(1) Whoever exploits the predicament, lack of experience, lack of judgment or substantial weakness of will of another, by allowing material benefits to be promised or granted himself or a third person:
1. for the rental of living space or additional services connected therewith;
2. for the granting of credit;
3. for any other benefit; or
4. for the procurement of one of the previously indicated benefits,
which are in striking disproportion to the benefit or its procurement, shall be punished with imprisonment for not more than three years or a fine. If more than one person contribute as providers of benefits, procurers or in other ways, and if the result is thereby a striking disproportion between all of the material benefits and all the quid pro quo, then sentence 1 shall apply to everyone who exploits the predicament or other weakness of the other for himself or a third person in order to attain excessive material benefits.
(2) In especially serious cases the punishment shall be imprisonment from six months to ten years. An especially serious case exists, as a rule, if the perpetrator:
1. by the act places the other in financial need;
2. commits the act professionally;
3. through promissory notes allows himself to be promised usurious material benefits".
צרפת
עבירה בעלת יסודות מצומצמים יותר, מצויה בסעיף 225-13 לקוד הפלילי הצרפתי הקובע כי22:
Article 225-13
Obtaining the performance of unpaid services or services against which a payment is made which clearly bears no relation to the importance of the work performed from a person whose vulnerability or dependence is obvious or known to the offender is punished by five years' imprisonment and by a fine of €150,000.
סעיף 225-15-1 קובע חזקה לפיה, אדם שהיה קורבן לעבירה זו עם הגיעו לטריטוריה צרפתית (כלומר עובד זר) הוא פגיע או במצב של תלות.
סעיף 225-15 קובע שורה של נסיבות מחמירות:
1. העבירה בוצעה כנגד יותר מאדם אחד – שבע שנות מאסר ו €200,000 קנס.
2. העבירה בוצעה כנגד קטין - שבע שנות מאסר ו €200,000 קנס.
3. העבירה בוצעה כנגד שני אנשים או יותר, כשאחד או יותר מהם הוא קטין - עשר שנות מאסר ו €300,000 קנס.
מדינות אחרות
לעומת זאת, בארה"ב (במישור הפדרלי), בניו-זילנד ובאנגליה קיימות רק עבירות של ניצול אנשים פגיעים בהקשר של עבירות מין23.
גם בקנדה ובאוסטרליה לא קיימת עבירת עושק מקבילה, אך קיימת התייחסות נקודתית יותר למונח Exploitationבהקשר של סחר בבני אדם. המונח מוגדר לצרכי עבירת הסחר בלבד, והניצול מהווה אלמנט ביסודות עבירת הסחר24.
לסיכום ייאמר:
1. עבירת העושק היתה חידוש מבית היוצר של משפט הקונטיננט להבדיל מהמשפט האנגלו סקסי.
2. הענישה בגרמניה וצרפת חמורה מהקיים בארץ (שלוש עד עשר שנות מאסר בגרמניה וחמש עד עשר שנות מאסר בצרפת).
מסקנה: לאור המצב המשפטי ההשוואתי, אין מקום להרתע מקביעת עונש חמור יותר לעבירת העושק וזאת לאור שני שיקולים: ראשית - יתכן שהעונש הנמוך יחסית שנקבע לכתחילה לעבירת העושק, נבע בחלקו של דבר מהיותה חידוש במשפט הפלילי הישראלי, הנשאב ככלל מהמשפט האנגלו סקסי להבדיל מהמשפט הקונטיננטלי, כפי שאירע כאן. שנית - המדינות ששימשו מקור השראה לעבירה זו קובעות עונשים יותר חמורים משנת מאסר.
3. בעוד שבגרמניה זרותו של אדם אינה חלק מיסודות העבירה (אם כי היא מופיעה במישור של סחר בבני אדם), בצרפת, זרותו של אדם מעמידה חזקה שהוא שייך לאוכלוסיה פגיעה.
מסקנה: החומר ההשוואתי מלמד על אפשרות להוסיף את יסוד הזרות בתור חזקה ראייתית. עם זאת, ההגדרה הפסיקתית של מצוקה או חוסר נסיון הוא כה רחב אצלנו, שאין צורך בהוספת יסוד שכזה.
מסקנות וסיכום
I. אין מקום להרתע מקביעת ענישה מחמירה יותר לסעיף העושק, וזאת בהתבסס על השיקולים הבאים:
1. ניתוח המצב העובדתי בסקטור העובדים הזרים באמצעות מידע ממנהלת ההגירה, ו"קו לעובד" מעלה שעושק הפך לתופעה לא מבוטלת ושיש מקרים לא מעטים המתאפיינים בחומרה.
2. במצב המשפטי הנוכחי, מנהלת ההגירה נרתעת מהגשת כתבי אישום על עושק "בלבד" מפאת העונש הנמוך שבצידו, וזאת אף במקרים המתאימים לדעתם להגשת כתבי אישום כאלה. לחילופין, הם מסיטים את המקרים הללו לאפיק הרגולטורי בשל הענישה האפקטיבית יותר, אף במקרים שיש בהם פליליות מובהקת.
3. הפסיקה על עושק מלמדת על כך שבתי המשפט יודעים כיצד לתחום את קו הגבול בין התנהגות לא מוסרית גרידא לבין התנהגות פלילית.
4. עיון בפסיקה מגלה שיש מקרים חמורים של עושק, לרבות בסקטור העובדים הזרים.
5. במקרים הבודדים שבהם הורשעו נאשמים רק על עושק, הענישה היתה מקלה מאוד נוכח הענישה המקסימאלית המקלה.
6. במדינות ששימשו כמקור השראה לאימוץ סעיף העושק, הענישה מחמירה יותר ואינה פחות משלוש שנות מאסר.
II. אין צורך להזכיר את זרותו של אדם כדוגמא למצוקה או לחוסר נסיון או כנסיבה מחמירה, וזאת בהתבסס על השיקולים הבאים:
1. הפסיקה מפרשת בהרחבה את דרישת המצוקה או חוסר הנסיון ומסתפקת בראיות נסיבתיות המבוססות על תנאי חיים אובייקטיביים ואף על ביצוע תשלום שלא הגיע כדין.
2. עובד זר הוכר בפסיקה כאוכלוסיה במצוקה כהגדרתה בסעיף העושק.
3. יש פנים לחשוש שקביעת יסוד נוסף של "זרות" עלולה לפגום בהגדרה הכללית והרחבה שניתנה עד כה בפסיקה.
4. ספק אם יש מקום להזכיר את זרותו של אדם כנסיבה מחמירה לענין העונש, וזאת בלי שלבדוק לעומק אילו נסיבות מחמירות נוספות ייתכנו. יתירה מזו, ספק אם זרותו של אדם היא נסיבה מחמירה או שמא נסיבה הנוגעת ישירות ליסוד המצוקה שהיא מבססת את סעיף העבירה.
בברכה,
רחל גרשוני
העתק: גברת לבנת משיח, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (תפקידים מיוחדים)