חומר רקע
תוכן העניינים
חלק א: רקע, כתב המינוי וישיבות הוועדה 2
חלק ב: הצעת מתווה למדיניות הגירה למדינת ישראל 3
הנחות יסוד למדיניות הגירה בישראל 3
חלק ג: הגירה עקב נישואין ואיחוד משפחות 5
המודל של יחסי מלחמה: איסור כניסה מוחלט של נתיני מדינות אויב......................................................................6
המודל הכלכלי: תנאים כלכליים וסוציאליים הדרושים להגירה בכלל ולצרכי הגירה עקב נישואין ואיחוד משפחות בפרט...7
מודל המכסות.............................................................................................................................................7
מודל הזיקה והנאמנות למדינה........................................................................................................................8
מגבלות גיל ואיסור על פוליגמיה.....................................................................................................................8
מודל ערכי-תרבותי: הצבת תנאי סף תרבותיים הכרחיים הנדרשים כתנאי להגירת נישואין..........................................9
המלצות הוועדה בעניין הגירה עקב נישואין ואיחוד משפחות 10
חלק ד: המלצות הוועדה בעניין עובדים זרים וילדיהם...............................................................................13
חלק ה: הצעה למדיניות בסוגיית הגירת פליטים / מקלט 15
1. מבוא 15
2. סיכום עמדת המשפט הבינלאומי ביחס לפליטים 15
3. המלצות הוועדה בעניין הגירת פליטים ומבקשי מקלט 81
חלק ו: הצעות כלליות למדיניות הגירה 19
נספח: שמות העדים שהופיעו בפני הוועדה, לפי סדר הופעתם....................................................................20
הוועדה המייעצת לבחינת מדיניות הגירה למדינת ישראל
דו"ח ביניים (מוגש ביום 7.2.2006)
רקע וכתב המינוי
ביום ה-26.6.2005 החליטה הממשלה "לגבש מדיניות הגירה למדינת ישראל – שתתבסס לא רק על טיעונים ביטחוניים, אלא תבטיח את קיומה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית" (החלטה מס' 3805). בהחלטת הממשלה הוקמה ועדה בין-משרדית לניסוח חקיקה בנושא וקידומה בראשות שר הפנים ובהשתתפות שרת המשפטים, המועצה לביטחון לאומי והיועצת המשפטית של משרד ראש הממשלה.
בהתאם לכך מינה שר הפנים, מר אופיר פינס-פז, ועדה מייעצת לבחינת מדיניות ההגירה של מדינת ישראל, אשר מתפקידה:
1. להציע מדיניות הגירה למדינת ישראל.
2. לבדוק ולבחון את החקיקה הרלוונטית: חוק השבות, תש"י-1950, חוק האזרחות, תשי"ב-1952, חוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952.
3. לבחון את נהלי מינהל האוכלוסין ולהמליץ אילו מבין הנהלים הקיימים ראוי לחוקק בחקיקת משנה.
כיושב-ראש הוועדה מונה פרופ' אמנון רובינשטיין.
כחברי הוועדה מונו (לפי סדר א"ב) פרופ' שלמה אבינרי, פרופ' אריאל בנדור, פרופ' יפה זילברשץ ופרופ' רות לפידות.
כמזכיר הוועדה מונה עו"ד ליאב אורגד. כרכזת מחקר מונתה גב' תמר ולדמן.
ישיבות הוועדה
בישיבות הראשונות שקיימה הוועדה הוחלט להתמקד, כצעד ראשוני, בסוגיות הבאות:
1. עקרונות והנחות יסוד למדיניות הגירה לישראל.
2. הגירה לצורכי נישואין ואיחוד משפחות.
3. עובדים זרים וילדיהם.
4. הגירת מקלט.
הוועדה התכנסה במהלך החודשים יולי 2005 – פברואר 2006, בימי שני, לפגישה בת כשלוש-ארבע שעות, במשרד הפנים בת"א (בניין קריית הממשלה). כל הישיבות הוקלטו ותומללו (בחריג אחד, לבקשת השב"כ). בסה"כ הוועדה קיימה 14 פגישות בחודש יולי (18, 19), ספטמבר (5, 12, 19, 26), אוקטובר (10, 31), נובמבר (14, 21, 28), דצמבר (5, 18) ופברואר (6). בפגישות שמעה הוועדה באריכות 26 מומחים בנושאי הגירה מהמגזר הציבורי (נושאי משרה), המגזר האקדמי והמגזר הפרטי (מצ"ב כנספח). בנוסף קיבלה הוועדה מזכרים מאישים ומגופים שביקשו להציג לוועדה עניין ציבורי בהקשרי הגירה.
הדו"ח שלהלן הוא דו"ח ביניים. הוועדה טרם נתנה דעתה לחלק מהנושאים שבהם היא התבקשה לדון, וביניהם סוגיית "הפריפריה" של חוק השבות. לגבי חלק מהסוגיות – כגון "עובדים זרים" – התייחסות הוועדה בדו"ח ביניים זה היא ראשונית. המלצות מפורטות בנושאים השונים יוגשו, לפי הצורך, בהמשך.
דו"ח הוועדה במלואו - לרבות המלצותיה – גובש תוך הסכמה פה אחד;
החריג היחיד - ההמלצה לגבי מגבלת הגיל הראויה בהגירת נישואין (ע' 11).
הצעת מתווה למדיניות הגירה למדינת ישראל
הנחות יסוד למדיניות הגירה בישראל
הנחות יסוד
מדינת ישראל היא מדינה ייעודית: מטרתה להוות מדינת-הלאום של העם היהודי. בתור שכזאת היא זכתה להכרה וללגיטימיות בינלאומית בהחלטת האו"ם מיום כ"ט מנובמבר 1947. אחד מן המכשירים הבסיסיים למימוש ייעוד זה הוא חוק השבות.
כל חוק הגירה מאבחן בין מועמדים להגירה על בסיס מצב כלכלי, מקצוע, גיל, מצב משפחתי, מצב בריאותי, מוצא, ביוגרפיה וכד'. בדרך-כלל, מדיניות ההגירה מבוססת על צרכיה של המדינה הקולטת, ולא על צורכיהם של המועמדים להגירה. חוק השבות דומה לחוקי רפטריאציה הקיימים במדינות דמוקרטיות אחרות. עם זאת, הוא שונה מחוקי רפטריאציה אחרים בכך שהוא מבטא את הסולידאריות היהודית. בסיסו הנורמטיבי אינם הצרכים והאינטרסים של מדינת ישראל (לו היה הדבר כך, היה החוק מאפשר גמישות ומייחס את מספר העולים לצרכיה של המדינה ברגע נתון) אלא צורכיהם ותודעתם של העולים בפוטנציה. בכך טמון ייחודו של חוק השבות.
בבוא מדינת ישראל לקבוע את הפרמטרים למדיניות ההגירה שלה במאה ה-21, ימשיך חוק השבות להוות מסד נורמטיבי ומוסרי שלה. עם זאת, לצד חוק השבות חייבת מדינת ישראל להתחשב גם בנורמות ובעקרונות מקובלים של המשפט הבינלאומי בדבר זכויות האדם וזכויות המקלט הפוליטי, המתיישבים עם ייעודה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית ואף מתחייבים ממנו, וכן באינטרסים של אזרחיה שאינם יהודים. ישראל איננה מדינה רק של יהודים. לאזרחי המדינה שאינם יהודים מוקנה שוויון מלא. ישראל מחויבת לשמור על ערכי מוסר אוניברסאליים ועל העקרונות המקובלים של זכויות האדם וזכויות המקלט הפוליטי. לעקרונות אלה יש ביטוי בחוקי האזרחות והכניסה לישראל. עם זאת, חוקים אלה נחקקו בתקופה שבה לא היה ביקוש להגירה לישראל, ואין הם מסדירים באופן מפורט את ההגירה לישראל שלא מכוח שבות.
בעיית ההגירה, בייחוד מארצות העולם השלישי, מהווה כיום אתגר למרבית מדינות המערב הדמוקרטיות. באתגר זה כרוכים מימדים כלכליים, הומניטאריים, תרבותיים וחברתיים, הנובעים מנורמות-היסוד של החברות הקולטות כמו גם מצרכיהם וממצוקותיהם של המתדפקים על דלתותיהן.
מעבר לשיקולים אוניברסאליים אלה, שההתמודדות עמם בכל מדינה ומדינה נובעת מתנאיה המיוחדים, קיימים בהקשר הישראלי היבטים נוספים, שיש לשקללם בעיצוב הנחות היסוד למדיניות הגירה לישראל:
• מדינת ישראל היא המדינה הדמוקרטית המערבית היחידה שכל גבולותיה היבשתיים נושקים למדינות עניות ביותר של העולם השלישי. הפערים בהכנסות שבין ישראל לשכנותיה הם מהגבוהים מעולם.
• חלק מגבולותיה של מדינת ישראל הם גבולות עם ארצות אויב (או שטחי אויב דוגמת שטחי הרשות הפלסטינית, שבהם מתנהל לסירוגין עימות מזוין), שאינן מכירות בלגיטימיות של קיום ישראל או שלישראל אין עדיין הסכם שלום עמן או שתושביהן מתחנכים על שנאת ישראל ותושביה היהודים.
• מעבר לגבול המיידי של מדינת ישראל, שוכנות מדינות שבחלקן מצויות גם הן במצב מלחמה עם ישראל או שאינן מכירות בקיומה, או, כמו אירן, מכריזות כי הן מחויבות להשמדתה; מעבר בני-אדם מאחדות מהן למדינות הגובלות בישראל הוא קל ונוח.
• גם מדינות הגובלות בישראל שיש לה הסכם שלום עמן – חלק ניכר מאוכלוסייתן עויין לישראל, אינו מכיר בקיומה ותומך בפעילות אלימה נגדה ונגד אזרחיה. מסיבות שונות, פעילויות כאלה הן חוקיות או נסבלות בארצות אלה ונעשות בפומבי.
• מדינות אלה, בהיותן חברות בליגה הערבית, עדיין שותפות בצורה זו ואחרת לאי-השלמה עם קיומה של ישראל – עניין המקרין גם הוא על יחס חלקים באוכלוסייתן כלפי ישראל.
• בשטחי יהודה ושומרון קיים מצב מיוחד במינו: אין קיימת מדינה, אך קיימת רשות אוטונומית הרואה עצמה – ואחרים (כולל ישראל, לפי "מפת הדרכים") רואים אותה – כגרעין של מדינה פלסטינית. קו הגבול שבין ישראל לבין שטחים אלה טושטש במהלך השנים, ואוכלוסייה גדולה של מתיישבים ישראלים חיה בה. מאז ההתנתקות חל אמנם שינוי במעמד רצועת עזה, אך דילמות היסוד לא השתנו. מצב זה עודד פלסטינים תושבי השטחים לבקש אישור לכניסה לישראל לצורך נישואין ואיחוד משפחות. היקף הבקשות אינו ידוע, אך אפשר להניח שבשל תחושת הקרבה וההשתייכות לאותו לאום ובשל הפערים הכלכליים והחברתיים, מספר המבקשים להיכנס לישראל במסגרת זו ילך ויגדל.
עם היכון שלום כולל ויציב באזור יהיה מקום לדון מחדש בהנחות היסוד של מדיניות ההגירה.
על רקע זה, נדון עתה בסוגיות מרכזיות הנוגעות למדיניות הגירה הראויה לישראל.
הגירה עקב נישואין ואיחוד משפחות.
בסוגיה זו מתנגשים שני עקרונות שמקורם בשיקולים נורמטיביים שונים המצויים ברמות שונות ושלא קל לפשר ביניהם.
מצד אחד עומד אופייה של מדינת ישראל כמדינת הלאום היהודי, המבקשת לבסס ולקיים רוב יהודי יציב במדינה שזה ייעודה. לכך מתווספת העובדה כי חלק מן המבקשים להתאזרח עקב נישואין הם אזרחים או תושבים של מדינות או משטרים שמצויים במצב של עימות מזוין עם ישראל או שבהם קיימת איבה עמוקה לעצם קיומה. לישראל יש גם אינטרס למנוע כניסת מהגרים שיהוו נטל כלכלי על מערכות הרווחה, ובין היתר למנוע ניצול לרעה של אפשרויות הנישואין לשיפור מצב כלכלי. מצד שני, הרצון להקים משפחה ולשמור על אחדותה נחשב כזכות בסיסית (אם כי אין קיימת זכות לממש אפשרות זו במדינה מסוימת דווקא). שלילת האפשרות מאזרח ישראל שהקים משפחה עם בן-זוג שאינו ישראלי לחיות בישראל עם משפחתו החדשה, פוגעת בשאיפתו לממש את אזרחותו עם בן-זוגו במדינתו.
הגירת נישואין ברחבי העולם היא תופעה מרכזית. מהגרי נישואין מהווים חלק ניכר מסך ההגירה למדינות דמוקרטיות, בעיקר מטעם כלכלי של רצון לשפר איכות חיים. כ-30% מסך ההגירה בעולם בשנת 1999 נבע מהגירת נישואין ואיחודי משפחות.1 במדינות מפותחות האחוזים גבוהים עוד יותר. כך, למשל, בשבדיה – 50% מסך ההגירה למדינה היגר עקב נישואין ואיחודי משפחות;2 בהונגריה – כ-66% מן ההגירה בשנות ה-90 נעשתה במסגרת נישואין ואיחודי משפחות; בשוויץ – כ-40-50%. אחוזים דומים ניתן למצוא בצרפת, בהולנד ובאנגליה ואף במדינות מחוץ לאירופה כגון ארה"ב, קנדה ואוסטרליה.3 בארה"ב הגירה לצורכי נישואין מהווה כ-70% מסך ההגירה למדינה; ובקנדה – 62%.4
כיצד ניתן אפוא לאזן בין הזכויות והאינטרסים השונים? במשפט הבינלאומי – המינהגי וההסכמי – אין לשאלה זאת תשובה ברורה, למעט איסור הפליה של בני לאום מסוים, כאמור בסעיף 3(1) לאמנה בדבר ביעור כל דפוסי האפליה הגזעית (אך יצוין כי האמנה אינה מחילה את כלל איסור האפליה על נושאי הגירה והתאזרחות).5 ואולם, במשפט המשווה ניתן לזהות כמה מודלים בשאלת האיזון שבין הזכויות והאינטרסים השונים. מודלים אלה כוללים תנאים אחידים ואוניברסאליים שמדינות דמוקרטיות מטילות מכוח ריבונותן על הגירה לשטחן, גם שלא בעתות חרום, לרבות בסוגיית הגירת הנישואין. המודלים תואמים כולם את המשפט הבינלאומי והמשפט האירופי. בחירת המודל הראוי צריכה להיעשות בשים לב למאפיינים הייחודים של המציאות הישראלית, ולאור הנחות היסוד שפורטו לעיל. זאת על רקע מחסור, שבפניו הוועדה עמדה, בנתונים מהימנים ואחידים על היקף הבקשות של הגירה לצורכי נישואין ואיחודי משפחות ולצרכים אחרים. בפני הוועדה הוצגו אומדנים שונים על-ידי אישים וגופים שונים. הפער בין האומדנים היה רב ביותר, אך שיקולינו נבעו מעיקר מן הצורך להתמודד עם הבעיה באורח עקרוני.
א. המודל של יחסי מלחמה וסכסוך מזוין: איסור כניסה מוחלט של נתיני מדינות אויב
מדינה ריבונית אינה חייבת להכניס לשטחה מהגרים אשר אינם נאמנים לה, לא כל שכן כאלה המבקשים להגר ממדינות עוינות. אחד האמצעים הננקטים כדי למנוע כניסת מהגרים לא נאמנים הינו הטלת איסור על כניסת נתיני שטח אויב או עוין. אחד מכללי המשפט הבינלאומי מאפשר למדינה לאסור כניסה לשטחה של אזרחי מדינות אויבות או עוינות בעת מלחמה או בעת עימות מזוין בין המדינות.6 זאת כל עוד שתי המדינות נמצאות בעימות מזוין,7 ולעתים אף בהיעדר מלחמה.8 ברור שבפועל לא כל אזרח של מדינת אויב מבקש לפגוע במדינה שאליה הוא מבקש להיכנס. ואולם, מקובל כי אזרחי מדינת אויב, בשל זיקותיהם למדינתם, חובת הנאמנות שלהם אליה ותלות בני משפחותיהם בשלטונה, מהווים קבוצת סיכון (לפחות בעתות של עימות מזוין פעיל) שמדינה אינה מחויבת להכניס לתחומה. עמד על כך המלומד אופנהיים (Oppenheim):
"In Great Britain and the United States of America it has been, since the end of the eighteenth century, an absolutely settled rule of the Common Law that, certain cases excepted, all intercourse, and especially trading, with alien enemies became ipso facto by the outbreak of war illegal, unless allowed by special licence".9
וראו גם דבריו של המלומד Arnold Duncan McNair:
"Can a person in this country and a person in an enemy country exchange binding promises to marry? It is submitted that, so far as English law is concerned, the answer is in the negative".10
וכן דבריו של המלומד Gerhard von Glahn:
"In the absence of customary and conventional law, domestic legislation and public policy in each country determines the ending or continuation of relations between citizens of countries at war with one another. The Anglo-American practice, maintained unchanged until today, has been that the outbreak of war severs all legal and commercial relations between citizens of hostile states. Europeans states, which had long opposed that interpretation, all have gradually come to accept the Anglo-American approach."11
מודל זה הוא קטגורי, ואינו מותנה במספרם של נתיני האויב המהגרים למדינה הנלחמת במדינתם או המעורבים בפועל בפעילות עוינת. אלא שבשל השתתפות פלסטינים רבים בטרור נגד ישראל (ובתוכם מהגרי נישואין) – הן השתתפות אקטיבית והן תמיכה ציבורית בטרור – החזקה שעליה מודל זה מבוסס, כי נתיני משטר אויב או עוין עלולים לפגוע במדינה שאליה הם מבקשים להיכנס, מקבלת חיזוק משמעותי.
המשפט הבינלאומי מטיל חובות שונות על המדינה בהקשר לאיחודי משפחות. כך, למשל, מדינה שהיא צד לעימות מזוין נדרשת להקל על מפגשי משפחות שנאלצו להיפרד בעת הקרבות (החובה היא לסייע לחידוש הקשר, ובמידת האפשר – למפגש המשפחות, אך אין חובה לאפשר איחוד משפחות או לאפשר הגירה לצורכי נישואין).12 מדינה שהיא צד לעימות מזוין נדרשת גם לעשות מאמץ על מנת שלא להפריד מלכתחילה בין משפחות קיימות בעת העימות המזוין.13 עם זאת, המשפט הבינלאומי אינו מחייב מדינה לאפשר הגירה לצורכי נישואין או איחוד משפחות בעתות של עימות מזוין.14 למדינות ניתן שיקול-דעת בעניין זה במסגרת ריבונותן.
ב. המודל הכלכלי: תנאים כלכליים וסוציאליים הדרושים להגירה בכלל ולהגירה עקב נישואין ואיחוד משפחות בפרט
מדינה ריבונית רשאית לדרוש מן המהגרים אליה שלא יפלו לנטל על משלמי המיסים ושיוכלו לפרנס את עצמם ולתרום למשק ולכלכלה. הנחה זו חלה גם לגבי אלה מאזרחיה המבקשים להינשא למהגר או להתאחד עם בני משפחתם. אלה חייבים להוכיח כי הם מסוגלים לדאוג לפרנסתם של בני משפחתם המהגרים, על מנת שהללו לא יהפכו לנטל על רשויות הרווחה. מגבלות כלכליות מקובלות במרבית המדינות, ואף הוכרו כלגיטימיות על ידי האיחוד האירופי. בפינלנד,15 אסטוניה,16 אוסטריה,17 אנגליה,18 אירלנד,19 יוון,20 פורטוגל21 וניו זילנד22 הדרישה מהאזרחים היא להוכיח מסוגלות לפרנס את בני המשפחה השואפים להגר לצורכי נישואין ואיחודי משפחות, מבלי לפנות לרשויות הרווחה במדינה. בחלק מן המדינות יש גם דרישה להוכיח כי המבקש יוכל לספק מקום דיור הולם למשפחתו.23 במדינות אחרות הדרישות הכלכליות הן מחמירות יותר. בארה"ב, לדוגמה, המבקש צריך להוכיח כי הוא משתכר בשכר הגבוה ב-125% מהרף של קו העוני במדינה על מנת להתאחד עם בני משפחה זרים.24 בהולנד, המפרנס העיקרי צריך להשתכר 120% יותר משכר המינימום על מנת לאפשר הגירת נישואין. מדובר על שכר נטו של 1,319 יורו לחודש (מעודכן לדצמבר 2004).25 בדנמרק, אזרח הנתמך על ידי רשויות הרווחה כלל אינו יכול להגיש בקשה לאיחוד משפחות; אזרח הכשיר להגיש בקשה צריך להפקיד ערבות בסך של 54,158 DKR לכיסוי עלויות עתידיות במימון בן הזוג, וכן להוכיח שברשותו מקום דיור הולם ושהוא משתכר מספיק לשם פרנוס בן המשפחה הזר; האזרח הדני גם חייב להצהיר שהוא לא קיבל כל סיוע מהמדינה בשנה שקדמה להגשת הבקשה.26 חלק ממגבלות כלכליות אלו מופיעות בדירקטיבה האירופית העוסקת בהגירת נישואין ואיחודי משפחות של אזרחי האיחוד האירופי.27 כך, למשל, נקבע בסעיף 7 כי בני המשפחה של אזרח האיחוד יוכלו להישאר עמו בשטח של מדינה באיחוד מעבר לשלושה חודשים, רק באם הם לא יהוו נטל על מערכת הרווחה של אותה מדינה.
ג. מודל של מכסות הגירה
מודל זה קובע מכסות להגירה ולהגירת נישואין, המשתנות משנה לשנה בהתאם לשיקולי מדיניות. לפי המודל נקבעת מכסה החלה על כלל המהגרים, או על קבוצות שונות של מהגרים, באופן שלא ניתן להיכנס למדינה לאחר שהמכסה לאותה שנה התמלאה. כך, למשל, באוסטריה היו מכסות שקבעו את מספר מהגרי הנישואין הרשאים להיכנס למדינה כמדי שנה (המכסה לא חלה על אזרחי אוסטריה). בשנת 2003 המכסה להגירת נישואין ואיחוד משפחות עמדה על 5,490. מכסות הגירה ובהן הגירת נישואין קיימות עקרונית גם בניו זילנד.28 גם בארה"ב – מדינת הגירה מובהקת – הייתה קיימת בעבר שיטת מכסות, שבוטלה. שיטה זו אינה נקייה מקשיים, במיוחד כאשר היא מוחלת רק על קבוצות מסוימות. כך, למשל, באוסטריה נקבע בחקיקה מ-1993 כי בקשת הגירה של תושבים אוסטריים שאינם בעלי אזרחות אוסטרית או אירופית, המבקשים להינשא לבן זוג שאינו אזרח האיחוד, כפופה למכסות שנתיות.29 כדי להיכנס לרשימת ההמתנה יש לעמוד במספר תנאים מחמירים כגון רמת הכנסה גבוהה, מצב בריאותי תקין וביטוח בריאות. אלא שבית המשפט החוקתי ביטל לאחרונה את סעיף 18.1.3 לחוק הזרים האוסטרי שעסק במכסות בהגירת נישואין.30 גם באסטוניה - שבה הייתה מכסת הגירה כללית שנקבעת יחסית לאוכלוסיית המדינה (לא יותר מ- 0.05%),31 שלא חלה על אזרחי האיחוד האירופי ועל מדינות נוספות – בית-המשפט ביטל את שיטת המכסות בכל הנוגע לאזרחים ולתושבים.32 אך קביעת מכסות שהתורים בה נקבעים לפי קריטריונים סבירים אינה בלתי חוקית ואף יש בה יתרונות מסוימים. שכן, היא אינה מונעת הגירה אלא אך שמה לה מגבלות.
ד. מודל של נאמנות וזיקות למדינה
לפי מודל זה, ישנן דרישות נאמנות למדינה שחלות על הליכי ההתאזרחות – לרבות הגירת נישואין – גם בעתות שלום, כגון הצהרת נאמנות.33 מדינות רבות מחייבות את המבקשים להתאזרח בהן להישבע אמונים למדינה, ולהצהיר על נאמנות לה ועל ציות לחוקיה.34 בחלק משבועות האמונים יש אזכור לאל35 או לבית המלוכה;36 בחלק אחר התחייבות להגן על המדינה כנגד אויביה37 ולהכיר באופייה הדמוקרטי.38 בליטא ההתחייבות היא להגן על עצמאות המדינה ועל שלמותה הטריטוריאלית, ולכבד את השפה הרשמית במדינה, תרבותה ומנהגיה. בארה"ב כל מתאזרח מחויב להצהיר כי הוא מוותר על נאמנותו למדינה או לישות מדינית שבה הוא היה אזרח או נתין. באירופה, הנציבות הציעה לאחרונה לחייב כל מהגר לאיחוד (לרבות מהגרי נישואין) בהצהרת נאמנות; כל מהגר יצהיר על נאמנותו39 לחוקי המדינה והאיחוד ולצ'רטר בדבר הזכויות היסודיות (הצעה זו טרם תורגמה לשפת המעשה בעת כתיבת הדברים). שיטה ייחודית נקבעה בדנמרק,40 בה שני בני-הזוג – האזרח הדני ובן-זוגו המבקש להגר – נדרשים להוכיח שהזיקות המצטברות של שני בני-הזוג לדנמרק הן גדולות יותר מאלו שיש להם לכל מדינה אחרת.41 בישראל הבעיה סבוכה לגבי מהגרים ערבים, שכן אחד ממרכיבי הנאמנות המקובלים – שירות בצבא - אינו חל לגביהם דה-פקטו, ומשום שתפישת הנאמנות של המיעוט הפלסטיני, שאליו ירצו המהגרים הערביים בדרך-כלל להצטרף, שונה באורח מהותי מתפישתו של הרוב היהודי. לרוב נדרשת הצהרת הנאמנות לא בעת ההגירה, אלא בעת ההתאזרחות, אך בתקופה האחרונה הושמעה דעה בנציבות האירופית שיש להקדים את הצהרת הנאמנות לשלב של ההגירה לצורך ישיבת קבע, וממשלת דנמרק אף עומדת להגיש הצעת חוק ברוח זו.42
ה. מגבלות גיל ואיסור על פוליגמיה
מדינות אירופיות רבות הגבילו את הגיל המותר להגירת נישואין. ברוב המקרים נקבע רף גיל מינימאלי שרק מהגרי נישואין בגיל הגבוה ממנו רשאים להגיש בקשה להגר בשל נישואיהם.43 באנגליה44, בנורבגיה45 ובבלגיה,46 רף הגיל המינימאלי שנקבע הוא 18 עבור שני בני הזוג. בהולנד נקבע רף גיל מינימאלי של 21 להגירת נישואין ועתה דנים בהעלאתו.47 דנמרק קבעה רף גיל מינימאלי של 24 עבור שני בני-הזוג.48 הגירה לצורכי נישואין מתחת לגיל זה תתאפשר רק במקרים נדירים. יש לציין כי הגיל המינימאלי לצורך הגירת נישואין גבוה מהגיל החוקי לנישואין, שכן החשש הוא לא מנישואיי בוסר אלא מנישואין כפויים, פיקטיביים, או כמכשיר לעקיפת חוקי איסור הפוליגמיה. זאת ועוד, בחלק מהמדינות הוגבל הגיל שבו ילדים יכולים לבקש איחודי משפחות. בדנמרק נקבע רף גיל מקסימאלי של 15 (ולא גיל 18 כפי שמקובל ברוב המדינות);49 בגרמניה הגיל המקסימאלי לצורך איחודי משפחות של ילדים הוא 12. משמעות הדבר היא שילדים מעל גיל 12 לא יכולים להתאחד עם משפחתם היושבת בגרמניה. לצד זאת יש איסור על פוליגמיה, שמטרתו היא להגביל את האפשרות של כפילויות במהגרי נישואין. כך, למשל, בדירקטיבה של האיחוד האירופי בדבר הזכות לאיחוד משפחות קיימת הוראה המאפשרת למדינות להגביל את הגירת נישואין של בן או בת זוג כאשר המבקש כבר נשוי.50 בבלגיה מוטלת חובה על בני הזוג להוכיח שהם אינם נשואים לאחרים,51 ובהולנד יש איסור על הגירת נישואין של בני-זוג פוליגמיים וילדיהם.52 בצד אלו הוחמרו ברוב מדינות אירופה התנאים ונטל הראיה הדרוש להוכחת כנות הנישואין ואמיתותם, וזאת בשל חשש מניצול לרעה של הנישואין.53 יצוין, כי קביעת הגיל לעניין הגירה שונה במדינות אירופה מהגיל המותר לנישואין בתוך המדינה, וזאת בשל החשש שהנישואין הם פיקטיביים או מוכתבים כדי לממש את הזכות להגירה למדינה מפותחת. בכל אלה לא מדובר במצבים של עימות לאומי.
ו. מודל ערכי-תרבותי: הצבת תנאי סף תרבותיים הכרחיים הנדרשים כתנאי להגירת נישואין
לפי מודל זה נקבעים תנאי-סף, שעל בן-הזוג למלאם לפני קבלת היתר להגירה עקב נישואין או במקביל לקבלת ההיתר. על המהגר לצורכי נישואין להראות כי יש בכוונתו להשתלב במדינה אליה הוא מהגר, מבחינה ערכית ותרבותית. ההנחה היא שקביעת רף תרבותי מסוים יקל על המהגר להשתלב בחברה, וכי זהו אינטרס של המהגר והמדינה. על רקע זה, יש מדינות המחייבות מהגרי נישואין ללמוד את השפה הרשמית ולהשתתף בקורסי אינטגרציה, בין לאחר כניסתם למדינה ובין בטרם כניסתם למדינה. באוסטריה מהגר נישואין (שאינו אזרח האיחוד האירופי) נדרש לחתום על הסכם אינטגרציה ולהשתלב בקורסי אינטגרציה הכוללים לימוד השפה הגרמנית, אזרחות וערכים דמוקרטיים.54 חלק ניכר מעלות הקורס מוטל על המהגר; אי עמידה בדרישות הקורס עלול להוביל לקנס, ובמקרים מסוימים - אם המהגר לא השלים את חובותיו בקורס בתוך ארבע שנים מיום כניסתו למדינה - לגירוש.55 בהולנד, גם מהגרי נישואין מחויבים ללמוד קורסי אינטגרציה הכוללים לימודי שפה, תרבות וערכים (כעת יש הצעה לחייב לימוד השפה בטרם כניסה למדינה).56 בדנמרק חובה על מהגר נישואין לחתום על הסכם שלפיו הוא יפעל ללמוד את השפה, להשתלב בשוק העבודה, להבין את הנורמות וערכי החברה, להשתלב בקהילה ולקחת קורסי אינטגרציה. למטרה זו המהגר אף מפקיד עירבון כספי.57 הצעות ברוח דומה הועלו לאחרונה בצרפת, בריטניה וספרד.
המלצות הוועדה בעניין הגירה לצורכי נישואין ואיחוד משפחות
המלצות
אנו מציעים להשתית את האפשרויות להגר לישראל לצורכי נישואין ואיחוד משפחות על העקרונות הבאים, המקובלים גם, כפי שעולה מן הסקירה המשווה, במדינות דמוקרטיות בעולם, במיוחד באירופה:
1) נאמנות למדינה.
2) מגבלות על הגירת נישואין בעתות חרום.
3) גיל מינימאלי.
4) הכנסה מינימאלית.
5) מכסות.
6) אכיפת איסור הפוליגמיה.
1. נאמנות למדינה
נאמנות למדינה היא מושכלת יסוד בדיני אזרחות והגירה.
מוצע להעביר את החובה המוטלת על המתאזרח להישבע נאמנות למדינה, הקבועה כיום בסעיף 5 לחוק האזרחות בטרם ההתאזרחות, לשלב מוקדם יותר - הגשת הבקשה להגר לישראל בשל נישואין או איחוד משפחות (או בכל מקרה אחר שההגירה היא לצורך ישיבת קבע). כמו כן, מוצע לשנות את תוכן הצהרת הנאמנות כך שיכללו בה שני רכיבים נוספים, בעלי חשיבות עקרונית והצהרתית:
1) הכרה בלגיטימיות של מדינת ישראל.
2) התחייבות שלא לפעול כנגד המדינה.
הצהרת הנאמנות המוצעת חלה על כל מהגר לישראל.
ההצהרה היא מינימאלית לעומת המקובל במדינות אחרות. אנו מודעים לכך שהצהרה זו עלולה להיות פיקטיבית ולשמש מכשיר גרידא לשם הגירה לישראל. אף-על-פי-כן אנו רואים בדרישה זו עניין עקרוני, ומציעים שתחול על כל המבקשים להגר לישראל או לרכוש בה מעמד של קבע.
2. מגבלות על הגירת נישואין בעתות חרום
חובת הנאמנות – שהיא חלק מחובות האזרחים והתושבים למדינתם – היא בעייתית יותר כאשר מדובר במהגרים ממדינות או אזורי סיכון, אויב ולחימה. זיקות הנאמנות של מהגרים אלו למדינתם יוצרות חזקת מסוכנות. שהרי, לא הרי הגירה בעתות חרום כהרי הגירה בעתות שלום. לכן, וכדי לקבוע הסדר מאוזן שייתן משקל הולם ומידתי למכלול האינטרסים והשיקולים הרלוואנטיים - לרבות הזיקות המיוחדות שבין האוכלוסייה הערבית בישראל לבין האוכלוסייה הפלסטינית בשטחי הרשות הפלסטינית ובמדינות ערב - מוצע לחלק מהגרים אלה לשלוש קטגוריות לפי השטח שממנו ההגירה מתבקשת:
1. מדינות ואזורי סיכון - מדינות או אזורים שבהם קיימת הסתה שיטתית וממסדית במערכות החינוך ואמצעי התקשורת כנגד ישראל. במקרים אלה מוצע שלא להסתפק בהצהרה, שחלה על כל מהגר, אלא להטיל על המהגרים חובות נוספות: לשם הגירתם יוטל עליהם להוכיח שאין יסוד של ממש לפקפק בנאמנותם. הוכחה זו תיעשה לפי קריטריונים שייקבעו על-ידי הממשלה בתקנות. ספק ממשי לגבי נאמנות המהגר, או לגבי הסיכון הביטחוני שבהגירתו, יתפרש לרעת המהגר. ניתן יהיה לבטל את האישור אם במהלך ארבע וחצי שנים לאחר כניסתו לישראל יוכח שהמהגר הפר את הצהרותיו.
2. מדינות אויב ואזורי עימות: דוגמת המצב הנוכחי שבין ישראל לסוריה או איראן. מוצע כי בנוסף לאמור לעיל בסעיף 1 – חזקת מסוכנות הניתנת לסתירה על-ידי המבקש להגר, הממשלה תהיה רשאית לקבוע מכסת הגירה שנתית סבירה ואמות-מידה לסדרי העדיפות במסגרת המכסה. המכסה תאפשר הגירה לצורכי נישואין ואיחוד משפחות גם ממדינות אויב ואזורי סיכון, אך תגביל את כמות המהגרים לפי שיקולי מדיניות.
3. אזור לחימה: מוצע שבמצב זה לממשלה תהיה סמכות להטיל איסור מוחלט על כניסה לישראל מהשטח שבו וממנו מתנהלת לחימה נגד ישראל.
פרט להמלצה זאת – שהצדקתה קשורה בזיקת הנאמנות למדינה של מהגרים ממדינות או אזורי סיכון או עימות, שאר המלצותינו הן כולן אחידות ואוניברסאליות, ולא מבחינות בשום צורה שהיא בין מהגרים מארצות מוצא שונות.
3. מגבלת גיל
מגבלות גיל בהגירת נישואין ואיחודי משפחות נובעות מחשש לנישואין כפויים, או לשימוש באפשרויות הנישואין כמנגנון לשיפור מצב כלכלי, או כמכשיר לעקיפת החוקים האוסרים על פוליגמיה. במדינות רבות באירופה הוכח כי עשרות אחוזים ממהגרי הנישואין נישאים בכפייה או רק לשם שיפור מצב כלכלי. לפיכך מוצעת מגבלת גיל שתשקלל את הגיל הממוצע לנישואין בישראל, ותהיה אחידה לשני בני הזוג – הישראלי והזר המבקש להגר.
בוועדה היו חילוקי דעות באשר לגיל הראוי. רוב חברי הוועדה בדעה שיש להטיל מגבלת גיל של 23 לפחות. גיל זה נמוך יותר מן הנדרש בדנמרק, אך גבוה מן הנדרש בדירקטיבה האירופית. אחד החברים דוגל בהטלת מגבלת גיל של 21, הזהה למגבלה הקבועה בדירקטיבה האירופית, ושיש בה לדעתו כדי להגשים את מטרות ההגבלה (הפחתת החשש לנישואין כפויים ולשימוש באפשרויות הנישואין כמנגנון לשיפור מצב כלכלי).יצוין, כי גיל הנישואין הממוצע בישראל הוא 28.4 – גברים, 25 – נשים (במגזר המוסלמי גיל הנישואין הממוצע לגברים הוא 27 (ליהודים - 28.8), ולנשים – 21.9 (ליהודיות - 25.9)).
באשר לילדים, מוצע שהגיל הרלוונטי לאיחודי משפחות של ילדים יהיה עד 16 שנים בעת הגשת הבקשה.
4. הכנסה מינימאלית
מהגרי הנישואין מהווים, כאמור, חלק ניכר מסך כל המהגרים בעולם. כאשר מבודדים את הגירת המקלט מדובר באומדן של 80-90% מסך כל המהגרים במדינות רבות. למדינה יש אינטרס במניעת הגירה לא רצויה, שתהווה נטל מכביד על מערכות הרווחה. ההצדקות להגביל הגירה מקבלות משנה תוקף כאשר מדובר בתופעה רחבת היקף העלולה להוות איום על כלכלתה של המדינה כמו גם על מערכת הרווחה בה.
מוצע להחמיר את התנאים הכלכליים להגירת נישואין, באופן שיידרש כושר כלכלי מינימאלי להשתלבות בעולם תחרותי. כך, למשל, דרישה שבן-הזוג יוכל להגר רק אם הוא או בן-זוגו הישראלי משתכר לפחות 20% מעל לשכר המינימום בשנתיים שקדמו להגשת הבקשה ועד ליום אישורה. כמו כן, ראוי לקבוע כי בשנתיים שלאחר הגירת הנישואין, וכל עוד לא הוכחה יציבותו של הקשר, לא יוענקו לבן-הזוג הטבות וזכויות מלאות של הביטוח הלאומי (למעט אמהות, פשיטת רגל, פגיעת עבודה וטיפול רפואי בחירום).
5. מכסות
מוצע, כאופציה חלופית או מצטברת לשלוש ההצעות הקודמות או לאחת מהן, לקבוע מכסות הגירה שיחולו על כלל המהגרים שלא מכוח חוק השבות, ובלבד שאישורי ההגירה יוענקו לפי אמות-מידה סבירות ושוויוניות או באופן רנדומאלי, למשל בהגרלה, תוך התחשבות בשיקולים הומניטאריים במקרים חריגים. גובה המכסה ישתנה משנה לשנה בהתאם לצרכים ולשיקולי מדיניות. ניתן לשקול בנוסף מכסה שתחול על יחידה משפחתית אחת, במובן זה שיוגבל מספר הבקשות שיחידה משפחתית אחת תוכל להגיש.
6. אכיפת איסור הפוליגמיה
אחת התופעות המדאיגות ביותר באירופה כיום היא פוליגמיה.58 החשש העיקרי הוא מעקיפה של איסור הפוליגמיה על-ידי הבאת אישה שנייה בלי גירושים אמיתיים וללא היפרדות של ממש מהאישה הראשונה.
כדי לצמצם חשש זה מוצע להגביל את מספר בנות-הזוג שניתן להינשא להן ולבקש עבורן היתרי הגירה, בין מספרית ובין על ידי קציבת תקופות זמן בין בקשה לבקשה, באופן שאדם שהתגרש מבת-זוג זרה לא יוכל להגיש בקשה נוספת מיד לאחר הגירושין. מוצע לקבוע תקופה של שנתיים כפרק זמן מינימאלי בין נישואין לנישואין. מוצע גם לקבוע כי אזרח ישראלי שרשויות מוסמכות מצאו שבקשתו יסודה בתרמית, יבוטל מעמד בן זוגו, והאזרח הישראלי לא יוכל להגיש בקשות דומות בעתיד.
המלצות הוועדה בנושא "עובדים זרים" וילדיהם
בהיותה מדינה יהודית ודמוקרטית מחויבת ישראל לנהוג בהגינות כלפי עובדים זרים – מי שאינם תושבי המדינה העובדים בה (בהיתר או באופן בלתי חוקי). במקרים מסוימים חובה זו עשויה להצדיק אף מתן זכויות מסוימות בתחומים הנוגעים לדיני ההגירה. לגבי עובדים זרים קיים אינטרס חזק – שהוא נר למדיניות הכנסת והממשלה – למנוע את הגירתם, ולעשות כל שאפשר כדי ששהותם בישראל תהיה זמנית. בדעת הוועדה להתעמק בסוגיה זאת בהמשך עבודתה. אך כבר עתה, בדו"ח ביניים זה, נבקש להציע שלושה תיקונים שאנו משוכנעים בנחיצותם ואף בדחיפותם. התיקון האחד נוגע לתקופת אשרת הכניסה לישראל ואישור העבודה בה. התיקון השני נוגע למתן זכות לתושבות לילדים של מהגרי עבודה. התיקון השלישי נוגע להענקת זכות לתושבות לעובדים ותיקים היושבים בישראל תקופת זמן ממושכת.
1. תקופת אשרת הכניסה לישראל ואישור העבודה בה
כיום "מוצמד" העובד למעסיק מסוים. עם תום עבודתו אצל אותו מעסיק פוקעים אשרת הכניסה לישראל ואישור העבודה בה, והעובד נדרש לצאת מן הארץ. זה המצב גם אם העובד לא מיצה את משך התקופה שבה היה אמור לעבוד בארץ, אלא פוטר לפני כן על-ידי המעסיק. הסדר זה אינו הוגן, ולעיתים קרובות אף אכזרי. שכן, רבים מן העובדים משקיעים את כל רכושם הדל ואף נוטלים הלוואות כדי לשלם למתווכים המקשרים בינם לבין המעסיקים ודואגים להנפקת האשרות והאישורים הדרושים לצורך עבודה בישראל. המשמעות של אילוץ עובד שפוטר בטרם עת לעזוב את הארץ לפני שהספיק לכסות את ההוצאות שהוציא לצורך השגת היתר העבודה היא אפוא קשה ביותר. ההסדר הקיים אף נותן כוח עצום למעסיקים, ולעיתים אף מנוצל לרעה. העובד הופך לא אחת למשועבד למעביד.
מוצע, כי אשרת הכניסה לישראל והיתר העבודה שינתנו לעובד יהיו לתקופה שלא תפחת משלוש שנים (וזאת גם אם העובד הפסיק את עבודתו אצל המעסיק המקורי) ותוארך, במידת הצורך, בשנתיים נוספות. הארכת התקופה מעבר לחמש שנים תהיה נתונה לדרגים בכירים, לפי קריטריונים שייקבעו (הוועדה תמליץ בהמשך עבודתה על אותם קריטריונים).
להמלצה זאת תחולה אקטיבית, גם על עובדים המצויים בישראל כעת.
2. תושבות ילדים
מבין העובדים הזרים, בין אלה השוהים בישראל כדין ובין כאלה השוהים בה באופן בלתי חוקי, יש כאלה המצויים בה במשך שנים. בתקופה זאת רבים מהם יולדים או מגדלים בה ילדים שהגיעו לארץ כתינוקות או כפעוטות. ישראל היא, בפועל, ארצם היחידה של ילדים אלה ומרכזם התרבותי. מבחינה תרבותית וחברתית הם ישראלים. גירושו של ילד כזה לארץ זרה לו עשוי להיות צעד אכזרי, שאינו הולם את מחויבותה של ישראל להגן על טובת ילדים ועל זכויותיהם. גם כאשר הורי ילדים כאלה שוהים בישראל שלא כדין – אין לפקוד את חטאם על ילדיהם, שלא חטאו. הצורך להתחשב בילדים שגדלו כישראלים לכל דבר הינו, כמובן, בחינת קל וחומר כשהוריהם שהו בארץ תקופה ממושכת ברשות.
לפי החלטת הממשלה, ילד של עובד זר המקבל מעמד של קבע – בני משפחתו זכאים למעמד ארעי. מנתונים שנמסרו לוועדה ממנהל האוכלוסין (ביום ה-6 בפברואר 2006) עולה כי מדובר על היקף בקשות קטן יחסית: 308 ילדים המבקשים מעמד קבע, נוסף ל-492 בני משפחה המצפים למעמד ארעי במקרה של אישור בקשת ילדיהם. בסה"כ מדובר על מספר כולל של 800 בני-אדם - מתוכם אושרו 129. סך כל הבקשות לבתי אב הינו 266 (לחלק מבתי האב מס' ילדים ומכאן ההפרש). אושרו - 33; בבדיקה - 233.
מבלי לגרוע מהחלטות אחרות של הממשלה המתחשבות בילדי "עובדים זרים" שגדלו בישראל, הוועדה מציעה כי ילדים שנולדו בישראל, והגיעו לגיל 7, יזכו בתושבות קבע בישראל (ובהמשך, עם הגיעם לבגרות, יוכלו אף לעתור לקבלת אזרחות). גירוש ילד שנולד ולמד בגן ובבית-ספר בישראל, לארץ הזרה לו בפועל, הוא בבחינת הגליה תרבותית ואינו מתיישב עם ערכיה של המדינה.
הגשמת המלצה זו תגדיל את מספר ילדי העובדים הזרים הזכאים למעמד, אך המספר לא יעבור את האומדן שניתן לממשלה בעת קבלת ההחלטה לגבי הסדר למתן מעמד לילדי מהגרי עבודה מיום 26.6.05.
להמלצה זו תחולה חד-פעמית ואקטיבית, גם על ילדים שמצויים בישראל כעת.
3. הענקת זכות לתושבות לעובדים ותיקים
חלק קטן מן העובדים שאינם תושבי המדינה, במיוחד בתחום הסיעוד, שוהים בישראל כדין ומועסקים בה במשך שנים רבות. עובדים כאלה תרמו לישראל את מיטבם, התערו בארץ ובחלקם אף הקימו בה את משפחתם. חלקם אף הגיעו לגיל שבו יקשה עליהם למצוא עבודה במדינת אזרחותם. הפקעת זכותם להתגורר ולעבוד בישראל וגירושם למדינת אזרחותם עלולים לגרום להם עוול, ויש בהם מידה של נצלנות וחוסר מוסריות. שיקולים אלה צריכים, כמובן, להכריע את הכף רק במקרים של שהייה חוקית ממושכת מאוד בישראל, להבדיל משהייה לא חוקית או שלא נמשכה שנים רבות, שלא תוכל להקנות זכות להמשיך לשבת בארץ.
הוועדה ממליצה כי עובדים שאינם תושבי המדינה, ששהו בה ברציפות כדין במשך 10 שנים לפחות, יהיו זכאים לקבלת מעמד של תושבי קבע. 59 זכות זאת תורחב, במקרים המתאימים, גם לבני-הזוג ולילדים של העובדים. במקביל, עובדים ששהו בישראל שלא כדין במשך 15 שנים לפחות – לא יגורשו מהארץ.
להמלצה זו תחולה אקטיבית, גם על עובדים המצויים בישראל כעת.
4. משטרת ההגירה
חברי הוועדה חשים אי-נחת עמוקה מקיום "משטרת הגירה", שאינה הולמת מדינה יהודית. מוצע להקים רשות הגירה, שיהיו לה, בין היתר, סמכויות אכיפה, ולהעביר את תפקידי האכיפה למשטרת ישראל.
הצעה למדיניות בנושא הגירת פליטים ומבקשי מקלט
א. מבוא
סוגיית הפליטים בהקשר למדיניות הגירה טרם מצאה את ביטוייה בדין הישראלי. הוועדה ממליצה שמדיניות ההגירה תתייחס להגירת פליטים בהתבסס על מחויבויותיה הבינלאומיות של ישראל, החלטות נציב האו"ם לענייני פליטים ונוהגן של מדינות דמוקרטיות.
הרציונל המנחה הוא שמדובר באוכלוסיה זרה הנמצאת במצוקה וסכנת חיים ושכניסה לישראל ושהות בה יכולים להציל את חייה. גם מהגרי העבודה מגיעים לישראל על מנת לשפר את תנאי חייהם וייתכן שבמדינת המקור הם סבלו מעוני שעלול להגיע לכדי סכנה לחייהם. הפליטים שונים מהם בכך שדחיפות הסכנה המאיימת על ראשם ברורה ומיידית, ולכן מדיניות הגירה ביחס לפליטים חייבת להיות הומניטארית ביותר, לשים נר לרגלה את מצוקת הפליטים ולסייע להם גם אם אין בכך כל תועלת לאוכלוסיית המדינה.
נוסף לכך, יש להביא בחשבון את העובדה שישראל גובלת במדינות שנמצאות עמה ביחסי עוינות וגם מדינות שחתמו עמה על הסכמי שלום אינן מקיימות עמה יחסי שכנות ואוכלוסייתם אינה מכירה בקיומה. פליטים אלו ממדינות האזור יכולים להוות סכנה לביטחון המדינה ולאיים על חיי תושביה. לגביהן יש לקבוע התייחסות נפרדת המביאה בחשבון מציאות זו, כפי שנקבע בעבר בסעיף 6 לנוהל בנושא הפליטים.
המלצותינו תתבססנה על הנחה שהגירת פליטים מתבצעת על בסיס אינדיבידואלי תוך בחינה אינדיבידואלית. אם תהיה סיטואציה של הגירה המונית של פליטים לישראל יצטרכו השלטונות לערב בנושא את נציב האו"ם לענייני פליטים על מנת למצוא פתרון הולם לבעיה.
בהתבסס על מסגרת דיון זו הוועדה תקבע המלצות בתחומים הבאים:
1. זכות הכניסה של פליטים למדינה וזכותם לשהות בה.
2. הזכויות שיש להקנות לפליטים בתקופת שהותם במדינה.
3. זכותם של הפליטים השוהים במדינה להפוך לאזרחים.
ב. סיכום עמדת המשפט הבינלאומי ביחס לפליטים ומקלט מדיני
אדם עשוי לבקש להיכנס למדינה שהוא אינו אזרח או תושב קבע שלה מסיבות של מצוקה. אדם שאינו יכול להמשיך לחיות במדינתו בשל סכנה לחייו או לחירותו יברח ויתדפק על שעריה של מדינה אחרת בבקשה לאפשר לו להיכנס אליה כמקלט. כאן יש לציין שהמשפט הבינלאומי נותן תשובה חלקית ביותר לדרישת אנשים שאינם אזרחי מדינה או תושביה להיכנס אליה בגין מצוקה.
ההכרזה האוניברסלית בזכויות האדם קובעת ש:
“Everyone has the right to seek and to enjoy in other countries asylum from persecution.”60
האמנה בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות כמו גם האמנה האירופית אינם חוזרים על זכות זו והיא מאוזכרת באמנה האמריקנית בזכויות האדם בזו הלשון:
“Every person has the right to seek and be granted asylum in a foreign territory, in accordance with the legislation of the State and international conventions, in the event he is being pursued for political offenses or related common crimes.”61
סעיף דומה נמצא גם בצ'רטר האפריקני בדבר זכויות של אדם ועמים.62
עיון בלשון המסמכים המקנים לכאורה את הזכות מגלה שמדובר בזכות חלשה יחסית שבה שמורה למדינה פררוגטיבה להחליט אם להעניק את הזכות אם לאו. המסמכים מדברים על זכותו של אדם “to enjoy asylum” ועל חובת המדינה “to grant asylum ... in accordance with the legislation of the State”. ובכך משאירים לכל מדינה שיקול הדעת אם להקנות זכות למקלט במדינה.63
בנוסף לכך יש לשים לב שההכרזה האוניברסלית והאמנה האמריקנית דנות בזכות למקלט מדיני מפני רדיפות פוליטיות או דומות. כלומר, הזכות, אם בכלל קיימת, מתיחסת רק למי שנמלט ממדינתו בשל רדיפות על בסיס פוליטי או על בסיס של השתיכותו הדתית, האתנית, הלאומית או הגזעית. אין הכרה בזכותו של אדם לכניסה למדינה כדי למצוא בה מקלט כשנשקפת במדינתו סכנה לחייו בגין מלחמות, מגפות, פגיעות של איתני הטבע או רעב.
גם האמנה בדבר מעמדם של פליטים מ-1951 אינה מקנה את הזכות למקלט מדיני. כל שהאמנה מחיבת מדינה בהקשר זה הוא לאפשר כניסה של אנשים המתדפקים על שעריה לאחר שברחו ממדינה בה היה איום על חייהם או חירותם בשל השתיכותם הדתית, הלאומית, הגזעית או הפוליטית. זכות זו מכונה the right of non-refoulement. מקורה במשפט הבינלאומי המנהגי והיא עוגנה, כאמור, באמנה מ-1951 בדבר מעמדם של פליטים64 ובהכרזה של העצרת הכללית של האו"ם מ-1967 בדבר מקלט מדיני טריטוריאלי.65
זכות זו לא להיות מוחזר למדינה שבה נשקפת לאדם סכנה מרדיפות לא עולה ממש כדי חובת מדינה להעניק מקלט מדיני שכן המדינה שבשעריה ניצב הפליט יכולה לוודא שיכנס למדינה שלישית שבה אין נשקפת סכנה לחייו. מדינה תהיה חייבת לאפשר לפליט כניסה לתחומה רק כאשר אין מדינה שמוכנה לקלוט אותו ובמדינה שממנה ברח נשקפת סכנה לחייו או לחירותו.66 כמו כן יש לחזור ולציין שהזכות להכנס למדינה בנסיבות של ה-non-refoulement מוקנית רק למי שמוגדר פליט על פי האמנה מ-1951, היינו אדם שנמלט ממדינה כשנשקפת לו בה סכנה לחייו או חירותו בגין השתיכותו הדתית, לאומית, גזעית או פוליטית. הזכות לא מוקנית לאנשים שאינם יכולים לשוב למדינתם מחשש למלחמות, מגפות, רעב וכד'.
המציאות בעולם כיום היא שרוב הפליטים אינם בורחים ממדינתם בגין רדיפות על רקע של אפליה גזעית, דתית או לאומית. רוב הפליטים בעולם היום הם נפגעי איתני הטבע, נפגעי רעב ובעיקר אנשים שבורחים ממלחמות. אנשים אלו אינם נכנסים להגדרה הקלאסית של פליטים וע"כ לא מוקנית להם הזכות ל-non-refoulement.67 ברור שעל מנת להקנות את ההגנה של non-refoulement לרוב הפליטים הקיימים היום בעולם, יש מקום להרחיב את הגדרת הפליט שכן הגדרת הפליט כמי שנרדף רק בגין אפליה, תאמה את המציאות של הפליטים לאחר מלחמת העולם השנייה אך אינה תואמת את המציאות היום.
הקושי להרחיב את ההגדרה ולהקנות בעקבות כך את הזכות ל-non-refoulement לרוב הפליטים נובעת מחשש המדינות להיות מוצפות בזרם של פליטים. גם כשמדובר בפליטים על פי ההגדרה הקלאסית, מדינה אינה מחויבת להכניסם כאשר ישנה הצפה המונית שעלולה לפגוע באוכלוסיתה המקורית.68 פליטי מגפות, רעב או מלחמות הם בדרך כלל המונים ומדינות חוששות להתחיב לאפשר להם כניסה בעת מצוקה מחשש לעול כבד מדי שיפול עליהן ועל האוכלוסיה המקומית.
ההתמודדות עם חובת מדינות לאפשר כניסה לאנשים במצוקה בגין חששם מאימת מלחמות, מגפות וכד' נעשית בדרכים עקיפות באשר המדינות לא הגיעו לכלל הסכמה להרחיב באופן ברור ומפורש את הגדרת הפליט.
ניתן אולי לומר שמדינה מחויבת לאפשר כניסה לאנשים שאינם אזרחיה או תושבי הקבע שלה אם שיבה למדינתם מסיבה כלשהי תגרום להם עינויים. האמנות הבינלאומיות מחייבות מדינות לוודא שאדם לא יהיה חשוף לעינויים.69 מעניין במיוחד בהקשר זה הוא סעיף 3 לאמנה בדבר איסור עינויים שקובע:
"1. מדינה חברה לא תגרש, תחזיר או תסגיר אדם למדינה אחרת, מקום שקיים יסוד מהותי להאמין כי הוא נתון בסכנת העמדה בפני עינויים.
2. לצורך קביעה כי אכן קיים יסוד כאמור, יביאו הרשויות המוסמכות בחשבון את כל השיקולים השייכים, ומקום שאפשר, את קיומן במדינה הנוגעת לעניין, כמגמה גלויה ועקבית, של פגיעות גסות ונרחבות בזכויות האדם".70
סעיף זה אוסר להחזיר אדם למדינה שבה יש סיכוי שהוא יהיה חשוף לעינויים. אמנם הסעיף לא מחייב מדינה לתת מקלט שכן עדיין שמורה לה האפשרות להעביר אנשים למדינה שלישית בה לא יהיו חשופים לעינויים. אך אם אין בנמצא מדינה כזו, חייבת מדינה לאפשר לכל אדם שסכנה חמורה העולה כדי עינויים מרחפת על ראשו להכנס אליה. יש לשים לב לכך שההגנה המוקנית לאדם בהקשר זה אינה מותנית בכך שהסכנה לפגיעה העולה כדי עינויים תגרם מרדיפות פוליטיות בלבד. סכנת עינויים בגין כל גורם שהוא, מחייבת לאפשר לאדם כניסה ושהות במדינה שהוא מתדפק על שעריה אם לא נמצאה מדינה שלישית שמוכנה לקלוט אותו אליה.71
ערוץ זה של האמנה בדבר איסור עינויים עדיין לא יוצר הגנה מספקת לפליטי מלחמה, רעב ומגפות. ראשית, ייתכן שבמקרים רבים הסכנה הנשקפת להם לא תתפרש כעינויים ושנית, גם אם היא תתפרש כעינויים – מדינה תוכל לטעון שאינה מחויבת לתת כניסה להמונים כשהצפתם את גבולותיה עלולה לפגוע בה ובאוכלוסיתה.
המגמה כיום בנסיבות כאלו היא לא לחייב מדינה לאפשר כניסה אליה של המונים אלא רק לבקש ממנה כמחווה לאפשר להם שהות זמנית וקצרה עד אשר ימצא פתרון לבעייתם על ידי ישובם במדינה שלישית או בהשבתם למדינת המקור שממנה ברחו כשוך הסכנה הנשקפת לחייהם או לחירותם.
מחווה זה מכונה "הגנה זמנית" – “Temporary Protection” (TP). הגנה כזו טרם מוּסדה כדין בינלאומי מחייב אך היא מתקיימת במציאות ומובילה לתוצאה רצויה.72 נראה שהגנה זמנית כזו חייבת להנתן בעיקר כאשר אנשים שברחו מאימת ממלחמה טוענים לחשש של בצוע פשעי מלחמה, פשעים נגד האנושות או רצח עם כלפיהם. במקרים כאלו קיימת אף טענה שפליטי המלחמה הללו יכנסו להגדרה הקלאסית של פליט ומדינה תחויב להכניסם במסגרת חובתה ל-non-refoulement ולא רק כמחווה.73
שאלה מעניינת לבחינה היא האם דיני המלחמה מטפלים בסוגיה זו של פליטי המלחמה וזכותם להכנס למדינה שתעניק להם מקום מבטחים אם וכאשר הם נמלטים ממדינתם מאימת המלחמה. עיון באמנת ג'נבה הרביעית מ-1949 הדנה בהגנה על אזרחים בזמן מלחמה ובפרוטוקול המשלים אותה מ-1977 מגלה שדיני המלחמה אינם עוסקים בסוגיה זו. הסעיף היחיד הרלבנטי בעקיפין לנושא הוא סעיף 45 לאמנת ג'נבה הרביעית.74 על פי סעיף זה ניתן בעת מלחמה להעביר מוגנים (היינו, אנשים שאינם אזרחי המדינה) למדינה שלישית. מדינה זו אינה מחויבת להכניסם אך היא מוזמנת לעשות כן ולהתחיב לקיים כלפי אנשים אלו את הוראות אמנת ג'נבה. אם המדינה השלישית אינה מקיימת את הדין ההומניטרי, חובה על המדינה המשלחת להחזיר את המוגנים לשיטחה גם אם היא חוששת מהם באשר הם למשל אזרחי מדינת אויב. לאחר סיום פעולות האיבה מחויבת המדינה המשלחת לאפשר כניסה (שיבה) למוגנים שהעבירה משטחה בשעת המלחמה.75
המלצות הוועדה בנושא פליטים ומבקשי מקלט
1. זכות הכניסה למדינה והשהייה בה
א. מוצע להרחיב את הגדרת "פליט" מעבר לקבוע באמנת הפליטים מ-1951, ולכלול בה בנוסף לאדם שנמלט ממדינתו בשל רדיפות על בסיס פוליטי או על בסיס של השתייכות דתית, אתנית, לאומית או גזעית, גם אדם שנמלט ממדינה באשר נשקפת שם סכנה לחייו בגין מלחמות או רעב.
ב. לפליט תוקנה זכות כניסה למדינה אם נכנס כבר אליה כחוק או שלא כחוק ואם הוא מתדפק על גבולותיה: זהו עיקרון ה-non-refoulement במשמעותו הרחבה. המדינה חייבת לאפשר לפליט שנכנס מכוח ה-non-refoulement לשהות בה, אלא אם כן מדינה שלישית תתחייב לקבל אותו לשטחה ולא להסגירו למדינת המוצא. השהות מכוח זכות זאת תהיה כל עוד שיבה למדינת המקור אינה אפשרית.
ג. מעבר לעיקרון ה-non-refoulement יורשו להיכנס לשטח המדינה פליטים באמצעות מכסות מוגדרות מראש.
ד. מדינת ישראל שומרת לעצמה את הזכות, שלא לקלוט ולא להעניק אשרת שהייה בישראל לפליטים נתיני מדינות אויב או מדינות עוינות – כפי שתיקבענה מעת לעת על ידי הרשויות המוסמכות, וכל עוד הן במעמד זה. שאלת שחרורם בערבות של הפליטים תיבחן בכל מקרה לגופו, בהתאם לנסיבות, ועל פי שיקולי בטחון.
2. זכויות בתקופת השהות במדינה
א. מוצע להשוות את הזכויות הסוציאליות והתרבותיות של פליטים, כמו גם את הזכויות האזרחיות שלהם, לזכויות של "עובדים זרים". הזכויות לא יפחתו מהזכויות הקבועות באמנות הבינלאומיות העוסקות בפליטים.
ב. המדינה תמציא לפליטים תעודות מסע, שיאפשרו תנועה בעולם בהיעדר אפשרות להשתמש בדרכון מדינת המקור שלהם. המדינה גם תעניק לפליטים אישורי שהייה זמניים.
3. התאזרחות
א. דינם של הפליטים יהיה כדין "עובדים זרים".
ב. דינם של ילדי הפליטים ומעמדם יהיה כדין עובדים כאלה.
הצעות למדיניות הגירה – כללי
1. הסדר סטטוטורי
מוצע לעגן במפורט בחוק את הסדרי ההגירה, ולחייב את הרשויות במתן נימוקים לסירוב לאשר בקשה להגירה.
2. הקמת ועדת חריגים
מוצע לעגן בחוק הקמת ועדת חריגים בראשות שופט בכיר בדימוס ובהשתתפות נציגי ציבור, שתדון במקרים חריגים שבהם הדין אינו מעניק זכות הגירה או כניסה לישראל. הועדה תדון במקרים יוצאי דופן שאינם נופלים בקטגוריות הרגילות ותשמש ערכאת ערעור על דחיית בקשות. תתאפשר בה זכות טיעון, שימוע וערעור, וההחלטות יהיו מנומקות. המצב כיום אינו תואם עקרונות של שלטון חוק ושל שקיפות.
אנשים שהופיעו בפני הוועדה, לפי סדר הופעתם
עו"ד רואי דיק, היועץ המשפטי של המועצה לביטחון לאומי.
פרופ' ארנון סופר, החוג לגיאוגרפיה, אוניברסיטת חיפה.
פרופ' חיים גנז, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל-אביב.
חבר הכנסת אברהם פורז, לשעבר שר הפנים.
מר אבינועם בר-יוסף, מנכ"ל המכון לתכנון מדיניות עם יהודי.
פרופ' סרג'יו דה לה-פרגולה, עמית מחקר, המכון לתכנון מדיניות עם יהודי.
ד"ר אדריאנה קמפ, החוג למדעי המדינה, אוניברסיטת תל-אביב.
ד"ר מיכאיל קרייני, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים.
עו"ד ארנה כהן, נציגת ארגון עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי.
עו"ד יובל לבנת, ארגון קו לעובד.
ד"ר אילן סבן, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת חיפה.
פרופ' רות גביזון, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים.
ד"ר אמנון רייכמן, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת חיפה.
פרופ' אסא כשר, החוג לפילוסופיה, אוניברסיטת תל-אביב.
עו"ד עודד פלר, עו"ד שרון אברהם-ויס ועו"ד מיכל פינצ'וק, נציגי האגודה לזכויות האזרח.
גב' רפאח מסארווה, מר ג'עפאר פארח וגב' איילת בכר, נציגי מרכז מוסוואה
מר ששי קציר, ראש מינהל האוכלוסין, משרד הפנים.
ד"ר נעמה כרמי, עמיתת הוראה, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת חיפה.
עו"ד ענת בן דור ועו"ד מיכאל קגן, התוכנית לזכויות פליטים, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל-אביב.
מר מיקי בבלי, נציב האו"ם לפליטים.
עו"ד טלי קריצמן, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל-אביב.
מר דני אלקיים, מנכ"ל אגף ביטוח ובריאות, הביטוח הלאומי.
נציגי שירות הביטחון הכללי.
חבר הכנסת אופיר פז-פינס, שר הפנים לשעבר.