חומר רקע
כ"ז באדר ב' התשע"ו
6 באפריל 2016
אל: חברי ועדת החוקה, חוק ומשפט
מאת: הייעוץ המשפטי לוועדה
תקנות איסור הלבנת הון (הפעלת סמכות כניסה בידי מפקח לגבי גוף שבפיקוח שהוא נותן שירות עסקי), התשע"ה-2015
מערך הדיווחים בחוק איסור הלבנת הון – כללי
אחד מהנדבכים המרכזיים שבחוק איסור הלבנת הון, התש"ס-2000 (להלן – החוק) הוא מערך הדיווחים. במטרה למנוע הטמעה של רווחים שמקורם בעבירה לתוך המערכות הפיננסיות הלגיטימיות, מטיל החוק על גורמים מרכזיים בסקטור הפיננסי חובות לזהות את לקוחותיהם, לרשום את פרטיהם, לשמור מסמכים ולדווח לרשות לאיסור הלבנת הון על פעולותיהם הפיננסיות. מטרתן של הוראות אלה היא להקשות על ההחדרה של הון שחור שמקורו בעבירה לתוך המערכת הפיננסית ולאפשר את איתורו אם הוחדר אליה.
מערך הדיווחים הסטנדרטי מורכב משני סוגים של חובות:
חובות זיהוי, רישום פרטים ושמירת מסמכים: כל אחד מהגופים הפיננסיים נדרש לזהות את הלקוח פנים אל פנים, לרשום את פרטי הזיהוי שלו, ולאמת את הזיהוי שביצע, תוך הצלבה עם מקורות מידע נוספים. נוסף על כך, נדרש הגוף הפיננסי לשמור את המסמכים השונים המתעדים את זיהויו של הלקוח לתקופה של מספר שנים. במסגרת הליך הזיהוי, נדרש הלקוח להצהיר האם הוא מנהל את החשבון בעבור עצמו או בעבור אדם אחר שהוא הנהנה בחשבון. לקוח שהוא תאגיד נדרש למסור את פרטי הזיהוי של בעלי השליטה בתאגיד. כמו כן, נדרש הגוף הפיננסי לבצע הליך של "הכרת הלקוח", שבמסגרתו הוא נדרש לברר מה מקור הכספים שאמורים להיות מופקדים בחשבון, מה עיסוקו של הלקוח, מה מטרת פתיחת החשבון והפעילות המתוכננת בו, אם מדובר על עסק – מה סוג העסק, ואם מדובר על איש ציבור זר – מה זיקתו לישראל.
חובות דיווח לרשות לאיסור הלבנת הון: כל אחד מהגופים הפיננסיים עליהם חל משטר הלבנת הון מחויב לדווח לרשות לאיסור הלבנת הון דיווחים משני סוגים:
דיווח על פעולות רגילות – המוגדרות לפי סוג הפעולה וסכומה, ללא שיקול דעת מצד הגוף הפיננסי. כך, למשל, על כל הפקדה או משיכה של 50,000 ₪ ומעלה מחשבון הבנק, מחויב הבנק לדווח על כך לרשות לאיסור הלבנת הון ללא כל שיקול דעת.
דיווח על פעולות בלתי רגילות – בהתאם לשיקול דעתו של הגוף הפיננסי. כל אחד מהגופים הפיננסיים האמורים נדרש לדווח לרשות על פעולות שנחזות בעיניו כ"בלתי רגילות", וזאת על פי היכרותו את הלקוח ואת אופי פעילותו. כך, למשל, בנק הרואה כי ביממה אחת הופקדו ונמשכו מחשבון עו"ש רגיל סכומי כסף בהיקפים חריגים שאינם רגילים לחשבון, נדרש לדווח על כך לרשות לאיסור הלבנת הון.
גוף פיננסי שאינו עומד בחובות שהצווים מטילים עליו, צפוי להטלת עיצום כספי על ידי ועדה להטלת עיצום כספי.
הדיווחים האמורים נאספים במאגר שמנהלת הרשות לאיסור הלבנת הון. המאגר כולל מידע רגיש ביותר שנאסף תוך פגיעה בזכויות הפרט של אזרחי המדינה, זאת מתוך הכרה בנחיצות של פגיעה זו לשם מאבק יעיל ושיטתי בתופעת הלבנת ההון ומימון הטרור. נכון להיום, הרשות רשאית להעביר מידע מהמאגר לגופים הבאים: משטרה, שב"כ, מוסד, אמ"ן, מלמ"ב ורשות המסים. במסגרת החוק והתקנות נקבעה מערכת שלמה של הוראות שנועדו להגן על סודיות המידע, אופן העברתו והשימוש שניתן לעשות בו.
החלת משטר הלבנת הון על "נותני שירות עסקי" – הצעת החוק המקורית
בשנים האחרונות זיהו ארגונים בין-לאומיים שימוש גובר והולך בשירותיהם של נותני שירותים עסקיים לצורך פעילות הלבנת הון. בשל המאבק הבן-לאומי הגובר בהלבנת הון, עבריינים פונים לשיטות מתוחכמות יותר להלבנת כספים, ולשם כך, בין היתר, הם עושים שימוש לרעה במומחיות של בעלי מקצוע אלה, אף ללא ידיעתם. כך, למשל, בהקשר של עורכי דין ורואי חשבון נטען כי ישנו ניצול לרעה של חשבונות הנאמנות שלהם להסתרת רכוש אסור, וניצול יכולתם להקים ישויות משפטיות מורכבות. החשש לניצול לרעה של נותני שירותים אלה, הוביל את הארגונים הבין-לאומיים, ובראשם ה-FATF, להמליץ למדינות להטיל חובות על מגזרים אלה כדי למנוע שימוש לרעה בשירותיהם לצורך הלבנת הון.
על בסיס המלצות ה-FATF, הונחה על שולחן הכנסת – בשלהי הכנסת ה-18 – הצעת חוק ממשלתית, שביקשה להחיל את משטר הדיווחים גם על נותני שירות עסקי, ובכללם עורכי דין, רואי חשבון, יועצי מס, מתווכי דירות ונותני שירותי נאמנות. על פי הצעת החוק, על נותני שירות עסקי אמורים היו לחול חובות זיהוי, רישום, דיווח ושמירת מסמכים בכל הנוגע לשירות העסקי שהם נותנים ללקוחותיהם. באשר לעורכי דין ורואי חשבון, הוצע להחיל עליהם את החובות האמורים לגבי סוגים שונים של שירותים עסקיים שהם מבצעים עבור לקוחותיהם, ובכלל זה: קנייה או מכירה של נדל"ן; קנייה או מכירה של עסקים; ניהול נכסיו, כספיו או חשבונותיו של הלקוח; הקמה או ניהול של תאגידים; וקבלה, החזקה או העברה של כספים לצורך הקמה או ניהול של תאגיד או עסק.
הצעת החוק עוררה מחלוקת ציבורית רחבה וזאת בעיקר בשל החשש מפגיעה בחיסיון וביחסי האמון שאמורים להיות בין עו"ד לבין לקוחו, וכן בשל העובדה שהיא מחייבת אנשים פרטיים לחלוטין שהם בעלי מקצועות חופשיים, לעזור לרשויות האכיפה באופן אקטיבי באמצעות דיווח על הפעילות של לקוחותיהם.
החלת משטר הלבנת הון על "נותני שירות עסקי" – מתווה החלופי שאומץ על ידי הוועדה
בעקבות מגעים שנוהלו בין הממשלה לבין נציגי לשכת עורכי הדין ולשכת רואי החשבון, ובעקבות הדיונים שהתקיימו בוועדת החוקה, חוק ומשפט (להלן – הוועדה) בהצעת החוק, במהלך הכנסת ה-19, הוחלט על אימוצו של מתווה חלופי לזה שהיה בהצעת החוק המקורית, שעיקרו הוא כדלקמן:
החוק יחול רק על עורכי דין ורואי חשבון, ולא על יתר בעלי המקצוע שנמנו בהצעת החוק, קרי: יועצי מס, מתווכי נדל"ן ונותני שירותי נאמנות;
על עורכי הדין ורואי החשבון יחולו רק חובות של זיהוי, רישום ושמירת מסמכים, ותבוטל החובה לדווח על פעולות הלקוח (חובה שעוררה את עיקר ההתנגדות להצעת החוק המקורית, בשל הפגיעה בחיסיון עו"ד-לקוח וביחסי האמון ביניהם);
הובהר כי אין בהסדר כדי לפגוע בחיסיון עורך דין-לקוח;
הובהרו העקרונות באשר להפעלת סמכויות הפיקוח על ביצוע החובות על ידי עורכי הדין ורואי החשבון (ראו להלן בהרחבה).
לשכת עורכי הדין ולשכת רואי החשבון קבעו כלל אתיקה ולפיו עורך דין או רואה חשבון החושד כי פעולה שלקוח מבקש ממנו לבצע קשורה להלבנת הון – נדרש להימנע מביצוע הפעולה, ואם ביצע את הפעולה – זו עבירת משמעת.
הקונספציה העומדת ביסוד המתווה החלופי שאומץ על ידי הוועדה, היא לנסות ולהרחיק עד כמה שניתן את עורכי הדין ורואי החשבון מביצוע פעולות עבור לקוחותיהם שמרחפת מעליהם עננה של חשד להלבנת הון. כדי לעשות זאת, נדרשים עורכי הדין ורואי החשבון לבצע זיהוי והכרה של הלקוח, וככל שהפעולה שהם מתבקשים לבצע עבור הלקוח מעורר אצלם חשד להלבנת הון – בהתבסס על הכרתם את הלקוח ועל המידע שיש בידם אודותיו – הם נדרשים שלא לבצע את הפעולה.
המתווה החלופי אושר על ידי הכנסת בקריאה השניה והשלישית (חוק איסור הלבנת הון (תיקון מס' 13), התשע"ד-2014 (להלן – התיקון לחוק)). מכוח התיקון לחוק, ובמסגרת המתווה החלופי שנקבע על ידי הוועדה, אישרה הוועדה גם את צו איסור הלבנת הון (חובות זיהוי, ניהול רישומים של נותן שירות עסקי למניעת הלבנת הון ומימון טרור), תשע"ה-2014 (להלן – הצו), שהוצא על ידי שר המשפטים. הצו נכנס לתוקף בחודש אוגוסט 2015.
סוגית הפיקוח על נותני שירות עסקי
כפי שצוין לעיל, אחת מהסוגיות המרכזיות שנדונו בוועדה במסגרת מתווה הפשרה, היתה סוגיית הפיקוח על קיום החובות החלים על עורכי הדין ורואי החשבון מכוח התיקון לחוק והצו.
סעיף 11יד(א) לחוק קובע, כי לשם פיקוח על ביצוע הוראות החוק, ימונו מפקחים על הגופים שהחוק מחיל עליהם את משטר הלבנת הון. סעיף 11יד(ב) לחוק קובע, כי לצורך מילוי תפקידו רשאי מפקח:
לדרוש מכל אדם הנוגע בדבר, למסור לו מידע ומסמכים המתייחסים לפעולותיו של הגוף שבפיקוח (סעיף 11יד(ב)(1) לחוק);
להיכנס – לאחר שהזדהה – למקום שבו יש לו יסוד להניח שהגוף שבפיקוחו פועל, לדרוש שיוצגו בפניו כל המסמכים הקשורים לפעילותו של הגוף שבפיקוח לעניין מילוי חובותיו לפי חוק איסור הלבנת הון, ולערוך בדיקה במקום; ואולם, המפקח לא ייכנס למקום המשמש למגורים בלבד, אלא לפי צו של בית משפט (סעיף 11יד(ב)(2) לחוק);
לתפוס מסמכים אם יש לו יסוד להניח כי הופרה הוראה מהוראות פרק ג' (המטיל את משטר הלבנת הון על הגופים השונים) או פרק ד'1 (העוסק ברגולציה על נותני שירותי מטבע); ואולם אין לתפוס מסמך אם ניתן להסתפק בהעתק מאושר ממנו (סעיף 11יד(ב)(3) לחוק).
חברי הוועדה הוטרדו מהפגיעה הקשה שעלולה להיגרם לעורך הדין או לרואה החשבון מכניסתו של מפקח למשרדו, שעה שאין חשש קונקרטי להפרת הוראות החוק או הצו וכל מטרת הכניסה היא פיקוח שגרתי על קיום הוראות הצו. לכן, ביקשה הוועדה להגביל את האפשרות של המפקח להפעיל את סמכות הכניסה שלו רק למקרים בהם קיים חשש להפרת הוראות החוק והצו או שנותן השירות העסקי אינו משתף פעולה עם המפקח.
נוכח האמור, הוסיפה הוועדה את סעיף 11יד(ב1) לחוק, המסמיך את שר המשפטים לקבוע תקנות – שתאושרנה על ידי הוועדה – לעניין הפעלת סמכות המפקח להיכנס למשרד של נותן השירות העסקי. במקביל, ובהתאם לדרישת הוועדה, הניחו נציגי משרד המשפטים על שולחן הוועדה טיוטה של "עקרונות נוהל עתידי ליחידת הפיקוח על נותני שירות עסקי במשרד המשפטים" (להלן – טיוטת הנוהל), שפירטה את עקרונות הפעלת סמכותו של המפקח להיכנס למשרדו של נותן השירות העסקי, והכל בהתאם לקווים המנחים שקבעה הוועדה.
טיוטת הנוהל
להלן ציטוט של טיוטת הנוהל מיום 24 ביוני 2014, שהונחה בפני הוועדה:
התקנות המוצעות
במסגרת המתווה החלופי שאומץ על ידי הוועדה, ובהתאם לדרישת הוועדה כי עקרונות הפעלת סמכותו של המפקח להיכנס למשרדו של עורך הדין או רואה החשבון יעוגנו בתקנות שיאושרו על ידי הוועדה, הונחה בפני הוועדה טיוטת תקנות איסור הלבנת הון (הפעלת סמכות כניסה בידי מפקח לגבי גוף שבפיקוח שהוא נותן שירות עסקי), התשע"ה-2015 (להלן – התקנות המוצעות).
על פי המוצע, ייקבעו כי מפקח לא יפעיל את סמכותו להיכנס למשרדו של עורך דין או רואה חשבון אלא בהתקיים אחד מאלה:
עורך הדין או רואה החשבון "לא נענה לדרישת מפקח" לפי סעיף 11יד(ב)(1) לחוק, דהיינו: לא נענה לדרישת מידע ומסמכים מצד המפקח;
התעורר אצל המפקח חשש להפרת החוק או הצו מצד עורך הדין או רואה החשבון.
"נוהל ביצוע ביקורת במקום שבו פועל נותן שירות עסקי"
יחידת הממונה על נותני שירות עסקי שהוקמה במשרד המשפטים, פרסמה, ביום ז' בכסלו התשע"ו (19 בנובמבר 2015), נוהל שעניינו "נוהל ביצוע ביקורת במקום שבו פועל נותן שירות עסקי" (להלן – הנוהל). הנוהל מפרט בהרחבה את ההנחיות למפקחים באשר לאופן שבו אמורה להיערך ביקורת במשרדו של עורך הדין או רואה החשבון. במסגרת זו נכתב כי תנאי סף לביצוע ביקורת במקום שבו פועל נותן שירות עסקי בהתאם לתקנות לעיל הוא אחד מאלה:
נקודות לדיון
"לא נענה לדרישת מפקח" – בטיוטת הנוהל נקבעו שתי עילות שבהתקיים אחת מהן רשאי יהיה המפקח להפעיל את סמכותו לפי סעיף 11יד(ב)(2) לחוק ולהיכנס למשרדו של נותן השירות העסקי:
אם לא נמסר מידע או שלא היתה היענות מספקת מצד עורך הדין או רואה החשבון לדרישת המסמכים; בהקשר זה הודגש בוועדה כי עילה זו נועדה למצבים שבהם עורך הדין או רואה החשבון אינו משתף פעולה עם המפקח, וחרף פניותיו של המפקח הוא אינו מוסר מידע או מוסר מידע חלקי.
אם התעורר אצל המפקח חשש להפרת הוראות החוק או הצו.
הניסוח שבתקנות המוצעות ועוד יותר מזה הניסוח שבנוהל, אינו משקף בצורה מספיק מחודדת ומדויקת את רוח הדברים שהיו בוועדה, בכל הנוגע לעילה הראשונה. הביטוי "נותן השירות העסקי לא נענה לדרישת מפקח", ועוד יותר מזה הביטוי שבנוהל "נותן השירות העסקי לא נענה באופן מלא לדרישת הממונה או המפקח", הם ביטויים רכים שעלולים להתפרש באופן רחב מהכוונה העומדת בבסיסם. כך, ברור כי אם עורך הדין או רואה החשבון מסר את כל המסמכים שהמפקח ביקש אך שכח, בטעות, לצרף מסמך אחד, אין לראות אותו כמי ש"לא נענה" או "לא נענה באופן מלא" לדרישת המפקח, חרף העובדה שמבחינה פורמאלית הוא לא מילא ב-100% אחר דרישת המפקח. זאת, בשל העובדה שאי מסירת המסמך נעשתה בטעות ולא במכוון. דהיינו: מדובר באי היענות מכוונת, שהיא תוצאה של העדר שיתוף פעולה מצידו של נותן השירות העסקי, ולא באי היענות שמקורה בטעות. גם במסגרת הדיונים עיקר הדגש ניתן על האלמנט של העדר שיתוף הפעולה מצד נותן השירות העסקי, ונראה כי יש מקום לחדד את הניסוח ולהדגיש זאת. הצעה אפשרית לניסוח:
עקרונות נוהל עתידי ליחידת הפיקוח על נותני שירות עסקי במשרד המשפטים
ככלל, פיקוח על מילוי ועמידה של נותני שירות עסקי בהוראות חוק איסור הלבנת הון והצו מכוחו יעשה בדרך של דרישת מסמכים, לפי סעיף 11יד(ב)(1) לחוק איסור הלבנת הון.
לא נמסר מידע או שלא היתה היענות מספקת מצד נותן שירות עסקי לדרישת המסמכים כאמור בסעיף 1, או שהתעורר אצל המפקח חשש להפרת הוראות חוק איסור הלבנת הון והצו מכוחו, רשאי המפקח להיכנס למשרדי נותן השירות העסקי, כאמור בסעיף 11יד(ב)(2) לחוק איסור הלבנת הון.
למעט במקרים חריגים, לפני שהמפקח ייכנס למשרד נותן השירות העסקי, יודיע המפקח לנותן השירות העסקי כי באפשרותו לבקש כי בעת הכניסה ינכח במקום נציג הלשכה המקצועית אליה משתייך נותן השירות העסקי, וכי הכניסה למשרד תעוכב בזמן סביר כך שיתאפשר לנציג הלשכה המקצועית להתלוות למפקח.
נותן שירות עסקי רשאי להודיע למפקח בהודעה כללית מראש בכתב לממונה כי הוא מעוניין בעת כניסה למשרדו לצרכי פיקוח כי הכניסה תהיה בליווי נציג הלשכה המקצועית.
לגבי נותן שירות עסקי שהוא רואה חשבון, הנציג יהיה אחד מבין נציגי הלשכה המקצועית שימונו על ידי יו"ר מועצת רואי החשבון מבין מועמדים שיוצעו על ידי לשכת רואי החשבון.
(1) נותן השירות העסקי לא נענה באופן מלא לדרישת הממונה או המפקח לפי סעיף 11יד(ב)(1) לחוק.
(2) התעורר אצל הממונה או אצל המפקח חשש להפרת הוראות החוק או הצו מצד נותן השירות העסקי.
תקנה 2. הגבלת סמכות מפקח
מפקח לא יפעיל סמכותו לפי סעיף 11יד(ב)(2) לחוק לגבי נותן שירות עסקי, אלא בהתקיים אחד מאלה:
(1) נותן השירות העסקי דרישת מפקח לפי סעיף 11יד(ב)(1) לחוק;
(2) התעורר אצל המפקח חשש להפרת החוק או הצו מצד נותן השירות העסקי.