חומר רקע
משרד המשפטים
הסניגוריה הציבורית הארצית
לכבוד
ועדת חוקה, חוק ומשפט
הנדון: עמדת הסניגוריה הציבורית לתיקון חוק העונשין (ביטול תקופת התיישנות מקוצרת להגשת כתב אישום בעבירת פרסום תועבה בקשר לקטין), התשס"ז - 2006
(א) רקע ומסגרת משפטית – סעיף 214 לחוק העונשין
סעיף 214 לחוק העונשין, אותו באה לתקן הצעת החוק, עניינו בעבירות שונות הנוגעות לפרסומי תועבה, והוא מגן על קשת של אינטרסים נפרדים. בסעיף שתי הבחנות מרכזיות:
(1) בין פרסום תועבה שאינו נוגע בקטינים (סעיף א) ובין פרסום תועבה הכולל דמותו של קטין (סעיפים ב-ב3).
(2) בין פרסום של פרסום תועבה ובו דמותו של קטין (סעיפים ב-ב2) ובין החזקה של פרסום ממין זה זה (סעיף ב3).
הסעיף כולל עבירות המשתרעות מעבירות שעונשן מאסר שנה (החזקת פרסום תועבה ובו דמותו של קטין) ועד עבירות שעונשן מאסר עשר שנים (שימוש בגופו של קטין לפרסום תועבה, כאשר העבירה נעברה בידי האחראי על הקטין). התיקון המוצע לסעיף (ד) כולל במסגרתו את כל המקרים, החמורים יותר והחמורים פחות, בכפיפה אחת, והוא אינו מאזן כראוי בין האינטרסים שהוא נועד להגן עליהם ובין הערכים החוקתיים של הגנה על חופש הביטוי ושמירה על מרחב הפרטיות של האדם. בנוסף, התיקון מחיל על עצמו גם על מקרים שאינם קשורים כלל להתפשטות השימוש ברשת האינטרנט.
הסניגוריה תבקש להבחין בין העבירות השונות הקבועות בסעיף. בעוד שהאינטרס המוגבר של הגנה על קטינים בעידן האינטרנט מצדיק את הארכת ההתיישנות בכל הנוגע לעבירות החמורות יותר בסעיף – שימוש בגופו של קטין לעשיית פרסום תועבה (סעיפים ב1-ב2) – אין הוא מצדיק הארכת תקופת ההתיישנות לגבי לגבי העבירות החמורות-פחות בסעיף (סעיפים ב ו-ב3).
פרסום תועבה ובו דמותו של קטין או הדמיית דמותו של קטין – סעיף ב:
בצד האינטרס למנוע פגיעה ישירה בקטינים, המוגן על ידי העבירות החמורות בסעיף, סעיף ב מגשים אינטרס של הגנה עקיפה על קטינים, באמצעות איסור על פרסום דבר תועבה ובו דמותו של קטין (אשר נוצר על ידי אחר). ההנחה היא שבאמצעות האיסור על הפרסום ניתן יהיה לצמצם את הפצתם של פרסומים אלו ובכך למנוע שימוש בגופם של קטינים. ואולם, יש לזכור, כי במחיר ההגנה השניונית, ישנה פגיעה קשה בזכות לחופש הביטוי.
הפגיעה הקשה בולטת במיוחד כאשר מדובר באיסור פרסום של חומר שבו הדמיית קטין או ציור של קטין, כאמור בסעיף 214(ב) – כלומר פרסום שלשם עשייתו לא נפגעו כלל קטינים, והאינטרס היחיד המוגן באמצעותם הוא האינטרס המוסרני של שמירה על "הגיינה ציבורית".
נציין בהקשר זה כי בשנת 2002 פסל בית המשפט העליון בארצות הברית סעיפי חוק אשר אסרו הפצה או פרסום של חומר תועבה המבוסס על "Virtual child pornography". ביהמ"ש העליון קובע שחומר תועבה המבוסס על דמויות קטינים, אשר לא הופק תוך פגיעה בקטינים, חוסה תחת ההגנה של חופש הביטוי (Ashcroft v. Free Speech Coalition U.S. 00-795 (2002)).
החזקת פרסום תועבה – סעיף ב3:
הנחת המוצא של כל משטר ליברלי היא שלא ראוי לאסור על אדם להתנהג כפי רצונו, כאשר מעשיו נוגעים אך ורק לו. סעיף ב3 חודר לרשות הפרט, ואוסר החזקה של חומר תועבה ובו פרסום דמותו של קטין לשימוש פרטי. זאת על מנת להקטין באופן עקיף את הביקוש לפרסומי תועבה הכוללים דמויות קטינים ובכך להגביר את ההגנה על ילדים.
ראשית, לא ברור שהאיסור על החזקה אכן מקטין את היקף הפגיעה בילדים, נוכח העובדה שמדובר בקשר רחוק ובהגנה מסדר שלישי. מן הספרות המקצועית עולה דווקא טענה הפוכה, לפיה התעסקות עם חומר תועבה יכולה, עבור חלק מהאנשים, לשמש כתחליף להתנהגות שיש בה פגיעה בקטינים.
שנית, אף אם הנמקה זו נכונה מבחינה אמפירית, היא מעוררת קושי נורמטיבי. המחוקק אוסר על אדם התנהגויות הקשורות בצנעת חייו במטרה למנוע ביצוע עבירות חמורות בידי אחרים. הנמקה בעייתית זו מחייבת צמצום מקסימלי של האיסור הפלילי על החזקה.
שלישית, יש לזכור כי מעצם טיבה החקירה בעבירות אלו מחייבת פגיעה קשה ורחבת היקף בזכות לפרטיות, החורגת מן הפגיעה ההכרחית הנלווית לכל חקירה פלילית, שכן החקירה עוסקת באספקטים האישיים והפרטים ביותר של האדם.
יצויין, כי ההבחנה בין החזקה ופרסום אינה תמיד כה ברורה. בת"פ 1780/06 מדינת ישראל נ' אופר (בית משפט השלום, חיפה) הוגש כנגד הנאשם כתב אישום בעבירת פרסום, לאחר שהחזיק במחשבו קבצי פרסום תועבה, וכן החליפם באמצעות תוכנה לשיתוף קבצים. בהתחשב בתפוצה הרחבה של תוכנות לשיתוף קבצים, נראה כי כיום, כמעט כל נאשם בעבירת החזקה יוכל להיות מואשם גם בעבירת פרסום.
(ב) סעיף 214(ד) לחוק העונשין – הסייגים להגשת כתב אישום
סעיף 214(ד) קובע שני סייגים להגשת כתב אישום בשל עבירות על סעיף 214 – תקופת התיישנות מקוצרת של שנתיים, והסכמת פרקליט מחוז. סייגים מיוחדים אלו נקבעו נוכח הפגיעה היתרה בערכים החוקתיים של חופש הביטוי ושל הזכות לפרטיות, המצדיקים איזון שונה מן האיזון הפלילי הרגיל.
ההתיישנות המיוחדת נקבעה ב-1991. שני טעמים עמדו ביסוד החקיקה:
(א) איזון ראוי בין אינטרסים: טעם זה הוצג במליאת הכנסת על ידי שר המשפטים דאז, דן מרידור אשר אמר "אני חושב שההצעה הזאת טובה, היא מצעידה אותנו קדימה לקראת היותנו מדינה שמבטלת צנזורה, שאיננה קובעת במראש הגבלות על חופש הביטוי, שקובעת עבירה בניסוח מודרני יותר, שמקפידה בהגנה על ילדים, משאירה את הקביעה של תועבה, בתור איזון מול חופש הביטוי, רק בידי היועץ המשפטי לממשלה, וגם מצמצמת מאוד את ההתיישנות על עבירה זו, לשנתיים בלבד. נדמה לי שזה האיזון הנכון". (הישיבה ה- 316 של הכנסת השתים עשרה מיום כ' בתמוז התשנ"א (2 ביולי 1991).
(ב) אפקטיביות האכיפה: טעם אשר הוצג בדברי ההסבר לחוק בהם נאמר ".. מאחר שבעבירות אלה התגובה העונשית צריכה לבוא מהר."
שני הטעמים משלימים זה את זה. שניהם מבטאים הכרה בכך שחקיקה פלילית מסוג זה מעוררת בעיות ערכיות בדבר גבולות חופש הביטוי והפרטיות אל מול תפיסות מוסרנית, וכן שאלות בדבר הצדקות להטלת איסורים פליליים על מעשיו של אדם בצנעת ביתו למען מניעת מעשים של אחר. לצורך האיזון נקט המחוקק בדרך של הטלת מגבלות על האכיפה כך שתעשה במקרים מיוחדים בלבד לצד תמריץ ברור לאכיפה מהירה. שני טעמים אלו עומדים בתוקפם גם כיום, ומן הראוי כי הוראת ההתיישנות המיוחדת תישאר על כנה.
(ג) השפעת קיצור תקופת ההתיישנות
במקרים רבים (וכנראה גם החמורים יותר) הפרסום וההחזקה מהווים עבירה נמשכת. מועד תחילת מרוץ ההתיישנות הוא מועד הפסקת הפרסום (במקרה של פרסום באמצעות האינטרנט בדרך של הורדת האתר או הורדת החומר הרלוונטי לביצוע העבירה) או בסיומה של ההחזקה (כאשר מחק הנאשם את הקבצים ממחשבו).
כך, למשל, בת"פ 4737/06 מדינת ישראל נ' שטיינמץ (בית משפט השלום, ת"א), הנאשם, אדם צעיר וללא עבר פלילי, החזיק במחשבו קבצי תועבה, אשר הורדו מספר שנים קודם לכן, ולא נמחקו ממחשבו.
הארכת תקופת ההתיישנות פוגעת אם כך, דווקא באלו אשר "חזרו בתשובה" וחדלו לצרוך פרסומי תועבה, ואינה משפיעה השפעה של ממש על נאשמים הצורכים חומר פורנוגרפי הכולל דמויות ילדים לאורך זמן.
(ד) סעיף התחולה בהצעת החוק
סעיף 2 להצעת החוק מציע כי תקופת ההתיישנות המאוחרת תחול גם לגבי עבירה שנעברה טרם חקיקת החוק, ובלבד שבאותו יום טרם חלפו שנתיים מיום ביצועה. שינוי החוק משנה את מצבו המשפטי של אדם אשר כבר ביצע את העבירה - אדם אשר לפני שנה ו-11 חודשים עבר עבירה על פי הסעיף, ואשר צפוי היה לזכות בהתיישנות בעוד כחודש, לא יהיה זכאי לטענת התיישנות.
הוראת התחולה אינה משרתת, כמובן, מטרות כלשהן של הרתעה, שהרי הפעולה כבר נעשתה ונסתיימה. אין בה כדי להקטין פגיעה בקטינים, כי הפגיעה כבר נעשתה.
כל משמעותה היא הרחבה נוספת ושנייה (מעבר להארכת תקופת ההתיישנות מהיום והלאה), של האוכלוסייה עליה חל החוק. בהתחשב באיזון העדין בין האינטרסים עליהם מגן החוק ובין זכויות יסוד חוקתיות, יש להיזהר בהרחבת תחולתו של החוק לעבר, אשר אינה תורמת להפחתת הפגיעה בקטינים.
על כן, מן הראוי לקבוע כי ככל שתתקבל הצעת החוק, יש להחילה באופן פרוספקטיבי, ולא רטרואקטיבי, ועל כן מבקשת הסניגוריה הציבורית כי יתבטל סעיף התחולה המיוחד אשר נקבע בהצעת החוק.
(ה) סיכום
הסניגוריה הציבורית מציעה כי הצעת החוק תשונה באופן הבא:
א. תקופת ההתיישנות הארוכה תחול רק על סעיף ב1 ו-ב2 לסעיף 214 לחוק העונשין.
ב. סעיף התחולה המופיע בהצעת החוק יבוטל.
בברכה,
עו"ד איילת עוז
הסניגוריה הציבורית הארצית