חומר רקע
רות גביזון
חוקה לישראל – פרק העקרונות1
כללי
פרק העקרונות הוא אחד משלושה חלקים רגילים בחוקות: פרק משטרי העוסק במוסדות השלטון, הרכבם, סמכויותיהם והיחסים ביניהם. מגילת זכויות ופרק של עקרונות כלליים. חוקה חייבת שיהיה לה רק פרק משטרי, אולם חוקות מודרניות כוללות בדרך כלל גם את שני החלקים האחרים.
בין החלקים יחסים מורכבים. כך, למשל, אם משטר המדינה מוגדר כדמוקרטיה (פרק העקרונות), יהיו לכך השלכות בתחום הזכויות הפוליטיות (כגון זכות לבחור ולהיבחר, חופש ביטוי), ובתחום כוחו של המחוקק (פרק משטרי).
ייחודה של חוקה במובנה המקובל הוא בכך שהיא עליונה על חקיקה רגילה. חלק מן העליונות מתבטא בנוקשות (זאת אומרת הליך חקיקה מיוחד הנדרש לאימוץ ולשינוי). לכן ייחודה של חוקה הוא שהיא מטילה הגבלות לא רק על המינהל (הכפוף למחוקק מכוח עקרון שלטון החוק) אלא על המחוקק בכבודו ובעצמו (כמו גם על הנשיא בשיטה שאינה פרלמנטרית ואשר נותנת לו מעמד עצמאי).
עוצמת ההגבלות המוטלות על המחוקק תלויה בשניים: בהסדרים המהותיים של החוקה, ובמנגנון האכיפה שלה. חוקה מתייחדת בכך שהיא מוציאה את עקרונות המשטר והחברה אל מחוץ ל"פוליטיקה הרגילה" של רוב מזדמן ושל משא ומתן ופשרה שיש בהם יסודות של "סחר סוסים" ושל "תן לי ואתן לך" ואשר נעשים לעתים ללא שקיפות ובהליכים שמרביתם חסויים. לכן יש לחוקה ערך חינוכי, והיא מקנה יציבות ובולטות להסדרים המעוגנים בה. עוצמת ההגבלה של החוקה גדולה יותר ככל שההגבלות המהותיות רחבות יותר וככל שמנגנון האכיפה של החוקה מנותק יותר מן המערכת הפוליטית עצמה.
לכן קל יותר לעשות חוקה כאשר ההסדרים עליהם רוצים להגן מפני הפוליטיקה הרגילה מוסכמים יותר, ולמגזרים רבים יש אינטרס לייצב מערכת מוסכמת שבתוכה תוכל המערכת הפוליטית לפעול בדרכיה. ככל שההסדרים החוקתיים שנויים יותר במחלוקת – כך תגדל המחלוקת על הכנסתם לחוקה, ועל הוצאת מנגנון ההכרעה לגביהם מן המערכת המשקפת את המחלוקת.
הדבר נכון לגבי כל חלקי החוקה אבל בולט במיוחד בפרק העקרונות, שחשיבותו בעיקרה סמלית, הצהרתית וחינוכית.
עקרונות חוקתיים בישראל
בויכוח בכנסת על החוקה בשנת 1950 התברר כי קיימות שלוש מחלוקות מרכזיות שעיכבו את חקיקת החוקה:
1. המחלוקת בין יהודים על משמעות האופי היהודי של המדינה. דתיים לא רצו חוקה כי יש להם "חוקת התורה" והם חששו כי ההסדרים החוקתיים שיאומצו ישקפו משמעות לאומית-חילונית של יהודיות המדינה. חלק מהחילוניים היו מוכנים לא להכריע בעניין כדי למנוע "מלחמת תרבות".
2. מחלוקת על האופי החברתי-כלכלי של המדינה. האם היא מחויבת רק לחירות או גם לצדק חברתי?
3. בן גוריון ואחרים לא רצו לשריין את שיטת הבחירות היחסית היישובית כי סברו שהיא אינה מבטיחה יכולת מספקת למשול באופן אפקטיבי (בן גוריון רצה בשיטה האיזורית-רובית האנגלית), וחששו מביקורת שיפוטית נוסח ארה"ב. מפלגות האופוזיציה רצו עליונות חוקתית ומגילת זכויות על מנת להגן על המיעוטים.
מעניין להזכיר כי הויכוח הגדול על יהודיות של המדינה לעומת נייטרליות מבחינת מעמדם וזכויותיהם של לא-יהודים, ובעיקר ערבים, כמעט אינו מופיע. הימים היו ימי הקמת המדינה, ובכנסת הראשונה היה כה ברור ומובן מאליו כי ישראל היא 'מדינה יהודית' במובן של החלטת האו"ם מה- 29 לנובמבר 1947 עד שהרוב מעדיף להשתיק את הנושא הזה ולא לציין אותו מפורשות. בדומה, הכנסת דוחה הצעה לשריין את חוק השבות מפני ביטול בעתיד, תוך כדי כך שמובעת האמונה כי החוק לא ישונה לעולם.
בשנת 1950 מביאות המחלוקות האלה להעדפה שלא לחוקק חוקה ולהסתפק בהסדרים ברמה של חוקים רגילים. בדרך הטבע, בחוקים כאלה אין צורך בהקדמות חגיגיות, וניתן לחוקק הסדרים בלי להתיימר לתת למחלוקות העקרוניות האלה הסדרה, או אף ביטוי חגיגי מפורש, במשפט המדינה. הבנות אידיאולוגיות יסודיות מונחות כחלק מן המהות והאופי של המדינה בלי שהדבר זוכה לעיגון מפורש בחוק.2
גם כיום הרצון לחוקק חוקה שלמה, הכוללת פרק עקרונות, מחייב החלטה בנושא זה. מכיוון שברור כי בחברה הישראלית יש מחלוקות עמוקות בנושאים אלה (כאשר כיום המתח בין מדינת הלאום היהודית ובין זכויות הערבים נמצא בבירור על השולחן) המפעל החוקתי צריך לבחון שלוש אפשרויות:
1. לאמץ חוקה "רזה", שתכלול פרק משטרי בלבד, או שתסתפק בפרק עקרונות ומגילת זכויות נייטרליים, ולא תנקוט עמדה ברורה במחלוקות העקרוניות.
2. לאמץ חוקה "עשירה", שיש בה הכרעה מסוימת ברמה הערכית למרות המחלוקות.
3. להימנע מאימוץ חוקה, ולהמשיך להגיע להסדרים חוקיים שיתנו מענה לבעיות המתעוררות.
בשלב זה, אנחנו בוחנים את האפשרות השנייה, שבמסגרתה ישראל תתואר בחוקה כמדינה יהודית ודמוקרטית (או משהו דומה, שכן הניסוח כאן הוא חלק מן המחלוקת, גם מעבר למהות). במהלך השבועות הקרובים נדון בשאלה מה מתחייב מבחירה זו ומה הן האפשרויות העומדות בפנינו מבחינת פרק העקרונות בחוקה "עשירה". אחרי הדיון הזה נוכל לדון בצורה טובה יותר בשאלה אם אכן ראוי להגדיר כך את ישראל ומה משתמע מן המחלוקת לגבי מפעל החוקה.
יובהר מלכתחילה כי הכרעה בשאלות האידיאולוגיות האלה ברמה החוקתית תהיה חייבת להיות עמומה. היא גם אינה יכולה להיות סופית. מבחן ההכרעה החוקתית יהיה בהשפעתה על ההסדרים הפרטניים שיאומצו בהמשך. אי אפשר לנבא באופן מלא איך תשפענה ההכרעות החוקתיות כיום על ההתפתחות. השינוי המיידי יהיה בכך שתיווצר הבחנה מפורשת בין דרג החוקה ובין דרג ההסדרים הספציפיים, וההסדרים הספציפיים יוכלו להיבחן לנוכח הקביעה החוקתית.
מובן מאליו כי ההשפעה של חוקה על ההתפתחות תהיה תלויה במידה רבה בשאלה מי יפרש את החוקה ובעיקר למי תהיה זכות המילה האחרונה לגבי איזה הסדרים פרטניים מתיישבים עם ההכרעה החוקתית. כרגע לא נעסוק בנושאים אלה כי הם חלק מן הפרק המשטרי. נחזור לנושאים אלה כאשר נבחן את ההסדר החוקתי המוצע בשלמותו. יחד עם זאת, לאור התלות הברורה בין ההגבלות המהותיות של פרק העקרונות והעקרונות המשטריים לגבי פירוש ויישום, ברור כי הסכמה לפרק העקרונות אינה עומדת כל עוד לא הוכרע פרק המשטר.3
מכיוון שאחת מן המחלוקות של שנת 1950 היא משטרית, יש בפנינו כיום שלוש מחלוקות עיקריות ברמה האידיאולוגית, שעשויה למצוא ביטוי בפרק העקרונות. המחלוקת לגבי חירות לעומת צדק חברתי כבר החלה להידון בוועדה במסגרת הדיונים במגילת הזכויות ובמיוחד בזכויות החברתיות והכלכליות. דיון זה כבר התקדם במידה רבה, ואין לנו צורך לעסוק בו כאן. אנחנו נתרכז, אפוא, בשתי מחלוקות היסוד האידיאולוגיות הקשורות ליחסים בין יהודיותה של המדינה ובין הדמוקרטיות שלה: סוגיות של יחסי הרוב היהודי והמיעוט הערבי וסוגיות של דת(ות) ומדינה. בשבועות הבאים נטפל בסוגיות ספציפיות. הפעם נעסוק בהיבטים הכלליים של שני הנושאים.
לפני שניכנס אליהם בפירוט צריך להזכיר כי בין שתי הסוגיות קיימים גם קשרים, וזאת מאחר והיהדות היא קבוצה שיש בה יסודות שזורים של דת ושל לאום. למרות ש"מדינה יהודית" בהכרזת העצמאות היא הדהוד של החלטת האו"ם ועומדת בניגוד ל"מדינה ערבית", ההגדרה של "מיהו יהודי" לצורך שבות, שנקבע כחוק חילוני, מבוססת מאז 1970 על ההגדרה ההלכתית של "יהודי"! בשעתו, דרשה הקרן הקיימת ממי שמתגורר על אדמתה לא רק שיהיה יהודי, אלא גם שלא יחלל שבת בפומבי. לא תמיד קל להבחין בין הדרישה של חילוניים (יהודיים) להפריט את הדת ולהפריד אותה מן המדינה, ובין הדרישה של ערבים וחלק מנציגי השמאל היהודי להפריט את הלאומיות ולהפוך את ישראל ל"מדינת כל אזרחיה".4
'מדינת כל אזרחיה' אכן מפריטה הן את הדת והן את הלאומיות של תושביה. 'מדינת כל לאומיה' עשויה להפריט את הדת, ומדינת כל קהילותיה הדתיות עשויה להפריט את הלאומיות. שתיהן אינן "מדינה יהודית". "מדינה יהודית" נשאר ביטוי עמום, המייחד את היהודיות מבין הדתות או הלאומים, ואינו מפרש באיזה מובן הוא מייחד אותה.
פרק העקרונות בחוקה, אם יכלול הכרזה על ישראל כמדינה יהודית, אמור לכלול לפחות ראשית הכרעה בנושאים טעונים אלה. חשוב לציין כאן כי ברמת החוקה לא נוכל ולא רצוי להגיע לרמת הפירוט אליה מגיעים בהסדרים חוקיים או בפירוט של פסיקה. כך, יש לנו היום פירושים מוצעים ל"מדינה יהודית" בפסקי דין המפרשים סעיפים כגון סעיף 7א לחוק יסוד: הכנסת. יש לנו גם פירושים בפסקי דין כגון קעדאן, וגם בכתבי מלומדים – משפטנים ואחרים. ההכרעה החוקתית היא לכן בין "נוסחאות", על סמך המובן המקובל של אותן נוסחאות. יחד עם זאת, חשוב להזכיר כי מכיוון שהפירוש של מונחי היסוד יישאר בהכרח עמום – הכוח להכריע לגבי הסדרים ספציפיים יהיה של הפרשן והמיישם. הפרשן אינו רק בית המשפט אלא גם המחוקק הבוחן חוקתיות של חוק מוצע או אוכף הנורמה המחליט אם בפעולה מסוימת יש עבירה מתוך פירוש של החוקתיות של החוק שההתנהגות נראית כעבירה עליו.
בהיסטוריה של החקיקה בנושאים אלה היו כמה צורות לתאר את היסוד היהודי של המדינה.
1. כיום הביטוי המקובל אינו רק "מדינה יהודית" אלא החוקים מדברים על הצירוף "ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית".
2. בעבר השתמשו בסעיף 7א בביטוי "מדינתו של העם היהודי", והוא עמד במובחן מן היסוד הדמוקרטי.
3. יש ויכוח בשאלה אם הרצל התכוון ל"מדינה יהודית" או ל"מדינת היהודים".
ניתן לומר כי הבחירה בביטוי מסוים אינה מעלה ואינה מורידה כי העיקר הוא הפרשנות. אולם יש הנוטים לפרש כי "מדינת היהודים" פירושה מדינה שבפועל יש בה רוב יהודי, ולכן אין בקביעה זו דבר לגבי הלגיטימיות של ניסיונות לשמר את הרוב הזה או לתת מעמד מועדף לתרבותו. כי "מדינה יהודית" היא מדינה יהודית דתית, מקבילה למדינה מוסלמית או נוצרית. וכי "מדינתו של העם היהודי" היא ביטוי לרעיון של מדינת הלאום של העם היהודי. או, בניסוח אחר, שזו המדינה בה העם היהודי, ורק הוא, מממש את הזכות להגדרה עצמית מדינתית.5
היסטורית, פרשנות זו אינה היחידה או אף הטבעית ביותר. כך, למשל, בהכרזת העצמאות, בה ברור שמתכוונים למדינת לאום יהודית (כמו שנעשה גם בהחלטת האו"ם) מדובר לפחות חלק מן הזמן ב"מדינה יהודית".
לעומת זאת, העובדה שבסעיף 7א העדיפו את "מדינתו של העם היהודי" על "מדינה יהודית" היתה בגלל החשש בכנסת ש"מדינה יהודית" נשמע כמו תיאוקרטיה יהודית. אבל הביטוי הזה חידד את המתח היהודי-ערבי, מפני שנוצר הרושם שהמדינה היא של העם היהודי, זאת אומרת של יהודים בארץ ויהודים בעולם – ולא של לא-יהודים שהם אזרחיה. לכן, בחוקי היסוד של שנת 1992 עברו לביטוי "מדינה יהודית", ובית המשפט ואף במערכת הפוליטית הקפידו לציין כי יהודיותה של המדינה אינה שוללת את העובדה כי היא גם "מדינת כל אזרחיה".
אלא שזה לא הרגיע את אלה הסבורים כי בין שני המושגים יש לא רק מתח אלא חוסר התיישבות יסודי, סתירה פנימית. לטענתם, "מדינה יהודית ודמוקרטית" הוא ביטוי הלוקה בסתירה פנימית עמוקה. כאלה יש הן בין הערבים והן בין הדתיים הרדיקלים היהודיים. גם חלק מאלה הסבורים כי יש בין השניים רק מתח חוששים מן הביטוי "יהודית ודמוקרטית" (או "דמוקרטית ויהודית"), שכן לטעמם הוא לא קובע מראש את ההיררכיה בין השניים, בעוד הם היו רוצים בקביעה כזאת. מובן כי פה תהיה מחלוקת עמוקה בין אלה הרוצים להעדיף את הדמוקרטיות ואלה הרוצים להעדיף את היהודיות.
לכאורה, כל הויכוח הזה לא צריך להיות חשוב, שכן במציאות של היום, פוליטית ואף משפטית, ישראל כבר מוגדרת כיהודית ודמוקרטית. הגדרה כזו כלולה גם בחוקי היסוד שנקבע שיש להם מעמד על חוקי או חוקתי. במלים אחרות, על פני הדברים, הכנסת סעיף כזה לחוקה אינה משנה את המצב הקיים.
אלא שזה חלק מחשיבותה של חוקה. יש לה חשיבות סמלית וחינוכית, ויש לה גם יציבות ונוקשות גדולות יותר מאשר של חוקים רגילים או אף של חוקי יסוד (שבינתיים ניתן לבטל אותם בדרך כלל ברוב רגיל ובהליך רגיל). לחוששים מהביטוי הזה יש גם ניסיון. חלק מן הדתיים סבורים כי הצורה בה פורש הביטוי בידי בית המשפט בפסקי דין ובמאמרים מראה על הטייה אנטי-דתית ברורה. חלק מן הלאומיים סבורים כי היא פורשה בצורה אנטי-ציונית. וחלק מן הערבים סבורים כי המדינה יהודית כלפי הערבים ודמוקרטית כלפי היהודים, וכי הכללת הביטוי בחוקה תיתן למציאות עגומה זו שריון וגושפנקא. הם היו מעדיפים להמשיך להיאבק נגד היהודיות של המדינה או היבטים שלה בלי שהדבר מעוגן בחוקה.
יש לנו כאן בעצם ארבע שאלות:
1. האם לכלול בחוקה התייחסות לאופיה של המדינה? האם לאפיין אותה כבעלת שניות בין יהודיות ודמוקרטיה?
2. אם כן, איך לנסח את הצירוף של היסודות של פרטיקולריזם יהודי ודמוקרטיה המחויבת לשוויון אזרחי?
3. עד כמה לפרט בחוקה הסדרים המבטאים את שני היסודות האלה?
4. במידה שיש פירוט כזה, האם נכון לשנות הסדרים קיימים או רק לעגן אותם או חלקם בחוקה?
במסמך המקורי הדגמתי כמה מן התשובות האפשריות לשאלות אלה, את משמעותן, ואת היחס בין תשובות שונות לכל אחת מן השאלות. עתה, כאשר כבר מונחות בפני חברי הוועדה כמה הצעות שלמות לחוקה – שכל אחת מהן כוללת תשובות לשאלות אלה – יחד עם חוברת החלופות של צוות ועדת החוקה, ניתן פשוט להפנות אל המסמכים השונים ואל חוברת החלופות. חוברת החלופות היא המקום בו אני מציעה כמה חלופות ומסבירה את המשמעות של הבחירה ביניהן. עיון בחוברת ובדברי ההסבר נותן רקע לדיון בשאלות יסוד אלה.
כאן אסתפק בכמה הערות כלליות.
מכיוון שחוקה אמורה להיות המסגרת המשותפת לכל החברה, שבתוכה בני החברה מנהלים את המחלוקות ביניהם, ישנה כאילו העדפה ברורה לטובת הימנעות מהכללה בחוקה או בפרק העקרונות שלה של מאפיין פרטיקולרי. למרות זאת, חלופה זו מוצעת בחוברת החלופות כחלופה האחרונה. זאת מאחר ואין דומה ההחלטה עם קום המדינה להימנע מחקיקת חוקה – בין השאר כדי להתחמק מהכרעה או מויכוח על מחלוקות אידיאולוגיות יסודיות – וההחלטה לחוקק חוקה בישראל כיום, אחרי שחוקי היסוד כבר אפיינו אותה כ"יהודית ודמוקרטית". בתנאים אלה, ביטול ההתמודדות החוקתית עם השניות הזאת הוא מעשה משמעותי שאף אחת מן ההצעות המונחות כיום על שולחן הכנסת אינה מציעה.
השאלות לגבי רמת הפירוט חשובות הן מהותית והן בגלל הסוגיה שציינתי למעלה – שאלת הפרשן ואוכף החוקה. ככל שההסדר עמום וכללי יותר, כך הפעלתו – במידה והיא נתונה לביקורת על ידי פרשן החוקה החיצוני למכונן ולמחוקק – מעבירה יותר סמכות הכרעה לגוף המפרש והאוכף. מי שאינו רוצה בהעברה כזו יעדיף הסדרה מפורשת ופרטנית שתציין את היסודות הנראים לו חיוניים. מצד שני, כל הוראה בחוקה, אף אם היא יותר מפורטת מהכרזה כללית בלבד, תהיה כללית ועמומה וזקוקה לפירוש. יכול להיות כי רמת פירוט גבוהה יותר אינה יכולה לצמצם את החשש לקביעת ערכים בידי המפרש או האוכף, שיש הרוצים כי יידונו ויוכרעו ברמה הפוליטית דווקא.
יש כאן גם סוגיות המיוחדות להסדרה חוקתית של אופי המדינה בישראל. גישה אחת היתה מסתפקת בהכרזה חוקתית כללית כגון: "ישראל היא מדינה יהודית ודמוקרטית". זו הגישה החסכונית ביותר. מצד אחד, היא מניחה את כל התוכן הספציפי להסדרה ברמה של חקיקה רגילה ובאמצעות המערכת הפוליטית. מצד שני, חקיקה רגילה כזו עלולה לעמוד בביקורת שיפוטית שתקבע אם אכן ההסדר החקיקתי המוצע תואם את השניות החוקתית.
הרצון לצמצם את שיקול הדעת של הפרשן, כמו גם הרצון לומר אמירה אידיאולוגית ברורה ולהגן על הסדרים קיימים מפני תקיפה אפשרית, או לקבוע נורמות ברורות בנושאים שההסדרה שלהם עמומה עשוי להביא לרצון לתת פירוט רב יותר של הסעיף הקובע את השניות החוקתית. כך, למשל, כל ההצעות המונחות לפנינו מכניסות לפרק העקרונות הסדרה של עקרון השבות, או של שפה, או של חגים ומועדים.
אלא שיש קושי גם בבחירה מסוג זה, כי עלולה להיווצר כאן חוסר סימטריה. רוב היסודות של הדמוקרטיות יבואו לידי ביטוי בפרק המשטרי ובפרק הזכויות (זכות לבחור ולהיבחר, הסדרי בחירות כלליים וסדירים). מאפייני היהודיות, לעומת זאת, אינם מתאימים ברובם לשני הפרקים האלה. יכול להיווצר מצב שבו פרק המבוא והעקרונות כולל בעיקר סעיפים המבארים את היהודיות של המדינה. למצב כזה עלולה להיות השפעה מנכרת חזקה במיוחד לגבי לא יהודים אזרחי המדינה, אף מעבר לעובדה שעצם הגדרת המדינה כיהודית מכבידה עליהם.
לסוגיה זו מצטרפות הסוגיות הנובעות מהמשמעות של הכללת הסדר מסוים בחוקה דווקא – או בהימנעות מכך. עיגון הקיים בחוקה לבדו, בלי שינוי בתוכן ההסדר, גם הוא שינוי בעל משמעות כי הפעם זה הוא עיגון משוריין ובעל חשיבות סמלית. כזכור, חוקה נמצאת מעל לחקיקה רגילה והיא שייכת לרובד הנורמטיבי העליון ביותר. קשה יותר לשנות אותה והיא מהווה עקרון פרשני ומכוון לשאר החוקים.
אולם, לעתים עצם הצורך לנסח ניסוח חוקתי יוצר שינוי במצב המשפטי גם מבחינת תוכנו. קל וחומר כאשר המכונן חפץ לא רק ל"שדרג" את המעמד של ההסדר, אלא אף לשנותו. מובן כי עוצמת השינוי היא פונקציה של תיאור המצב הקיים ותיאור המצב שנוצר בעקבות השינוי. דוגמא בולטת היא הסדרת עניין השפה בהצעת המכון הישראלי לדמוקרטיה. נאמר שם כי שפת המדינה היא השפה העברית בעוד לשפה הערבית יהיה מעמד מיוחד. זה הוא תיאור המציאות, אולם המצב המשפטי לא ברור שכן הוא לא שונה מאז נקבע בדבר המלך במועצה בתקופה המנדטורית כי בארץ שלוש שפות רשמיות – אנגלית, ערבית ועברית. משנסתיים המנדט נמחקה
השפה האנגלית ונשארו רק ערבית ועברית.
מכאן שלפי המצב המשפטי הקיים עברית וערבית הן שפות רשמיות ולכאורה שוות מעמד. אלא שהמציאות שונה כמובן והעברית היא בפועל שפת המדינה.
המצב המשפטי הקיים איפשר, אך לא חייב, את פסק הדין שחייב עיריות של ערים שיש בהן מיעוט ערבי ניכר (החל מ 6 אחוזים) לשלט את כל השלטים גם בערבית.6 הניסוח המוצע בחוקה גם הוא לא נוקט עמדה מפורשת בעניין זה. ההבדל הברור הוא כי הניסוח המוצע בחוקה יוצר הבדל בין עברית וערבית, בעוד דבר המלך - בדרך הטבע על רקע המצב הדמוגרפי והפוליטי של התקופה - אינו יוצר הבדל כזה.
דוגמא אחרת היא עניין עקרון השבות. אם מעגנים בחוקה את עקרון השבות ליהודים, ונותנים זכות לעלות רק ליהודים, אף אם לא מפרשים מי הם, ההסדר יכול להיראות כפוגע בזכויותיהם של מי שהם זכאי עלייה על פי החוק הקיים שאינם יהודים, משום שזכותם – הקבועה עדיין בחוק - אינה זוכה לעיגון חוקתי ונשארת זכות מכוח חוק בלבד. עקרון השבות החוקתי יוכל להיות בסיס לטיעון כי אין לבית המשפט סמכות לבחון את הכשרות החוקתית של עקרון השבות המתבטא בחוק השבות, אולם "חסינות חוקתית" כזו לא תחול, על פי ניסוח זה, על מרכיבי החוק שלא זכו לעיגון חוקתי כאמור, לרבות זכאות העלייה על פי החוק לבני משפחה של יהודים. סעיפים אלה עלולים להיות פגיעים יותר בעתיד הן לביקורת שיפוטית על ידי בית המשפט והן לחקיקה נוגדת או מגבילה על ידי המחוקק הרגיל עצמו.
פרק העקרונות, ובעיקר הסעיפים המגדירים את אופיה של המדינה, הם בעלי חשיבות סמלית ופוליטית עמוקה. אף מי שסבור – כמוני - כי מוצדק וחשוב לתת בחוקה מקום של כבוד לייחוד היהודי של המדינה, מסכים כי חיוני לתת מקום של כבוד גם למחוייבויות הערכיות האוניברסליות של המדינה, כך שהייחוד היהודי של המדינה יפגע בצורה הקטנה ביותר ביכולת של לא-יהודים להזדהות באופן מלא עם אזרחות עשירה ומשמעותית המשותפת לכל אזרחי המדינה.
נקודה זו תבוא לידי ביטוי גם בסעיפים שידונו בזכויות קולקטיביות. אפיון המדינה כיהודית מעניק מעמד במדינה לזכויות של יהודים כחברי קבוצה. חשוב להצביע על כך כי צריכה להיות כאן עקביות. מי שרגיש לא רק לזכויותיו כפרט אלא גם לזכויותיו כחבר קבוצה ולזכויות קבוצתו – חייב להכיר בזכויות כאלה גם לאחרים. הייחוד היהודי אינו יכול להתבטא בכך שרק ליהודים יהיו בארץ הזו זכויות קולקטיביות. מצד שני, לא ניתן לתבוע מחיקת הייחוד היהודי של המדינה כבלתי לגיטימי ובעת ובעונה אחת לדרוש הכרה בערבים (או בקבוצות לאומיות או דתיות אחרות) כבעלי מעמד של קבוצה מוכרת.
כאמור, כל הקשיים האלה מעלים אפשרות נוספת: לא לכלול בחוקה פרק עקרונות כלל. בנוסף, הם מעלים את האפשרות כי לפרק העקרונות יהיה מעמד מיוחד מבחינת התוקף המחייב ומבחינת היקף הביקורת השיפוטית, למשל. אלא שפתרון אחרון זה יחייב דיון מושכל בשאלת היחסים בין פרקי החוקה. כך למשל, אם הזכות לשוויון תימצא בפרק הזכויות, בעוד עקרון השבות יהיה בפרק העקרונות, ויוכרז כי לפרק העקרונות אין מעמד משפטי מחייב "רגיל" – היחסים בין שני העקרונות יהיו עצמם עמומים, ושוב תועבר ההחלטה לידי הגוף שיפרש את החוקה ויאכוף אותה.