חומר רקע

נייר עמדה תקנות להסדר התדיינויות בסכסוכי משפחה (הוראת שעה), התשע"ו-2016 פיליפ מרכוס שופט בית המשפט לענייני משפחה בירושלים (בדימוס) להלן מספר הערות על נוסח התקנות שהובא בפני ועדת חוקה, חוק ומשפט ע"י שרת המשפטים ביום כ"ה ניסן תשע"ו 3 מאי 2016. עיינתי גם בנייר עמדה של פורום משפחה של ללשכת עורכי הדין מיום כ"ה ניסן תשע"ו 3 מאי 2016. ההערות נובעות מנסיון של 15 שנה כשופט בית המשפט לענייני משפחה, וכן מחקר השוואתי בינלאומי בעניין יישוב סכסוכים לפני או כחלק מהליכים בבתי משפט לענייני משפחה. הערות כלליות מטרות החוק והתקנות מבורכות. המחקר והנסיון מלמדים שהורים וילדים סובלים יותר, ככל שרמת העוינות וחריפות ההתדיינות גוברות. כמו כן מוכח שככל שהורים ובני משפחה נחשפים מוקדם יותר לאפשרויות של יישוב סכסוכים שלא כרוכים בהתדיינות, כך פוחתת העוינות, ונחשכים הליכים משפטיים מיותרים. יחידות הסיוע הוכיחו את עצמן כגופים מקצועיים ברמה גבוהה מאוד, המסוגלים לתת מענה למשפחות שבהן מתנהל סכסוך. לכן הערות אלו נועדות להבהיר, ולסייע בבצוע יעיל של הוראות החוק. סכסוכים בנוגע לילדים לא רק גירושין בהגדרת "תובענה בעניין של סכסוך משפחתי" שבסעיף 2 לחוק מופיע: "כל עניין בנוגע לילדה או לילד לפי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962...". יש להבהיר שלא רק בהורים נשואים שמתגרשים מדובר: הוראות חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות חלות גם על ילדיהם של הורים שאינם נשואים. משום כך, נוסח החוק שגוי, כאשר בסעיף 3 (ג) (1) יש התייחסות ל"השלכות של גירושין...על הצדדים וילדיהם", ויש להבטיח שהתקנות חלות בכל מקרה שבו יש לטפל בעניינו של ילד שהוריו נפרדים או כבר חיים בנפרד. מחויבויות הוריות, אחריות הורית, ולא משמורת או ה(א)חזקת ילדים בהצעת חוק הורים וילדיהם, התשע"ד–2013, מדובר לא בהחזקת ילדים אלא במימוש אחריות הורית (סעיפים 7-9). ניתן ורצוי לאמץ ניסוח זה, המבוסס על ממצאי ועדת שניט, גם בתקנות אלו. יצויים דרך אגב שלמרבה הצער, מנסחי התקנות משתמשים במונח "אחזקה" בנוגע לילדים. בנייר העמדה שהגשתי בנוגע להצעת החוק ביקרתי את השימוש ב"אחזקה", בחוק עצמו תוקן המונח הזה והוחלפה במילה "החזקה", (בסעיף 3 (ג) (4), לדוגמה). למרות זאת, המנסחים חזרו לסורם, לדוגמה בתקנה 13(א) והכותרת "הסדרים זמניים למזונות ואחזקת ילדים וסדרי קשר". יש להחליף את המונח על מנת שיתאים לחוק. תביעה של ילד נגד הורה? בטופס 4 שבתוספת, בהרצאת הפרטים, ובטופס 5 בקטע של פרטים אישיים, מופיעה התייחסות ל"תביעת קטין באמצעות הורהו". במאמרי על מחויבויות הוריות אני קורה לשינוי השיטה הקיימת, שאמנם עתיקת יומין היא, שתביעה בעניין ילדים מוגשת על ידי ההורה, כביכול בשם הילד, והילד כביכול תובע את ההורה האחר. דבר זה מעמיד את הילד בצד אחד, ואחד מהוריו בצד השני, כאשר האינטרס של הילד איננו שההורה שהגיש את התביעה ינצח את הורה האחר; האינטרס של הילד הוא שההורים יעשו כל הסידורים הנחוצים להתפתחותו התקינה, כי זאת מחויבותם המשותפת. לכן הצעתי שאם תוגש תביעה, הכותרת תהיה: בעניין הקטין פלוני, יליד ובעניין אלמונית, האם ובעניין פלמוני, אב. בדרך זו, הילד במרכז העניינים, וההורים, ועל אחת כמה וכמה הילד עצמו, אינם בעמדות מנוגדות של לוחמה אדוורסארית. המילה "נגד" לא מופיעה. אך הנוסח המוצע - "תביעת קטין באמצעות הורהו" - נוגד התיקון לתקנות סדר הדין האזרחי (מס' 3 משנת תשע"ד-2014) לפיו בטופס 26א1, כתב תביעה בענייני ילד על פי תקנה 258ה (א) מנוסח כך, ששם הילד אינו מופיע כבעבר כבעל דין, אלא ברובריקה נפרדת: בן הזוג התובע/המבקש       נגד בן הזוג הנתבע/המשיב       מהות התובענה       בעניין הילד       מעמדו של התובע בעניין הילד       כך צריך להיות בכתבי הטענות, וכך גם בהרצאת הפרטים ובפרטים אישיים שבטפסים הנ"ל ובכל מסמך המוגש לבית המשפט. זמני שהות, לא סדרי קשר המונחים הסדרי ראיה והסדרי קשר ראוי להסירם מהלקסיקון המשפטי ככל שמדובר בילדים והוריהם. ראה לעניין זה חוות דעתו של נציב תלונות הציבור על שופטים, השופט פרופ' אליעזר ריבלין מיום י"ד שבט התשע"ו 24 ינואר 2016 בתיק 16/32/עליון: "את המונח הזה [הסדרי ראיה] יש, לדעתנו, להחליף בביטוי ניטראלי 'זמני שהות' ". ראה גם את ההנמקה של נציב תלונות הציבו, שם. משום כך, יש בתקנה 13 ובכותרת לה, יש לאמץ את המונח "זמני שהות" במקום "סדרי קשר". טובת הילד, שיקול דעת ההערות שבסעיפים 3 ו-4 לנייר עמדה של לשכת עורכי הדין מוטעות מבחינה משפטית ועניינית. אין בתקנות כל פגיעה בטובת הילד. יש להניח שעניין המעורבות של ילדים בתהליך פגישות המהו"ת, על פי תקנה 5 (ד), יוסדר בהסתמך על הכללים שבפרק כ' 2 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד-1984. אין מי שטוען שיש בפרק כ' 2 משום פגיעה בטובת הילד, וההסדר מביא תועלת רבה לילדים ולהוריהם. רק במקרים של עוינות בעצימות גבוה יתמנה אפוטרופוס לדין או עו"ד לילד, והליכי מהו"ת נועדו למנוע עוינות כזו. יש גם להניח שאם בפגישת מהו"ת יתברר שיש צורך בכך, תדווח יחידת הסיוע לבית המשפט וימליץ בהתאם. לא מדובר בפקידת סעד (תפקיד אשר מזה שנים אינו קיים, משהוחלף במינוח של עובד סוציאלי על פי חוקים שונים). ממילא, עובדים סוציאליים של יחידות הסיוע לא היו בתפקיד של פקידי סעד גם לפני השינוי בכינוי. לא מדובר בסמכות שיפוטית או מעין שיפוטית, כי אם בקבלת החלטות מקצועיות. שמירת המצב הקיים המונח "שמירת המצב הקיים" מופיע בתקנה 9, ומשמעותה אינה ברורה בכלל. אכן התקנה נובעת מסעיף 3 (ז) (1) לחוק. המונח "שמירת המצב הקיים" אינו מופיע בתקנות סדר הדין אלא בתקנה 258 כה לתקנות סדר הדין האזרחי, שם הנוסח הוא "צו מניעה לשמירת המצב הקיים". בפרק כ"ח לתקנות סדר הדין יש התייחסות לסעדים זמניים מסוגים שונים, ובכלל זה צווי עשה, עיקולים זמניים, צווי תפיסת נכסים וכינוס נכסים זמני, וכל אלה עשויים להיות נחוצים על מנת להקפיא את המצב הקיים ולאפשר להליכי המהו"ת להתנהל ברוגע. לכן רצוי להבהיר באיזה סעדים מדובר. ייצוג אחת המטרות המרכזיות שבפגישות המהו"ת היא להעמיד את בני המשפחה על האפשרות ליישב את הסכסוכים ללא צורך בהתדיינות; על רקע זה ניתן להבין גם את ההצעה שמלבד הצדדים ואנשי יחידת הסיוע, לא יהיו אנשים אחרים נוכחים בפגישות. יחד עם זאת, בעניינים טעונים רגשית, יש מקום לאפשר לאדם להביא עימו, לפחות בתחילת התהליך, אדם הקרוב אליו, וזאת במיוחד כאשר ישנן ברקע טענות של אלימות או התעללות. אף על פי כן, יש ליתן סמכות ליחידת הסיוע לנהל את פגישות המהו"ת בדרך הנראית לה נכונה להשגת המטרות של הפגישות, ובמסגרת זו לקבוע מי יהיה נוכח בפגישות . החוק מדגיש שסמכויות יחידת הסיוע תופעלנה "על פי שיקול דעתה מקצועי", (למשל, בסעיף 3 (ב) (1), (4)). על פי סעיף 22 לחוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א-1961, אדם זכאי להיות מילוג ע"י עו"ד "בפני כל רשויות המדינה", ואין ספק שיחידת הסיוע היא רשות כזו. אולם כמו כל זכאות, אין מדובר בזכאות אבסולוטית, ויתכן שהיא נסוגה מפני המחויובות של הצדדים ושל המדינה לקדם יישוב סכסוכים במשפחה שלא בדרך התדיינות משפטית. בכל הכבוד לטענת לשכת עורכי הדין, אין בסעיף 3 (ב) (4) לחוק כדי לתמוך בטענה שיש חובה לאפשר ייצוג בכל ההליך. נהפוך הוא: מדובר בעו"ד שאינו קשור למי מהצדדים, בעל הנסיון והכישורים הנחוצים לקדם את עניין יישוב הסכסוך, אשר ישתתף בפגישות המהו"ת ככל שהדבר יראה נחוץ. אכן, על פני הדברים, אין בחוק סמכות למנוע מאדם להיות מיוצג בפגישת מהו"ת, ועדיף היה להמנע מאיסור נוכחות ב"כ הצדדים, כמו בתקנה 5 (ב). די יהיה בהענקת סמכות ליחידת הסיוע להכריע בסוגיית מי ישתתף בפגישות, כאמור בתקנה 5(ג). סיכום אשמח להשתתף בדיונים בנוגע לתקנות וכן בעיצוב דרכי הפעולה על פי חוק להסדר התדיינויות בסכסוכי משפחה. אייר תשע"ו מאי 2016 פיליפ מרכוס, שופט בדימוס משפטאי חוקר, מרצה, יועץ בענייני משפחה רח' אהרון בראנד 7/1, ירושלים 9387807 טל: 054-44-55-703 דוא"ל: [email protected] אתר: www.philip-marcus.com .