חומר רקע
י"ד באייר תשע"ו
22 במאי 2016
אל: חברי ועדת החוקה, חוק ומשפט
מאת: הייעוץ המשפטי לוועדה
הצעת חוק לתיקון תקנות ההגנה (שעת חירום) (ביטול תקנות), התשע"ג-2013 (מ-782)
מסמך רקע לדיון הקבוע ליום 23.5.16
הצעת החוק הממשלתית מבקשת לבטל מספר תקנות מתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945 (להלן – תקנות ההגנה), ככל שיש להן תחליף בחקיקה ישראלית. תקנות ההגנה הותקנו על ידי השלטון הבריטי, ובהקמת המדינה הפכו, מכוח הוראת סעיף 11 לפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח-1948, לחלק מן המשפט הישראלי. יש לציין כי תקנות אלה אינן תלויות בהכרזת מצב חירום במדינה, אלא מהוות חקיקה ראשית לכל דבר ועניין.
במשך השנים, בתי המשפט קראו למחוקק להחליף את החקיקה המנדטורית. על כך לדוגמא, כתב השופט רובינשטיין בשנה שעברה:
"תקנות אלה אינן לתפארת מדינת ישראל; הן יציר כפיו של השלטון המנדטורי, ושימשו בידיו כלי להתמודדותם עם מאבקו של הישוב היהודי לעצמאות. שנה זו היא שנת מלאת שבעים לתקנות אלה, והגיעה מזה עת רבה שעתן להתחלף בחקיקה ישראלית, וכך ראוי; זו תהא כפופה לביקורת שיפוטית יותר מאשר התקנות הללו, הכפופות לשמירת הדינים שבסעיף 10 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו." (בג"ץ 703/15 דרויש נ' מפקד פיקוד העורף)
בעקבות החלטת ממשלה משנת 2011, שנבעה מדיונים פנים-ממשלתיים במסגרת הצעת החוק המאבק בטרור, הוקם צוות בין-משרדי לבחינת ביטולן של תקנות ההגנה. כפי שנאמר בדברי ההסבר להצעת החוק, הנחת העבודה של הצוות הייתה כי חלק מהוראות תקנות ההגנה משקפות "תפיסה שונה בתכלית של יחסי שלטון-פרט מאלה שראוי שישררו בין מדינה דמוקרטית ריבונית לבין אזרחיה... לרבות בתרחישי קיצון." בנוסף, חלקן מנוסחות בצורה רחבה ועמומה שאינה תואמת את המקובל בחקיקה מודרנית. לאחר סיום עבודתו של הצוות, הונחה על שולחן הכנסת הקודמת הצעת החוק הממשלתית לביטול חלק מתקנות ההגנה, והכנסת הנוכחית החילה על הצעת החוק דין רציפות ביום 14.12.2015.
הן חברי הכנסת והן נציגי הממשלה ביקשו לדון בביטול תקנות ההגנה יחד עם סיום הדיונים בהצעת חוק המאבק בטרור, שכן סעיפים חדשים מתוך הצעת חוק המאבק בטרור אמורים להחליף חלק מהתקנות שאותן מבקשים לבטל (ובעיקר תקנות 74, 84, 85, 108 עד 110 ו-120). כעת, ועדת החוקה עומדת לקראת סיום דיוניה בהצעת חוק המאבק בטרור, לכן, ככל שהוועדה תבקש להביא את הצעת החוק לביטול תקנות ההגנה להצבעה במליאה, נציע לוועדה כי שתי הצעות החוק ימוזגו ויובאו להצבעה במליאה כמקשה אחת.
נתאר בקצרה את הנושאים המוסדרים בתקנות ההגנה שאותן מבקשת הצעת החוק לבטל, וכן את אלו שלפי ההצעה יישארו בתוקף (לפירוט נוסף, ר' דברי ההסבר להצעת החוק). מצ"ב נוסח משולב של תקנות ההגנה.
תקנות ההגנה שאותן מוצע לבטל:
תקנות מחלק א': מוצע לבטל את תקנה 2(3) שקובעת חזקה של מחזיק בדבר; תקנות 2(4) ו-2א, שקובעות תחולה גיאוגרפית של התקנות; תקנות 6(3) ו-6(4) שמעניקות סמכויות לממונה על המחוז (היום משרד הפנים); תקנה 9(3) שקובעת עבירה פלילית בעניין רישיונות ותעודות היתר; תקנה 10 בעניין הסמכות להדביק הודעות בכל מקום; ותקנה 11 שמכפיפה את המשטרה לרמטכ"ל (מוצע לבטלן נוכח הסדר מודרני שקיים בחוק הישראלי, או העדר שימוש בסמכות);
תקנה 61: למרות שלא מוצע לבטל את חלקים ב' ו-ג' לתקנות, שעניינם בית המשפט הצבאי (ור' להלן), מוצע לבטל את תקנה 61 שמעניקה לשר הביטחון סמכות להגביל לבישה או שימה לראווה של בגד או חפץ מפלה, ואת העבירה שבצדה;
חיזוק ידיים ונסיון (חלק ג'א): מוצע לבטל את התקנות המסדירות את הדין המהותי בקשר לסיוע או שידול בעבירה (מוצע לבטלן נוכח ההסדרה של הנושא בחוק העונשין);
סמכות שיפוט: מוצע לבטל את תקנות 70 ו-71א בחלק ד', שמסדירות את האפשרות לשנות את מקום המשפט או את הערכאה השיפוטית במקרים מסוימים (מוצע לבטלן נוכח הסדרים כלליים בחקיקה הישראלית בדבר סמכות שיפוט מקומית ועניינית);
הוראות כלליות בחלק ה': מוצע לבטל את תקנות 73, 78, 78א, 78ב ו-78ג, שעניינן הוראות שונות לגבי אחריות פלילית וקביעת מקומות לריצוי עונשי מאסר, מאחר שקיימת לכך הסדרה חלופית בדין הישראלי;
פיקוח על כלי-רכב מנועיים (חלק ו'): מוצע לבטל את חלק ו' לתקנות, שעניינו הגבלת תנועה של כלי רכב בשעת חירום. יוער כי תקנה 122א, שלא מוצע לבטלה, מסמיכה את המשטרה להגביל את תנועת התעבורה;
התאחדות בלתי מותרת (חלק ז'): מוצע לבטל את תקנות 84 ו-85 שמסדירות את העבירות הקשורות לארגוני טרור, שכן הן יוחלפו בהסדרים חדשים ומפורטים בחוק המאבק בטרור;
תקנות מחלק ח' - צנזורה: למרות שלא מוצע לבטל את התקנות שמהוות את הבסיס החוקי לצנזורה הצבאית, כן מוצע לבטל את תקנה 94 שעניינה תעודות היתר לעיתונים, את תקנה 95 שעניינה הודעות רשמיות, ואת תקנה 96 שעניינה הדפסת חומר מדיני, מכיוון שלא נעשה בהן שימוש היום. שאר התקנות בחלק ח', שעניינו הצנזורה, יישארו בתוקפן;
החרמת רכוש של יחידים: מוצע לבטל את תקנה 120, המסדירה את הסמכות להחרים רכוש של יחידים. הסדר חילופי – של חילוט מינהלי – יחוקק כחלק מהחוק למאבק בטרור;
תקנה 121 – הארחת כפייה של משטרה בשטחים: מוצע לבטל את תקנה 121, אשר מסמיכה את המפקד הצבאי לשלוח משטרה לאזור מסוים, ולדרוש מהאוכלוסייה לספק למשטרה אכסון ומזון;
תקנות מחלק י"ג – תנועות בני אדם: מוצע לבטל את תקנה 122(ב), הקובעת סמכות לדרוש מבעלי כלי רכב להשתמש בהם כדי להוביל סחורות; תקנה 123, הקובעת סמכות לדרוש מאנשים להסיר מחסומים בדרך הפוגעים בשימוש הנאות באותה דרך; שלא נעשה בהן שימוש. בנוסף, מוצע לבטל את תקנה 127, שעניינה עבירה של השגת גבול ושוטטות. אולם, מוצע לקבוע כי על אף שהתקנה תבוטל, יהיה ניתן לעשות שימוש במספר סמכויות הקבועות בתקנות שהפעלתן מותנית בכך שנעברה עבירה לפי תקנות ההגנה. נתייחס לעניין זה בהמשך. שאר הסמכויות הקבועות פרק זה יישארו בתוקף;
פיקוח על סימנים של כלי רכב (חלק י"ג א'): מוצע לבטל את חלק זה, שכן יש לו הסדר חילופי בחקיקה הישראלית;
תקנות מחלק י"ד – הוראות שונות: מוצע לבטל את תקנה 128, בעניין סגירת משרד הדואר; תקנה 131, הקובעת עבירה של התערבות והפרעה לגורמי ביטחון; תקנה 133(1) שקובעת הסדרים בעניין חקירת מקרה מוות; תקנה 134 שקובעת עבירות של הטעייה; תקנות 135 ו-135א שמסמיכות את המפקד הצבאי להגביל מכירת אלכוהול לגורמי ביטחון ולהגביל כניסה של חיילים למקומות מסוימים (כגון מקומות בילוי או לינה); תקנה 137א עד 137ג, שעניינן עבירות וסמכויות שונות הקשורות לכלי-יריה ותחמושת; תקנה 139 (למעט לעניין הסמכויות, כמתואר להלן), הקובעת עבירה של פגיעה ברכוש ציבורי; תקנה 139א בעניין סמכות להורות על ביצוע תיקוני בדק במבנים; תקנה 140 (למעט לעניין הסמכויות), הקובעת עבירה של הפרעה לגורמי ביטחון; תקנות 141 עד 143ג, הקובעות עבירות של הדחת אדם מלמלא את תפקידו, עבירה של "תעמולה" אסורה, עבירות נשק, עבירה של הימלטות ממשמורת, עבירה של אי-הזדהות בפני גורמי ביטחון, ועבירה של איומים; תקנה 143ד (למעט לעניין הסמכויות), בעניין עבירה בגין החזקת מכשיר מסירה אלחוטי; תקנה 146 הקובעת עבירה של מסירת ידיעות כוזבות וזיופים; תקנה 146א שמסמיכה פקיד מורשה לדרוש מכל חיל למסור לו מידע ולהתייצב בפני גורמים מסוימים; תקנה 147 בעניין נטילת אמצעי זיהוי מאדם הנתון במשמורת; ותקנה 147א שמסדירה את זכות הערר על החרמת רכוש לפי תקנות ההגנה;
שטחים נתונים לשליטה (חלק ט"ו): מוצע לבטל את חלק ט"ו לתקנות, שמסדיר ניהול של שטח שהוכרז כשטח הנתון לשליטה.
תקנות שאותן לא מוצע לבטל:
מוצע שלא לבטל תקנות שקובעות הסדרים כלליים, וכן הסדרים פרטניים שאין להם תחליף בחקיקה הישראלית המודרנית, כפי שמפורט בדברי ההסבר. בנוסף, מוצע להשאיר בתוקף את התקנות המסדירות את הנושאים שלהלן:
צווי צמצום:
בהצעה הממשלתית מוצע לבטל את חלק י' לתקנות (תקנות 108, 109, 110, ו-113), שעניינו סמכות המפקד הצבאי להטיל מגבלות על אדם באמצעות צווי צמצום או השגחה, מטעמים של "שלומו של הציבור, הגנתה של ישראל, קיומו של הסדר הציבורי או דיכויים של התקוממות, מרד או מהומה". בסעיף 120 להצעת חוק המאבק בטרור מוצע לקבוע הסדר דומה בחקיקה, אך ועדת החוקה החליטה לפצל את סעיף 120 להצעת החוק, ולדון בנושא זה בהמשך. בהמשך להחלטה זו, הממשלה מבקשת כעת שלא לבטל את חלק י' לתקנות ההגנה. ועדת החוקה עתידה לדון בנושא זה לעומק בזמן הקרוב, ולקבוע הסדר חילופי בחקיקה חדשה, ולכן ראוי לדון בביטול תקנות אלה במסגרת אותו דיון.
בתי משפט צבאיים:
בחלק ב' וחלק ג' של תקנות ההגנה נקבע כי לרמטכ"ל יש סמכות להקים בתי משפט צבאיים בישראל, בהם יישבו קצינים כשופטים, במינוי של הרמטכ"ל. התקנות קובעות סדרי דין והוראות מהותיות ששונות מהוראות הדין הפלילי בישראל וכן רשימה של עבירות שעליהן נדונים בבית משפט צבאי בלבד. לפי ההצעה הממשלתית, מוצע להשאיר את פרקים אלו בתוקף (למעט תקנה 61 בעניין סמכות שר הביטחון לאסור על לבישה של בגד, שאותה מבקשים לבטל).
בעבר פעלו בתי משפט צבאיים בתוך ישראל מכוח תקנות ההגנה (בין השנים 1967 – 2000) (וזאת בשונה מבתי משפט צבאיים הפועלים באזור יהודה ושומרון מכוח הדין החל שם). בתי המשפט היו מוסמכים לדון בעבירות לפי תקנות ההגנה, ובכללן העבירות הנמנות בחלק ג' שנדונות בבית משפט צבאי בלבד. מאז שנת 2000 לא נעשה שימוש בבתי משפט צבאיים בתוך ישראל, ואף הופץ תזכיר חוק בשנת 2014 בו מוצע לבטל את הסמכות להקמת בתי משפט צבאיים בישראל לפי תקנות ההגנה. זאת לאחר שנערכה בחינה מקיפה של יכולותיה של המערכת האזרחית להתמודד בעתיד עם צרכי הביטחון ועם מצבי חירום ביטחוניים, ככל שיהיו. כפי שהוסבר בתזכיר:
"נמצא כי אין עוד מניעה לביטול של הסמכות להקמת בתי משפט צבאיים בישראל לפי תקנות ההגנה. זאת, לאחר שהוברר כי המערכת האזרחית תוכל להתמודד, בעת הצורך, גם עם מצבי קיצון, וכי אין הצדקה להפעיל, ולו גם בנסיבות כאלה, את מערכת בתי המשפט הצבאיים.... כאשר מדובר בהעמדה לדין גם של אזרחי ישראל, בתוך שטח ישראל, ראוי להימנע במידת האפשר מהעמדתם לדין בפני בית משפט צבאי, ולא בפני בית משפט פלילי אזרחי. מומחיותם של בתי המשפט האזרחיים ונסיונם בנושא עבירות הביטחון, אינם נופלים כיום מאלה של הערכאות הצבאיות, ולכאורה לבתי המשפט הצבאיים אין כל יתרון במישור המשפטי או המהותי בקיום דיונים אלה."
למרות האמור, הצעת החוק לא קודמה, והממשלה מבקשת כעת שלא לבטל את חלק ב' וחלק ג' של תקנות ההגנה, שלהם נפח גדול מאוד בתוך תקנות ההגנה. מוצע לבקש הסברים מדוע יש הצדקה להשאיר על כנו את הסמכות להקים מחדש את בתי המשפט הצבאיים בישראל, חרף הקשיים שהם מעוררים.
סמכויות:
מוצע שלא לבטל מספר תקנות שמעניקות סמכויות לכוחות הביטחון שמקבילות לסמכויות הקיימות היום לשוטרים הקבועות בפקודת סדר הדין הפלילי. בין היתר, תקנה 2, שענייה סמכות מעצר, תקנות 74 עד 77 שעניין תפיסה, החרמה, כניסה, חיפוש והעמדת כלי-רכב, תקנה 119 שענייה החרמה והריסה של רכוש (נתייחס לתקנה זו בנפרד) ותקנה 145, שענייה כניסה לקרקע ובדיקתה. לכן, למרות שהצעת החוק מבקשת לבטל את העבירות הקבועות בתקנות 127 [השגת גבול ושוטטות], 139 [פגיעות ברכוש] , 140 [הפרעה] ו-143ד [מכשירי מסירה אלחוטיים] – הכנסת מתבקשת לבטלן למעט לעניין הסמכויות הקבועות בתקנות שצוינו לעיל. משמעות הדבר – לא ניתן יהיה להעמיד אדם לדין לפי תקנות אלה, אולם הסמכות לעצור אדם, לתפוס לו רכוש, לחפש בכליו ועוד, יישארו בתוקפן בהקשר של אותה עבירה.
יוער כי כבמסגרת הדיונים בחוק המאבק בטרור, הוחלט כי יחוקק סעיף שמבהיר במפורש כי תקנה 74, בעניין תפיסה והחרמה, לא תהווה מסלול עוקף להוראות חוק המאבק בטרור בעניין חילוט רכוש הקשור לטרור. וככלל, יגובשו הנחיות היועץ המשפטי לממשלה שיבהירו כי ככל שנושא מוסדר בחוק המאבק בטרור, אין לעשות שימוש בהוראות תקנות ההגנה.
צנזורה:
מוצע שלא לבטל את חלק ח' לתקנות ההגנה (תקנות 86 עד 101) שעניינו הצנזורה הצבאית, למעט את תקנות 94 עד 96, מהטעם שלא נעשה בהן שימוש. בדברי ההסבר נכתב כי המוסד "עדיין בעל חשיבות רבה", ולא הוסדר הסדר חילופי בחקיקה ישראלית מודרנית. עקב הדילמות שמעורר מוסד הצנזורה היו בעבר (ובעיקר בשנות ה-90) מספר יוזמות והצעות חוק לשינוי מוסד זה, אולם אף אחת מאלה לא נשאה פרי. לכן, ללא הסדר חילופי, הממשלה מבקשת שלא לבטל את חלק ח'.
הריסת בתים:
מוצע להשאיר בתוקף את תקנה 119, המעניקה סמכות למפקד הצבאי להורות על החרמה והריסה של רכוש, ואשר משמשת היום כמקור סמכות להריסת בתים של מחבלים שביצעו מעשי טרור, כאמצעי הרתעתי.
בשנים האחרונות הנושא של השימוש הסמכות לפי תקנה 119 עלה לדיון ציבורי ושיפוטי, בעקבות ההחלטה של המדינה לחזור ולעשות שימוש בסמכות לאחר כעשור בו השימוש נפסק. כיום, ההלכה הפסוקה מאת בית המשפט העליון היא כי למפקד הצבאי יש סמכות לפעול לפי תקנה 119, כאשר מידתיות הפעלת הסמכות עומדת לביקורת שיפוטית בכל מקרה, בהתאם לנסיבות. כפי שקבעה הנשיאה נאור בדנג"צ 360/15:
"אין ספק שהסוגיה של הריסת בתים מעוררת "שאלות קשות" ואף לעתים "דילמה מוסרית" (פס' ט"ז לפסק-דינו של השופט א' רובינשטיין [בבג"ץ 8091/14].) לנוכח האמור ובשים לב לפגיעה הקשה שגורמת הריסתו של בית לזכויותיהם של המתגוררים בו, נקבע בפסיקה כי יש לעשות זאת במשורה (...), במקרים שבהם תכלית ההרתעה אכן מוגשמת ובכפוף לדרישת המידתיות..."
(ור' גם לדוגמא פסק הדין בבג"ץ 1802/16, אבו גוש נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, שניתן בחודש אפריל). לצד זאת, נשמעו בבית המשפט העליון דעות מיעוט שקוראות לקיים בירור יסודי בשאלות שמעוררת הסמכות שנקבעה בתקנה 119, לאור המשפט הבינלאומי ההומניטרי ומשפט זכויות האדם הבינלאומי, ובעיקר האיסור על ענישה קולקטיבית (ור' לדוגמא בג"ץ 7220/15, עליוה נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית). נטען עוד כי יש לדון בהשפעת חוקי היסוד, בעיקר בעניין של מידתיות, על תקנה 119. גם השאלה העובדתית – האם השימוש בתקנה 119 אכן משיג את התוצאה ההרתעתית המבוקשת – עולה לעתים בדיונים בבית המשפט (ור' לדוגמא בבג"ץ 1336/16, אשרף נ' מפקד פיקוד העורף, ור' גם את דברי הנשיאה נאור בדנג"צ 360/15). יוער כי אין זה דבר של יום ביומו שתקנות ההגנה מונחות לדיון על שולחן ועדת החוקה, ולטעמנו יש מקום לקיים דיון ציבורי בכנסת בשאלות שעלו במשך השנים בנושא זה, בין במסגרת הצעת חוק זו ובין בדיונים בעתיד.
כאמור, הממשלה מבקשת שלא לבטל תקנה זו, שכן אין לה תחליף בחקיקה הישראלית. לכן, הסמכות להפעלתה תישאר, ושיקול הדעת והסבירות של הרשויות בהפעלת הסמכות ימשיכו ככל הנראה להיות השאלות המרכזיות שעליהן דנים בתי המשפט.
הגבלת תנועות בני-אדם ותעבורה:
חלק י"ג לתקנות ההגנה מעניק למפקד הצבאי מספר סמכויות הקשורות להגבלת תנועה של אנשים ושל כלי רכב, חסימה של צירי תנועה, וכן הסמכות להכריז על שטח צבאי סגור. כאמור בדברי הסבר, סמכויות אלה "נחוצות לצורך התמודדות עם מצבי חירום", וככל שאין חלופה בחקיקה חדשה, הממשלה מבקשת שלא לבטלן (למעט תקנות מסוימות שאין בהן צורך). כמו כן, מוצע להשאיר בתוקף הוראות שונות מחלק י"ד, כגון תקנה 129 שמסמיכה את המפקד הצבאי להוציא צווים לפתוח ולסגור מקומות; תקנה 130 שמסמיכו לצמצם שירותי טלפון; ותקנה 132 שמקנה סמכות לגורמי ביטחון לעצור אדם במקרים מסוימים.
הוראות מחלק י"ד:
מוצע, בין היתר, שלא לבטל את תקנה 136, הקובעת עבירה של איסוף מידע של ידיעות בעלות ערך צבאי; תקנה 137 בעניין הסמכות של המפקד הצבאי לקבוע עבירות והגבלות לעניין כלי ירייה; תקנה 138א בעניין שליטה על ספינות במים הטריטוריאליים של ישראל; ותקנה 144 בעניין הסמכות להורות על העברת ידיעות או חפצים למפקד הצבאי. לכל אלה, נטען כי אין הסדרה מספקת בחקיקה הישראלית החדשה.