חומר רקע
07 ינואר 2007
י"ז טבת תשס"ז
לכבוד
פרופ' ח"כ מנחם בן-ששון
יו"ר ועדת חוק חוקה ומשפט
כנסת ישראל
אדון נכבד,
הנדון: הערות מגזר ההתנדבות והמלכ"רים להצעת חוק החברות (חברה לתועלת הציבור)
להלן תמצית עמדותינו ביחס להצעת החוק שבנדון:
1. כללי
בפתח דברי ההסבר להצעת החוק קובע משרד המשפטים כי מטרת ההצעה היא:
"להסדיר את פעולתה של חברה הפועלת למטרות ציבוריות, ללא כוונת רווח, באופן שימנע ניצול לרעה של צורת התארגנות זו, וזאת נוכח האינטרסים הציבוריים ואינטרסים נוספים, למשל בתחום הלבנת ההון, למנוע מחברות אלה לפעול בלא פיקוח ובקרה".
יש למחוק מילים אלו מספר הצעות החוק, ואם זו מטרת ההצעה, מן הדין היה לגנוז את ההצעה כולה. הצבת מטרת התיקון מצד משרד המשפטים, אך ורק (או בעיקר) למנוע: "ניצול לרעה" של צורת ההתאגדות, מהווה גישה פטרנליסטית, חסרת כל בסיס במציאות. אין באימרה זו אלא הכפשת מגזר שלם, ואף הוצאת דיבתו רעה תוך קביעת מגמה הרסנית לשמה לכל מגזר ההתנדבות במדינה. הקמת חברה לתועלת הציבור, משקפת כיום בציבור הישראלי, בדיוק את ההפך: יצירת כלי יעיל ומודרני לפעילות אפקטיבית למען הציבור, אשר הוכיח את עצמו הן בעיתות מצוקה והן בעיתות שלום. בשום מקרה אין לראות את הצעת החוק הנדונה כמשקפת מטרה שלילית והיא - מניעת השימוש בדרך התאגדות זו או יצירת סייגים לשימוש זה. לפיכך מחיקת דברי ההסבר נחוצה שכן מגמה מכפישה זו עוברת כחוט השני בחלק נרחב מהצעת החוק גופה, וגישה זו יש לעקרה מן השורש, לשם יצירת תשתית לחקיקה ראויה, הולמת והוגנת לציבור, באופן המשקף את המצב הקיים.
2. מעמד חוק העמותות
דומה כי היום הציבור בכללותו אחיד בדעתו בדבר חוסר התאמתו של חוק העמותות לעידן המודרני. מכאן גם צמח הצורך בפעילות במסגרת של חברה בע"מ ולא בדרך של עמותה. יחד עם זאת, היבטו הכולל של החוק המוצע מול חוק העמותות לקוי מיסודו. לעמדתנו, יש לבטל את חוק העמותות לחלוטין, עם חקיקתו של חוק זה. כל עוד לא בוטל חוק העמותות, יש לראות את שני סוגי התאגידים כפועלים במקביל באופן זהה, ואין להטיל על חברה לתועלת הציבור כל מגבלה שאינה מוטלת על עמותה.
3. מעמד חוק הנאמנות
אכן, בעבר, היה קיים קשר אינהרנטי בין פקודת החברות לבין חוק הנאמנות. קשר זה יסודו היה בתהליך ההיסטורי בו חוק הנאמנות החליף את פקודת ההקדשות לצרכי צדקה. בעידן המודרני אין כל מקום ליצירת קשר חקיקתי בין השניים, שכן הנאמנות ככל שהיא מאפיינת מוסד, אין לה קשר לחל"צ. מאידך, הוראות אמון ונאמנות מיוחסות לנושאי משרה ולתאגיד עצמו מכוח הדין הכללי, ולפיכך אין ליצור כל קורלציה בין שני החוקים. הקשר הנוצר בהצעה זו, מנסה מצד אחד להשיב את העידן הנוכחי למצב הסטטוטורי שמלפני תקופת המנדט, ומצד שני יש בו כדי ליצור בלבול רב בין הגופים השונים: חל"צ, נאמנות ונאמנים.
4. תהליך הרישום
נראה כי הליך הרישום המוצע לוקה בכל שלביו.
ראשית, נדרש אישור מוקדם מרשם ההקדשות לפני הרישום בפועל אצל רשם החברות (סעיף 345ב המוצע). אין כל הגיון ברישום מוקדם, שהרי איש אינו צופה פני עתיד, ואין כל ערך מעשי להליך מסוג זה. מעבר לכך יש בהכבדה זו משום הגבלת חופש העיסוק באופן בלתי חוקתי. כלומר, כל הכבדה שאין מאחוריה כל הגיון או טעם מעשי, יש להימנע ממנה.
שנית, הרישום הכפול, שהוא למעשה משולש (אישור מוקדם ברשם ההקדשות, רישום ברשם החברות ורישום סופי ברשם ההקדשות) משקף בלבול מוחלט ועירוב סמכויות מיותר. שהרי אם המדובר בגוף אחד (רשם התאגידים) די לו ברישום אחד בלבד. לחילופין, אם המדובר במספר רגולאטורים, הרי שיש למצמצם זאת לרישום במשרד רשם ההקדשות, בדומה למצב החל היום, קרי עד לרישום בפני רשם ההקדשות, החברה תחשב לחברה רגילה, וזאת לתקופה שתיקבע. גם החוק המוצע למעשה מאפשר מצב זה בסעיף 345ב(ב) המוצע.
שלישית, הקשר בין שני הרשמים (ההקדשות והחברות) תמוה, ככל שהוא נוגע לחילופי מידע באשר לסיווגו של הגוף ללא ידיעתו של הגוף הנרשם עצמו. יש לקבוע כי כל מידע הנמסר בין השניים או כל גוף רגולטורי אחר, ישותף בו גם התאגיד הנרשם ובעליו.
רביעית, המועדים בהם מצווה התאגיד לסיים את הליך הרישום, יוצר "ריצת אמוק" מיותרת וחסרת כל משמעות, כאשר עם רישום החברה נדרש התאגיד תוך 14 יום לפנות לרשם ההקדשות. לעיתוי קצר זה אין כל הצדקה ואין כל הגיון. שהרי אם אכן עומדת החברה בכל תנאי הפעילות של חברה לתועלת הציבור, הרישום ברשם ההקדשות לא יעלה ולא יוריד דבר. החשש שמא בתקופה קצרה תסטה החברה מהתחייבותה כלפי הציבור ותמעל בתפקידה, מלמדת על חוסר הגיון אדמיניסטרטיבי, שהרי אין לו לרגולאטור בתקופה קצרה ואף ארוכה מזו, כל מעמד של ממש. די בכל יתר התנאים המגבילים את החל"צ עצמו להימנע מכל פעילות בלתי חוקית, ואין צורך ביצור ריצות היסטריות בין הרשמים השונים, שמא אולי בדרך זו ניתן יהיה למנוע פעילות בלתי חוקית כלשהי. ככלל, כל ראייתו של מציע החוק בדבר פעילות בלתי חוקית, בכל שעל ובכל שלב, ראוי היה כי תוחלף בראייה בריאה יותר, המעודדת את המגזר השלישי להתאגד ולפעול למען הציבור.
חמישית, יכולתו של רשם ההקדשות לרשום חברה כחברה לתועלת הציבור, בניגוד או ללא ידיעת התאגיד ובעליו, חסרת כל בסיס משפטי והגיוני כאחד. שהרי ממה נפשך, גוף הרואה עצמו כגוף עסקי, הפועל למען עצמו, ימצא עצמו ללא ידיעתו או בניגוד לרצונו כגוף שהוא חל"צ בעל כורחו. גישה זו תואמת יותר את תקופת השולטן בעת חקיקת חוק האגודות העותומאניות, כאשר קיים היה חשש מאגודות סתר. אין לכך כל ערך בעידן המודרני.
ששית, ההשלכה והדימוי בהצעת החוק בין הקדש לבין חל"צ בכל הליך הרישום אינה במקומה, שכן ההקדש אינו נחשב לאישיות משפטית, וזאת בהבדל בולט מהחל"צ הנחשבת לתאגיד מעת רישומו לכל דבר ועניין.
5. הרמת מסך
הרחבת יריעת הרמת המסך האפשרית על פי הצעת החוק, חייבת למצוא עיגון והצדקה של ממש לפעולה זו. שכן אין כל קשר בין הרמת מסך לטובת נושה כלפי בעל המניות, לבין היות התאגיד חברה לתועלת הציבור. גישה זו סותרת את המגמה שמצאה את ביטויה בחקיקת תיקון מספר 3 לחוק.
6. איסור שינוי מטרות
ההגבלה האוסרת שינוי מטרות בסעיף 345ו, מוצדקת רק מקום שבו המטרות הופכות ממטרות ציבוריות למטרות פרטיות ועסקיות. בכל מקום אחר, שינוי מטרות כאמור סותר את חופש ההתאגדות ואין להתיר לרגולאטור להתערב בפעולות אלה, כשם שאין להתיר לו להתערב ביישום המטרות הקבועות מלכתחילה בתקנון. הותרת סמכות לשר לקבוע בתקנות דרכים למסירת הודעה מוקדמת בדבר שינוי מטרות עלולה להציב בתקנות תנאים בלתי סבירים בעליל לכל שינוי תקנון, לפיכך יש לקבוע בחקיקה ראשית את הדרכים המדויקות למסירת הודעות כאמור.
7. פעולה בחריגה ממטרות
אין לסטות מהקבוע לגבי חברה רגילה בכל הקשור בפעילות של חריגה ממטרות, שהרי מטרת האשרור היא הקלה כלפי צדדים שלישיים ולא רק כלפי המבצע. עצם אשרור החריגה מלמדת על היותה סבירה ותקינה, ומאיינת את הצורך בהוראה מונעת.
8. הליך הבקרה והרישום לחברות קטנות
יש להקל על חברות חל"צ קטנות, לא רק בנושא ועדת ביקורת, אלא גם בסכומי האגרות ובכל תהליך הרישום, הפעילות והבקרה.
9. שכר דירקטורים
בשונה מהדין החל בעמותות, יש לשקול מחדש את כל נושא הגבלת שכר הדירקטורים. הדילמה היא האם אמנם יש להטיל על הרגולאטור להתערב בנושא שכר הדירקטורים ונושאי משרה בחל"צ? חוק העמותות דגל בגישה ליברלית, אשר רק בדרך של פרשנות צומצמה עד לכדי הגבלה מוחלטת של השכר. ספק רק אם יש להגביל שכר דירקטורים הפועלים והמועסקים באופן מלא בידי החל"צ.
10. מיזוג
אין למנוע מיזוג בין חל"צ לבין גופים אחרים, ובפרט לא בין חל"צ לבין עמותה.
11. מינוי חוקרים
לאור הניסיון העגום בכל הנוגע למנוי חוקרים במסגרת חוק העמותות, אין להתיר לפעילות חוקר במסגרת חל"צ. די בכל סמכויותיו של הרשם לפניה לבית המשפט בכל עת בה יחפוץ בכך או אף באיום של פירוק החברה. הניסיון המר בתחום העמותות מלמד שהחוקרים הממונים הינם בדרך כלל חסרי ניסיון, או בעלי ניסיון ההופכים ל"מומחי חקירה לשמה", ומקל וחומר כאשר צפויה להם הכנסה מהעמותה עצמה. כל אלה יש להדוף בטרם הופכת רדיפת השווא לפרנסתם העיקרית של אותם חוקרים. לפיכך, כל הוראה המעניקה לרגולציה סמכויות עינוי של ממש, ראוי כי אלה יבחנו בקפידה באשר לעצם נחיצותן. אין כל מקום להענקת סמכויות לרגולאטור בתחום זה מעבר לניתן לפקידי שומה או כל גוף דומה בעולם. מוצע כי במקום גופי חקירה מאולצים, יש להקים גופים שיבחנו כל פרט שנוי במחלוקת במסגרת של גישור או בוררות בחסותו של בית המשפט.
12. הליכים משפטיים
יש לשקול להקל את הפניה לבתי המשפט, בין היתר בקביעת ערכאת הערעור בבית משפט השלום, למעט מקרים מהותיים כעתירות מנהליות המתבררות בביהמ"ש המחוזי.
ב ב ר כ ה
ד"ר ירון סוקולוב עו"ד איתן צחור
מנכ"ל המגזר יועץ משפטי
יו"ר פורום העמותות בלשכת עורכי הדין