חומר רקע

אל: חברי ועדת החוקה חוק ומשפט י"ג בסיון התשע"ו מאת: הייעוץ המשפטי לוועדה 19 ביוני2016 "הצעת חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע ו- 6 201 - מסמך הכנה לדיון הקבוע ליום21.6.2016 בישיבה מיום14.6.2016 הוסכם הנוסח שלהלן לסעיפים1 , 3, ו- 5 - 8 ( ב"עקוב אחר שינויים", השינויים שהוסכמו בוועדה): חלק א:' עקרונות ופרשנות מטרת החוק 1.חוק זה בא להסדיר את פירעון חובותיו של חייב שהוא יחיד או תאגיד, הנמצא או העלול להימצא במצב של חדלות פירעון ,במטרה – (1) להביא ככל האפשר במידת האפשר לשיקומו הכלכלי של החייב; (2) להשיא את שיעור החוב שייפרע לנ ושים; (3) לקדם את שילובו מחדש של חייב שהוא יחיד במרקם החיים הכלכליים. ... ""תאגיד– (1) חברה, כמשמעותה בחוק החברות, למעט חברה לתועלת הציבור כמשמעותה בסעיף345 ;א לחוק האמור (2) ;שותפות, כמשמעותה בפקודת השותפויות הכרזה כי חייב הוא חדל פירעון 3. (א) הוכרז ,בצו ,כי חייב הוא חדל פירעון וכי ייפתחו לגביו הליכי חדלות פירעון לפי חוק זה (בחוק זה – צו לפתיחת הליכים ,)יוסדרו יחסיו של החייב עם נושיו ,במאוחד, בהתאם להוראות לפי חוק זה ,עד לסיום הליכי חדלות הפירעון . (ב) פתיחה בהליכי חדלות פירעון לגבי ייב ח שהוא חדל פירעון תהיה ביוזמת החייב, הנושה או היועץ המשפטי לממשלה . תחולה 5. (א) הוראות חלק זה יחולו על הליכי חדלות פירעון לגבי חייב שהוא תאגיד (בחלק זה – התאגיד.) (ב) לא ייפתחו הליכי חדלות פירעון לפי חלק זה לגבי תאגיד ,אלא אם כן מתקיים לגביו ,ם ביו הגשת הבקשה לצו לפתיחת הליכים ,אחד מאלה: (1) הוא רשום בישראל כתאגיד; (2) הוא מנהל עסקים בישראל; (3) יש לו נכסים בישראל. הרשאים להגיש בקשה 6. אלה רשאים להגיש לבית המשפט בקשה לצו לפתיחת הליכים לגבי תאגיד: (1) התאגיד; 2 (2) נושה ; (3) היועץ המשפטי לממשלה. בקשת התאגיד 7. (א) התאגיד רשאי להגיש בקשה לצו לפתיחת הליכים בהתקיים שניים אלה : (1) הוא נמצא בחדלות פירעון או שהצו נדרש יסייע כדי למנוע את חדלות פירעונו; (2) סך חובותיו עולה על 25,000 שקלים חדשים. (ב) בקשת התאגיד יכול שתו גש גם בידי חבר התאגיד אם חבר התאגיד חב בחובות התאגיד מכוח חברותו בו. 8. (א) תאגיד רשאי ,במסגרת בקשה לצו לפתיחת הליכים ,לבקש מבית המשפט להורות על הפעלת התאגיד לצורך שיקומו הכלכלי. (ב) בבקשה כאמור בסעיף קטן (א )יכלול התאגיד מתווה ראשוני לשיקומו הכלכלי ויפרט את האמצעים למימון ההוצאות הכרוכות בהפעלת התאגיד. (ג) השר, ,באישור ועדת החוקה[חוק ומשפט של הכנסת] ,רשאי לקבוע פרטים נוספים שיש לכלול בבקשה. * .יש להוסיף קיצור של "ועדת החוקה" לסעיף ההגדרות 3 סעיפים2 ו- 9 להצעת החוק (השינוי ים שהוצעו על ידי הייעוץ המשפטי לוועדה מובאים"ב"עקוב אחר שינויים) : סעיפים אלה נדונו בישיב ה הקודמת של הוועדה וטרם סוכם הנוסח שלהם . משרד המשפטים אמור להעביר נוסחים מעודכנים לסעיפים אלה והם יעלו לדיון בישיבה הבאה. חדלות פירעון 2.חדלות פירעון היא מצב כלכלי שבו חייב אינו יכול לשלם תא חובותיו במועדם, בין אם הגיע מועד פירעונם ובין אם לאו. הערות:  מדובר בסעיף מפתח בהצעת החוק" שכן הגדרת המונח חדלות פירעון" רלוונטית למכלול ההסדרים הנכללים בהצעת החוק. האופן בו נוסחה הגדרת חדלת פירעון מבטאת הכרעה בעד מה שמכונ ה "ה מבחן ה תזרימי" ודחיית המבחן החלופי המכונה "ה מבחן ה מאזני" . המבחן התזרימי בוחן האם תזרים המ זומנים של החייב יאפשר לו לשלם את חובותיו השוטפים במועדם .מנגד , המבחן המאזני בוחן האם ערך נכסיו הכולל של החייב עולה על סך .התחייבויותיו  יודגש כי ב דין הקיים שני המב חנים )(התזרימי והמאזני קבילים להוכחת חדלות פירעון (סעיף 258 לפקודת החברות.), ומבחינה זו יש בהצעת החוק משום שינוי משמעותי מול הדין הקיים אף כי יתכן שהמבחן המאזני משקף בצורה מלאה יותר את מצבו של החייב, משהוא בוחן את מכלול נכסיו ומשווה אותם למכלול חובותיו של החייב, מדובר במבחן שקיימת מורכבות רבה ביישומו משום שלרוב הוא י חייב הערכות שווי מורכבות שעלול להיות בהן מימד ספקולטיבי ניכר ,ולכן מבחן זה עלול להוביל לפגיעה בוודאות המשפטית. ,מנגד, על פני הדברים המבחן התזרימי פשוט וודאי יותר משום שהוא מתמקד ביכולת הפירעון ש ל החייב ולא בערך הכולל של נכסיו. בפועל, המבחן מבוסס על השוואה בין הנכסים הנזילים .של החייב, שניתן לממש ולהמיר לכסף בקלות יחסית, ובין חובותיו השוטפים1 לרקע משפטי נוסף בכל הנוגע למבחנים האמורים– ראו מסמך ההכנה לישיבה השנייה של הוועדה מיום14.6.2016 . שאלות שונות ש עלו בישיבה הקודמת: 1) האם אכן יש מקום לזנוח את המבחן המאזני ולבסס את הגדרת חדלות הפירעון רק על המבחן התזרימי? הובע ו עמד ות שונות ולפיה ן יש מקום להותיר את המבחן המאזני כמבחן חלופי או מצטבר למבחן התזרימי. על-פי הטענה, המבחן התזרימי לבדו אינו נותן ביטוי למצבים שבהם לתאגיד אין מספיק נכסים כדי לשלם את סך התחייבויותיו , אולם הוא ממשיך לשלם את חובותיו השוטפים על חשבון נושיו העתידיים . התוצאה של התנהלות מסוג זה עלולה להותיר ."את הנושים העתידיים בפני "שוקת שבורה מענה אפשרי לכך, הוא לכלול בגדר 1 ( דוד האן, דיני חדלות פירעון2009 '), בעמ132 - 133 . 4 המבחן התזרימי גם מי מד עתידי, שיבטא בחינה רחבה יותר של חדלות הפירעון שאינה מסתפקת בבחינת המצב התזרימי הנוכחי בלבד. 2) בנוסף, נטען כי המבחן המוצע לחדלות פירעון רחב מדי ועלול לכלול בגדרו גם מצבים שבהם .יש לחייב קושי תזרימי זמני ביותר 3) חשוב להדגיש שההכרעה בעניין זה קשורה קשר הדוק לשאלת העילה לפתיחה בהליכי חדלות פירעון בסעיפים9 ו- 109 להצעה שבהם מוצע לקבוע כי נושה עתידי אינו יכול להגיש בקשה לפתוח בהליכים אלא אם קיים חשש ממ ,שי שהחייב פועל במטרה להונות את נושיו .להעדיף מי מנושיו או להבריח את נכסיו בכל מקרה, נוכח קיומם של חריגים אלה ממילא יי דרש בית המשפט לבדוק בנסיבות מסוימות את חדלות הפירעון גם במבט עתידי. סעיף9 המוצע : בקשת נושה לפתיחה בהליכי חדלות פירעון בקשת נושה 9. (א) נושה רשאי להגיש בקשה לצו לפתיחת הליכים אם התאגיד נמצא בחדלות פירעון ;הוכחת חדלות הפירעון של התאגיד יכול שתיעשה באמצעות החזקה שבסעיף 10 . (ב) נושה רשאי לציין במסגרת בקשה לצו לפתיחת הליכים ,את העדפתו לעניין פירוק התאגיד או שיקומו הכלכלי ולצרף את הצעתו לעניין זה. (ג) נושה בחוב שטרם הגיע מועד פירעונו אינו רשאי להגיש בקשה לצו לפתיחת הליכים אלא אם כן קיים חשש ממשי כי התאגיד פועל בחוסר תום לב במטרה להונות את נושיו, להעדיף מי מנוש יו ,להונות את נושיו, או להבריח את נכסיו. :הערות  סעיף- )קטן (א - על- פי הסעיף המוצע, נושה יוכל להגיש בקשה לפתוח בהליכי חדלות פירעון רק אם התאגיד כבר נמצא בחדלות פירעון , ואינו יכול להגיש בקשה כזאת מראש כדי למנוע הדרדרות של התאגיד למצב של חדלות פירעון, כמו התאגיד עצמו . בדברי ההסבר, מובהר כי מכיוון ש ה משמעות של פתיחה בהליכי חדלות פירעון ה י א העברת התאגיד לניהולו של נאמן ופירוק האורגנים של התאגיד מסמכויותיהם, יש הצדקה להגיש בקשה כזאת בידי הנושה רק כאשר התאגיד אינו יכול בפועל לפרוע את חובות יו לנוש.יו, ולא לפני כן  סעיף- )קטן (ב – בסעיף זה מובהר כי נושה רשאי לציין במסגרת הבקשה את העדפתו לעניין פירוק התאגיד או שיקומו הכלכלי, ולצרף את הצעתו בעניין זה. נראה כי מדובר בהבהרה חשובה , כיוון ש יש מדינות שבהן ה נושה יכול לבקש רק פירוק ולא שיקום. לאח רונה, בשתי החלטות של בתי משפט שהתבססו על סעיף350 לפקודת החברות, הכיר בית המשפט בכך שגם נושים של החברה יכולים ליזום תכנית הבראה לתאגיד החייב, אף אם התאגיד מתנגד לכך2. 2 פר"ק13 - 04 - 36681 ( הרמטיק נאמנות1975) בע"מ נ' אי. די. בי. חברה לפיתוח בע"מ (החלטה מיום9.6.2013 ;) פר"ק26836-07-14 ( הרמטיק נאמנות1975) בע"מ נ' חברת דואר ישראל ב ע"מ (החלטה מיום4.9.2014 .) 5  לבסוף, יצוין כי,, בניגוד לבקשה של התאגיד בקשת נושה לפתיחה בהליכי חדלות פירעון אינה מותנית .בקיום חובות בשיעור מינימאלי יש בכך הגיון רב . ראשית, בשל הקושי של נושים לאמוד את סך חובותיו של החייב. שנית, כדי לאפשר גם לנושים שהם עובדים להגיש בקשה לפתיחה בהליכי חדלות פירעון (כדי לממש את זכויותיהם מול הביטוח הלאומי), וזאת ג ם אם שיעור חובות התאגיד כלפיה.ם נמוך יחסית  סעיף- )קטן (ג – "מוצע לקבוע כי הכלל הוא ש"נושה עתידי- נושה בחוב שטרם הגיע מועד פירעונו- .לא יכול להגיש בקשה לפתיחה בהליכי חדלות פירעון החריג: כאשר קיים חשש ממשי ש התאגיד פועל במטרה ,להונות את נושיו.להעדיף מי מנושיו או להבריח את נכסיו  ההגבלה ע ל האפשרות של נושה עתידי להגיש בקשה לפתיחה בהליכי חדלות פירעון משתלבת עם סעיף2 )להצעת החוק (הגדרת חדלות פירעון המבקש לקבוע כי הגדרת חדלות פירעון תתבסס רק על חדלות פירעון תזרימית . בדברי ההסבר מובהר כי השילוב של שני הסעיפים נועד לקבוע נקודת זמן ברורה וודאית לכניסה להליכי חדלות פירעון.  ,עם זאת, כאמור לעיל החסרון של הסדר מסוג זה הוא ש ,אינו מעניק הגנה לנושה עתידי ה צופה שעד שיגיע מועד הפירעון של החוב שהתאגיד חב לו , החברה תגיע לחדלות פירעון . במצב כ זה, יש חשש שהאיסור להגיש בקשה לחדלות פירעון על יסוד חוב עתידי, מובי לה להעדפת הנושים בהווה על פני הנושים העתידיים.  על רקע הניסיון לקבוע הסדר הקובע נקודת זמן ברורה וודאית, נראה כי קיימת עמימות בכל הנוגע למצבים החריגים שבהם הנושה העתידי יכול לפתוח בהליכי חדלות פירעון– פעולה במטרה להונות נושים, להעדי.ף נושים או להבריח נכסים נקודות לדיון : 1. ?האם יש לאפשר גם לנושים עתידיים להגיש בקשה לפתיחה בהליכי חדלות פירעון בהקשר זה יש לברר מה זהותם הטיפוסית של הנושים העתידיים העלולים להיפגע מביטול המבחן המאזני– ככל שמדובר בנושים "חזקים" ניתן להניח כי הם יכולים להג ן על עצמם באמצעים חוזיים (דוגמת תניות המאפשרות העמדת החוב לפירעון מיידי), אך שכ מדובר בנושים ""קטנים , סביר להניח ש ,במקרים רבים לא תהיה להם אפשרות כזאת. מן הצד השני נ טען כי "נושים "קטנים אינם מגישים בפועל בקשות לצו חדלות פי.רעון המבוססות על חוב עתידי בעקבות תיקון משנת2012 , כבר כיום סעיף35ט1 ,לחוק ניירות ערך ה תשכ"ח- 1968 מקנה אפשרות לנאמן אג"ח (או למחזיקים בתעודות התחייבות) להעמיד לפירעון מיידי בטוחות המצויות בידם ע ם התרחשות של אירועים המנויים בסעיף והמעידים על הרעה מהותית בע.סקי המנפיק ,אולם השימוש בכלי זה נחשב ל נדיר ו חריג ביותר. 2. " החריג הנוגע לפעולות להעדיף מי מנושיו " – עמום יחסית , ויכול למעשה להפוך את החריג לכלל, במובן זה שנושה עתידי עלול לטעון במצבים רבים שכל פעולותיו של חייב הנמצא "ב .אזור חדלות הפירעון" נעשות בהעדפה של נושים עם זאת, אנו סבורים כי ראוי להותיר חריג זה בנוסח מ תוקן כדי "לרכך" את ההגבלה הגורפת על נושים עתידיים. 3. האם ראוי לקבוע הוראות מעבר מיוחדת לעניין זה, כדי להגן על נושים שהתקשרו בהסכמים ?קודם לחקיקת החוק 6 סעיפים10 - 22 ( להצעת החוק הנוסח המוצע על-ידי הייעוץ המשפטי לוועדה מובא "ב"עקוב אחר שינויים): סעיפים אלה ממשיכים את חלק ב' של הצעת החוק העוסק בהליכי חדלות פירעון של תאגידים ויעלו לדיו ן בישיבה הנוכחית. חלק ב' של הצעת החוק כולל שינוי משמעותי מול הדין הקיים משום שהוא מבקש להסדיר במסגרת חקיקתית אחת את מכלול ההליכים של חדלות הפירעון של התאגיד מהגשת בקשה לפתיח ה .בהליכים ועד לסיום ההליכים, בשיקום התאגיד או בפירוקו בדין הקיים, קיימת הפרדה בין הליכי הפירוק והליכי ההבראה של חברה, כאשר הליכי הפירוק מוסדרים בפקודת החברות, והליכי ההבראה בפרק השלישי לחוק החברות. הפרדה זו אינה רצויה משום שהיא מובילה לכך שהבחירה הראשוני ת של יוזם הבקשה בסוג המסלול– פירוק או הבראה – תכתיב במידה רבה את אופן הטיפול בתאגיד בהמשך, וזאת בלי קשר לדרך הטיפול המתאימה .לתאגיד במקרה ספציפי בהתאם לכך, בהסדר המוצע, הליכי חדלות הפירעון יחלו בהליך מאוחד שבו ייקבע ראשית אם התאגיד חדל פירעון. רק לאחר הכר עה זו, יכריע בית המשפט אם לפנות למסלול של שיקום כלכלי או למסלול של פירוק . ככל שיסבור בית המשפט כי חסרים לו נתונים בעניין זה, יוכל להורות על הפעלה זמנית של התאגיד לשם בירור מצבו הכלכלי כדי שניתן יהיה לקבל הכרעה באשר למסלול הראוי עבורו. בכל מקרה, כאמור, ההעד פה הברורה המבוטאת בהצעת החוק היא לפנות לכיוון של .שיקום והבראת התאגיד ולא לכיוון של פירוק סעיף10 המוצע: חזקות חדלות פירעון חזקת חדלות פירעון בבקשת נושה 10 . (א) בבקשה לצו לפתיחת הליכים שמגיש הנושה ,חזקה היא כי התאגיד נמצא בחדלות פירעון בהתקיים אחד מאלה: (1) הנושה מסר לתאגיד דרישה לתשלום חוב שסכומו עולה על 25,000 שקלים חדשים,[ ובה ציין כי הוא מתעתד להגיש בקשה לצו לפתיחת הליכים], והחוב לא שולם בתוך 30 ימים ממועד מסירת הדרישה ,ובלבד שמתקיימים כל אלה: (א) אין מחלוקת בתום לב על החוב ואין לתאגיד זכות קיז וז או עילה אחרת שיש בה כדי להצדיק את אי-תשלום החוב; (ב) הנושה הגיש את הבקשה לצו לפתיחת הליכים בתוך שלושה חודשים מהמועד שמסר לתאגיד את דרישת התשלום; 7 (2) מונה כונס נכסים לכלל נכסי התאגיד או למרביתם; (3) הומצאה לתאגיד אזהרה לפי סעיף 7 לחוק ההוצאה לפועל או דרישת תשלום לפי סעיף 4 לפקודת המסים (גבייה )לתשלום חוב שסכומו עולה על 25,000 שקלים חדשים והחוב לא שולם בתוך התקופה שנקבעה באזהרה או בדרישה; (4) בית המשפט נתן פסק דין המורה לתאגיד לשלם לנושה סכום מסוים העולה על 25,000 שקלים חדשים ופסק הדין לא קוים ,כולו או חלקו , בתוך30 ימים ממועד המצאתו,לחייב או במועד שנקבע בפסק הדין, לפי המאוחר ובלבד שאם פסק הדין קוים בחלקו – הסכום שנותר לתשלום עולה על 25,000 שקלים חדשים. (ב) בבקשה לצו לפתיחת הליכים המתבססת על חזקת חדלות הפירעון, יפרט הנושה מדוע אין די בה ליכי גבייה אחרים לפי דין כדי להביא לגביית החוב. (ג) חזקת חדלות הפירעון ניתנת לסתירה בידי התאגיד אם הוכיח כי אי-תשלום החוב אינו נובע מחדלות פירעון של התאגיד. הערות: סעיף- )קטן (א:  מכיוון שבמקרים רבים קיימים פערי מידע גדולים בין הנושים ובין החייב, ו לנושה יש קושי ,להשיג מידע מלא אודות מצבו של החייב מוצע לקבוע חזקות חדלות פירעון, אשר די בעמידה בהן כדי לאפשר לנושה לפתוח בהליכי חדלות פירעון. חזקות אלה מבוססות (בשינויים) על החזקות המצויות כיום בסעיף258 .לפקודת החברות  החזקה הר אשונה המוצעת – מבוססת על התקיימות :שורת תנאים1 ) הנושה מסר לתאגיד ;דרישה לתשלום חוב2 ) סכומו של החוב עולה על25,000 ₪ ; 3 ) התאגיד לא שילם את אותו החוב בתוך30 ;ימים4 ) אין "מחלוקת בתום לב" על החוב ואין לתאגיד זכות קיזוז או עילה ;אחרת שלא לשלם5 ) הבקשה הוגשה לבית המשפט בתוך שלושה חודשים ממוע ד מסירת .דרישת התשלום חזקה זו מקבילה בשינויים לזו שקבועה כיום בסעיף258 (1 ) לפקודת החברות, המבוססת על :כך ש1 ;) נושה מסר לתאגיד דרישה לתשלום חוב2 ) סכום החוב עולה על חמישה שקלים ; 3 ;) התאגיד לא שילם את החוב בתוך שלושה שבועות3 ) הגיע מ ועד.פירעונו של החוב נקוד ות לדיון : 1) האם ראוי לקבוע סכום מינימאלי של25,000 ₪ כתנאי לשימוש ב חזקה? המשמעות של שיעור כזה הוא שנושה "קטן", דוגמת ספק של א קיבל תשלום מ התאגיד ,י יחסם מלעשות ,שימוש בחזקה ו ייאלץ "לאסוף" נושים נוס פים שיפנו ביחד איתו או שיידרש לבסס את חדלות 8 על- פי המבחן הכללי(מבלי להיעזר בחזקה) . אף כי ברור שהסכום שקיים כיום בסעיף258 (1 ) ,לפקודת החברות קטן מדי השאלה אם יש לקבוע רף נמוך מ- 25,000 ₪ . יצויין כי בחוק האמריקאי יש גם דרישה מקבילה לחוב בשיעור מינמיאלי של10,000 .דולר מנגד, באנגליה הרף המינימאלי עומד על750 .ליש"ט 2) הת נאי של היעדר "מחלוקת בתום לב" על הסכום נראה מוצדק . מדובר בתנאי הקיים גם ,במשפט המשווה בחוק האמריקאי מש ל,ל יש דרישה דומה כי החוב המשמש בסיס לבקשה לחדלות פירעון אינו נתון לbona fide dispute . 3 3) נראה כי קיימת הצדקה לקבוע מגבלת זמן על המועד להגשת בקשה לפתיחה בה ליכים על יסוד חזקה זו. יש אינטרס מובהק מבחינת כלל הנושים כי עניינה של חברה שקיים חשש .שהיא נמצאת במצב של חדלות פירעון יגיע בהקדם לבית המשפט אשר יבחן את מצבה הכולל 4) האם אין מקום לחייב את הנושה לכלול בדרישה אזהרה כי בכוונתו לפנות להליכי חדלות פירעון אם החוב ל?א שולם  החזקה השנייה המוצעת – מינוי כונס נכסים לכלל נכסי התאגיד או מרביתם. חזקה זו נראית אף היא מוצדקת, משמינויו של כונס נכסים הפועל למימוש נכסי התאגיד (או מרביתם) מהווה אינדיקציה משמעות ית להיותו במצב של חדלות פירעון, ברמה שהובילה לכך שאחד מנושיו המובטחים.פועל למימוש הנכסים המשועבדים לו יצוין כי משרד המשפטים שוקל להציע להסיר חזקה זו בשל פניות שקיבל בעניין זה.  החזקה השלישית המוצעת– פתיחה בהליכי גבייה נגד התאגיד בגין חובות העולים על25,000 ₪ . החזקה דומה לחזקה הראשונה, משגם היא עוסקת למעשה במצב שבו התאגיד א ינו משלם חוב למרות שאינו שנוי במחלוקת. מובן כי גם בכך יש משום אינדיקציה לכך שהתאגיד אינו .יכול לשלם את חובותיו  החזקה הרביעית המוצעת – פתיחה בהליכי גבייה נגד תאגיד בגין פסק דין המורה לתאגיד לשלם לנושה ., ופסק הדין לא קוים הסכום שנותר לתשלום בגין פסק הדין עול ה על25,000 ₪ . ברור כי נוכח קיומו של פסק דין, אין צורך בשליחת מכתב דרישה או בהתייחסות למחלוקת .ביחס לחוב החזקות השלישית והרביעית מקבילות לסעיף258 (2 ) לפקודת החברות הקובעת חזקת חדלות " פירעון כאשר צו הוצאה לפועל או כתב בי-דין אחר שניתן על פי פסק דין או צו ש ל בית משפט לטובת נושה של החברה לא קויים כולו או מקצתו ". ההבדל העיקרי בין החזקה הקיימת ובין החזקות המוצעות– הוספת הרף של25,000 ₪ . נקודות לדיון: 1) ,אנו סבורים כי כאשר מדובר בחוב פסוק אין מקום לקבוע רף כספי מינימיאלי, ובהתאם לכך, יש להסיר את הדרישה בעניי.ן זה 2) אנו סבורים כי למרות ש בפועל חזקה על התאגיד כי הוא מודע לפסק הדין, יש להעניק לתאגיד פרק זמן סביר.לבצע את פסק הדין 3 11 U.S.C. Section 303(b)(1) – בפסיק ת בתי המשפט בארה"ב פורש התנאי הזה כדורש קיומו של בסיס אובייקטיבי לכך שקיימת מחלוקת אמיתית על החוב, .המבוססת על טענות עובדתיות או משפטיות משמעותיות 9 הערות– סעיף- )קטן (ב:  בסעיף- קטן (ב) מוצע להוסיף דרישה ולפיה בבקשה לפתיחה בהליכי חדלות פירעון המבוססת על אחת מארבע החזקות הנ"ל, יפרט הנוש ה מדוע אין די בהליכי גבייה אחרים לפי דין כדי .להביא לגביית החוב דרישה זו מבקשת לנסות ליצור איזון מול כוחן הרב של החזקות האמורות, ולמנוע שימוש בהן כאמצעי לחץ בידי הנושה לגביית חובו, קרי: לעשות שימוש באיום של עצם הגשת בקשה לחדלות פירעון, על הנזקים התדמיתיים ,והכלכליים הכרוכים בה .כאמצעי לכפות על החייב לשלם את חובו  הסדרים חקיקתיים מקבילים אימצו שיטות שונות ,שיגבילו שימוש בלתי מבוקר בחזקות אלה למשל, בחוק חדלות הפירעון האמריקאי, בקשה על יסוד חוב שאינו שנוי במחלוקת יכולה להיות מוגשת רק על- ידי שלושה נושים ומעלה ( למעט במצבים חריגים שבהם לתאגיד יש .)מספר מועט של נושים מנגד, באנגליה למשל, אין מגבלה על נושה המבקש לעשות שימוש .בחזקות דומות במהותן כבסיס להגשת בקשה לפתיחה בהליכי חדלות פירעון  ( במדריך חקיקתי לדיני חדלות פירעון של ועדת האו"ם למשפט מסחרי בינלאומיUNCITRAL ,) הובעה עמדה ולפיה כדי להתמודד עם שימוש לרעה בחזקות חדלות הפירעון ניתן לעשות שימוש ,בהוראות המטילות חובת תשלום פיצויים על נושה המשתמש לרעה בהליכי חדלות פירעון וזאת במקום יצירת הסדרים מורכבים לפתיחה בהליכים אלה, היכולים להערים קשיים על .כלל הנושים הרלוונטיים4 גם בכתיבה האקדמית עמדו מלומדים על הגורמים השונים "המצננים" באופן טבעי את נטייתם של נושים לפנות למסלול של בקשה לצו חדלות פירעון כאמצעי גבייה גרידא5. נקודה לדיון : נראה כי ס"ק (ב) המוצע עלול להקשות יתר על המידה על נושים המבקשים לעשות שימוש בחזקות המוצעות , במ יוחד נוכח העמימות בדרישה המוצעת – כלל אין זה ברור מהו סוג הפירוט שהנושה יידרש לכלול בבקשה, וככל שפירוט זה יהיה נרחב יותר, וידרוש מן הנושה לאסוף מידע כללי אודות מצבו הכלכלי של החייב, אזי החזקות עלולות להיות ל התרוקן מתוכנן . בנסיבות אלה, דומה כי "הצינון" המס פק בהקשר זה יוכל להתקבל באמצעות סעיף15 המוצע המאפשר לחייב נושה בכפל הוצאותיו של החייב אם הגיש את הבקשה בחוסר תום לב, וזאת ברוח ההצעה של ועדת האו"ם בעניין זה. ,עם זאת, כמפורט להלן לדעתנו "יש "לחזק משמעותית את סעיף15 המוצע ולאפשר הטלת סנקציה חמורה יותר על הנושה המגיש בקשה בחוסר תום לב . הערות– )סעיף קטן (ג:  בסעיף- קטן(ג) מוצע להבהיר כי החייב יכול לסתור את חזקות חדלות הפירעון, משהן אינן חזקות חלוטות. דומה כי יש טעם בהבהרה זו, אם כי יתכן וניתן לכלול אותה במסגרת שיקול .)הדעת של בית המשפט (ראו עוד להלן 4 w Legislative Guide on Insolvency La UNCITRAL, , 'בעמ52 . 5 ,ראו למשלWhy Creditors File So Few Involuntary Petitions and Why the Number Lieb, - Susan Block is Not Too Small, 57 Brooklyn L. Rev. 803 (1991) 10 סעיף11 ה:מוצע פתיחת הליך חדלות פירעון בידי היועץ המשפטי לממשלה בקשת היועץ המשפטי לממשלה 11 .היועץ המשפטי לממשלה רשאי להגיש בקשה לצו לפתיחת הליכים אם מצא כי קיים אינטרס ציבורי לכך ;על בקשה כאמור יחולו הוראות חלק זה החלות לגבי בקשה לצו לפתיחת הליכים שהגיש נושה. ה:ערות  הסעיף המוצע מקנה סמכות גם ליועץ המשפטי לממשלה ליזום הליכי חדלות פירעון, "אם קיים אינטרס ציבורי לכך". בקשה כאמור המוגשת על- ידי היועץ המשפטי לממשלה תוגש בהתאם להוראות החלות על בקש ת .נושה  הסעיף המוצע מבוסס (בשינויים) על הדין הקיים- סעיף261 לפקודת החברות, המעניק סמכות ליועץ המשפטי לממשלה ליזום הליכי חדלות פירעון כאשר החברה לא החלה בעסקיה שנה לאחר שה ת אגדה או הפסיקה את פעולתה למשך שנה, ."או מטעמי "צדק ויושר בפסיקה פורשה סמכות זו כחלה גם במצבים של חדלות פירעון (למשל, ע"א577/74 בנק ארץ ישראל בריטניה נ' ה יועץ המשפטי לממשלה(, פ"ד כט2 ) 6 .)  יש הצדקה במתן אפשרות ליועץ המשפטי לממשלה ליזום הליכי חדלות פירעון גם מטעמי ם של חדלות פירעון " כאשר קיים אינטרס ציבורי לכך" ( עילה אשר כאמור אינה קיימת כיום בפקודת החברות) , וכאשר מטעמים שונים החייב והנושים אינם רואים מקום ליז .ום הליכים אלה למשל, כאשר מדובר בנושים "קטנים" ומפוזרים אשר אין לכל אחד מהם כיחיד תמריץ לפתוח בהליכי חדלות פירעון , או כש.החברה מתנהלת במרמה תוך שיתוף פעולה בין הנושים והחייב  יש הצדקה ש ההליך יתבסס על הליכי חדלות פירעון ביוזמת הנושה , משום שהיועץ המשפטי לממשל ה, כמו הנושה, הוא גורם חיצוני לחברה ללא גישה ל.מידע המצוי בידי החברה עצמה סעיפים12 - 4 1 המוצעים : הליך הגשת הבקשה לצו חדלות פירעון צירוף מסמכים לבקשה לצו לפתיחת הליכים 12 .המבקש צו לפתיחת הליכים יצרף לבקשתו תצהיר המאמת את העובדות שעליהן נסמכת בקשתו ;השר רשאי לקבוע מסמכים נוספים שעל המבקש צו לפתיחת הליכים לצרף לבקשתו לצורך הוכחת התנאים להגשתה. פרסום הודעה על הגשת בקשה ומשלוח העתק ממנה 13 . (א) הודעה על הגשת בקשה לצו לפתיחת הליכים תפורסם לציבור בדרך ובמועד שיקבע השר , באישור ועדת החוקה. (ב) מגיש בקשה צו ל לפתיחת הליכים ימציא העתק ממנה לממונה מיד עם הגשתה ,ואם המגיש הוא הנושה – גם לתאגיד. 11 (ג) כל אדם העלול להיפגע ממתן צו לפתיחת הליכים רשאי לעיין בבקשה ולהעתיקה ;השר יקבע הוראות לעניין זכות העיון לפי סעיף קטן זה. הגשת התנגדות לבקשה 14 . (א) אדם העלול להי פגע ממתן צו לפתיחת הליכים רשאי להגיש לבית המשפט התנגדות לבקשה לצו לפתיחת הליכים. (ב) השר יקבע הוראות לעניין הגשת ההתנגדות ,ובכלל זה לעניין הפרטים שייכללו בה ,מועד הגשתה ואופן המצאתה. :הערות  סעיפים מוצעים אלה כוללים את ההוראות העיקריות בתחום סדרי הדין של בקשה לפתיחה בהליכי חדלות פירעון- 1 ) הבקשה לפתיחה בהליכי חדלות פירעון תאומת בתצהיר, והשר רשאי לקבוע בתקנות ;מסמכים נוספים שיש לצרף לבקשה 2) יש לפרסם לציבור, ולהעביר לממונה הרשמי (מה שמכונה כיו ם הכנ"ר) ולתאגיד עצמו עותק מהבקשה לפתיחה בהליכים. השר יקבע בתקנות את אופן הפרסום וכן הוראות לעניין עיון .בבקשה 3 ) מי שעלול להיפגע ממתן צו חדלות פירעון רשאי להגיש התנגדות לבקשה לפתיחה בהליכי חדלות פירעון. השר יקבע בתקנות הוראות לעניין הגשת התנגדות, לרבות ה פרטים שיכללו .בהתנגדות, מועד הגשתה ואופן המצאתה  קיימת חשיבות רבה בפרסום הליכי חדלות הפירעון. אמנם יש בכך כדי לגרום לתאגיד נזק תדמיתי מיידי, ואולם, מכיוון שמדובר בהליכים קולקטיביים המשפיעים על כל בעלי העניין בתאגיד, לרבות נושיו האחרים, עובדיו, וכל גורם המבק ש לקיים עם התאגיד מערכת יחסים .עסקית, יש אינטרס מובהק להביא זאת לידיעת הציבור נקודה לדיון : ,נוכח רגישות סוגית הפרסום למשל הצורך בהוספת סמכות לבית המשפט להורות על הסרת הפרסום, או פרסום הודעה מתקנת, אם הסתבר בדיעבד שהבקשה הוגשה בחוסר ,תום לב נראה כי התקנות בעניין זה יכול ות להיות בעל ו ת משמעות מהותית ולא טכנית בלבד . בהתאם לכך, אנו סבורים כי יש להביא את התקנות לאישור ועדת החוקה, חוק ומשפט של .הכנסת  בשל הפגיעה של הליכי חדלות ה פירעון בגורמים שונים, מבקשת ההצעה לגלות גישה ליבראלית בצירוף צדדים נוספים להליך ולכן מו צע שלא להגביל הצטרפות להליך, ולקבוע באופן רחב ש כל "אדם העלול להיפגע ממתן צו לפתיחת הליכים ." רשאי להגיש התנגדות לבית המשפט 12 סעיף15 המוצע : חיוב מגיש הבקשה בשל הגשת בקשה בחוסר תום לב חיוב בשל הגשת בקשה בחוסר תום לב 15 .שוכנע בית המשפט כי בקשה לצו לפתיחת הל יכים הוגשה בחוסר תום לב ,רשאי הוא לחייב את מגיש הבקשה בכפל בעד פי ארבעה מ הוצאות המשפט לטובת בעל י הדין שכנגד או לטובת אוצר המדינה, או לטובת שניהם ,במסגרת פסיקת ההוצאות. הערות:  מובן כי ,לעצם הגשת בקשה לצו לפתיחת הליכים על התאגיד יש השלכות קשות על התאגיד שיכולות להגיע עד כדי עצירה דה- פקטו של פעילותה העסקית, או לכל הפחות, להרעה משמעותית בתנאי המימון של התאגיד. בשל כך , יש הצדקה לחייב את מי שפותח בהליך מסוג זה בחוסר תום לב ורק כדי להפעיל לחץ על התאגיד (או במקרה נדיר שבו הבקשה מוגשת על-ידי התאגיד כדי להתחמק מה תחייבויות לנושים) לפצות את התאגיד על פעולה .מסוג זה בהתאם לכך, מוצע במסגרת הסעיף כי כאשר בית המשפט שוכנע כי הבקשה לצו לפתיחת הליכים הוגשה בחוסר תום לב, הוא יהיה רשאי לחייב את מגיש הבקשה בכפל .הוצאות המשפט במסגרת פסיקת ההוצאות  הסדר מחמיר עוד יותר מצוי בחוק האמריקאי, ובו נקבע כי כאשר נדחית בקשה לפתיחה בהליכי חדלות פירעון יכול בית המשפט לחייב את מגיש הבקשה לשלם את ההוצאות ושכ"ט עורך דין של התאגיד החייב (בניגוד לכלל האמריקאי שבו כל צד נושא בהוצאותיו) (סעיף 303(i)(1) ,לחוק), וכאשר מצא כי הבקשה הוגשה בחוסר תום לב רשאי בית המשפט לחייב את מגיש הבקשה גם בנזקים שנגרמו לחייב עקב הגשת הבקשה ואף בפיצויים עונשיים (סעיף303(i)(2) .)לחוק בתי המשפט בארה"ב פירשו בצורות שונות הוראות אלה, הן לעניין .האופן שבו ניתן להוכיח "חוסר תום לב", והן לעניין שיעור הפיצויים נקודות לדיון : 1. האם נוכח הקלות היחסית שבה ניתן להגיש בקשה לצו לחדלות פירעון בישראל, יש מקום לחייב את מי שהגיש את הבקשה בחוסר תום לב ביותר מאשר כפל הוצאות משפט? אפשרות אחת– להגיע לפי שלושה או ארבעה מהוצאות משפט, או אפילו לחזור לנוסח של התזכיר – פיצוי של התאגיד על הנזק שנג רם ל ו .בשל הגשת הבקשה הדברים אמורים במיוחד .בהתחשב בכך שאין דרישה לצירוף שלושה נושים להגשת הבקשה כמו שנדרש בארה"ב 2. ?האם יש מקום להוסיף אפשרות של תשלום הוצאות לטובת אוצר המדינה למשל, במצב שבו הנושה נהג בחוסר תום לב, אך החייב לא נשא ב הוצאות כלל. הנוסח המוצע מ בוסס על תקנה514 לתקנות סדר הדין האזרחי , התשמ"ד- 1984 . 3. ?האם יש מקום להוסיף ולפרט מהי רמת חוסר תום הלב הנדרשת האם מדובר בחוסר תום לב אובייקטיבי (מה שמצופה מאדם סביר), סובייקטיבי (כיצד נהג בפועל מגיש הבקשה), או .שניהם ניתן להוסיף רשימה לא ממצה של התנהגויות ח סרות תום לב– אי עריכת בירור מינימאלי להתקיימות התנאים המקימים חזקת חדלות פירעון, הגשת בקשה לשם השגת יתרון עסקי החורג מתשלום חוב ספציפי וכדומה. 13 4. הסעיף המוצע חל כעקרון במצב (החריג) שבו התאגיד הגיש בקשה לצו בחוסר תום לב. מי יזכה בפיצוי במקרה זה? האם כל אחד מן הנושים? ?האם כל מי שהיה שותף להליך האם לא ראוי להסיר כליל אפשרות זו, ולהותיר את תחולת הסעיף רק למצב שבו הנושה מגיש ?בקשה בחוסר תום לב סעיף16 המוצע : דיון בבקשה לצו לפתיחת הליכים דיון בבקשה לצו לפתיחת הליכים 16 .דיון בבקשה לצו לפתיחת הליכים ובהתנגדויות שהוגשו הל יתקיים בהקדם האפשרי ,ובית המשפט ייתן את החלטתו בבקשה בהקדם האפשרי לאחר קיום הדיון. הערות:  בשל הנזק הרב שיכול להיגרם לתאגיד כל עוד תלויה ועומדת בלא הכרעה בקשה לפתיחה .בהליכי חדלות פירעון, ברור כי יש חשיבות רבה להכרעה מהירה בבקשה מסוג זה  על כן, יש הצדקה רבה לקבוע כי הן הדיון בבקשה לצו לפתיחת הליכים ובהתנגדויות שהוגשו לה, ו הן ההכרעה בבקשה ייעשו בהקדם האפשרי. סעיף17 המוצע : דיון בבקשה לצו לפתיחת הליכים תיקון בקשת התאגיד וחזרה ממנה 17 .ביקש התאגיד בבקשה לצו לפתיחת הליכים להורות על הפעלת התאגיד,כאמור בסעיף 8, וסבר בית המשפט כי אין במתווה הראשוני לשיקומו הכלכלי של התאגיד ,שהוגש ,כדי להוות בסיס כלכלי מספק למתן צו לפתיחת הליכים המורה על הפעלת התאגיד ,יאפשר לתאגיד לתקן את המתווה הראשוני שהגיש או לחזור בו מבקשתו לצו ,בתוך התקופה שיורה תקופה של עד45 ימים. הערות:  הסעיף המוצע מבקש לקבוע כי אם בית המשפט סבור שבבקשה שהגיש התאגיד לשיקומו הכלכלי והבראתו של התאגיד (ולא לפירוקו) אין מספיק פרטים, הוא יאפשר לתאגיד לתקן את המתווה הראשוני שהגיש התאגיד או לחזור בו .מבקשתו לצו חדלות פירעון  ה הצדקה בהוספת ה סעיף היא כדי לעודד תאגיד ים לפנות בבקשה לצו לפתיחה בהליכים הכולל מתווה לשיקומו הכלכלי של התאגיד, מבלי שיחששו כי מדובר ב"דרך חד- סטרית" וכי .אם בית המשפט לא ישתכנע כי המתווה שהוגש מספק, הם יגיעו להליך של פירוק ,ואולם ,בהקשר זה מתעוררת השאלה האם בפועל "תאגיד יכול באמת "לחזור בו מהליכ י חדלות ?הפירעון הרי ניתן להניח שהבקשה של התאגיד תשמש את נושיו בהגשת בקשה ל פתיחה בהליכי חדלות פירעון מצדם, וכך שלא ברצונו י י.קלע התאגיד להליכים אלה 14  נקודה לדיון : האם לא כדאי להגביל את התקופה שבמסגרתה יוכל התאגיד לתקן את מתווה השיקום הראשוני כדי להפחית את תקו פת חוסר הוודאות שבה התאגיד שולט בהליך? סעיף 18 המוצע : ההחלטה בבקשה לצו לפתיחת הליכים :הצעת הממשלה החלטה בבקשה לצו לפתיחת הליכים 18 . (א) מצא בית המשפט כי מתקיימים התנאים להגשת בקשה לצו לפתיחת הליכים ,ייתן צו לפתיחת הליכים. (ב) על אף הוראות סעיף קטן (א ,)מצא בית המשפט כי מתקיימים שניים אלה רשאי הוא לדחות את הבקשה לצו לפתיחת הליכים : (1) מתקיימות נסיבות מיוחדות שבשלהן מתן הצו כשלעצמו יפגע באפשרות להביא לשיקומו הכלכלי של התאגיד ;לעניין זה רשאי בית המשפט להביא בחשבון ,בין השאר את יכולתו הכלכלית הכוללת של התאגיד; (2) אין בדחיית הבקשה כדי לפגוע בנושים. :נוסח מוצע החלטה בבקשה לצו לפתיחת הליכים 18 . (א) מצא בית המשפט כי התאגיד נמצא בחדלות פירעון, או, אם הבקשה לצו לפתיחת הליכים הוגשה על ידי התאגיד, הצו יסייע במניעת חדלות פירעונו מתקיימים התנאים להגשת בקשה לצו לפתיחת הליכים, ייתן צו לפתיחת הליכים. (ב) על אף הוראות סעיף קטן (א ,)מצא רשאי בית המשפט כי מתקיימים שניים אלה רשאי הוא לדחות את הבקשה לצו לפתיחת הליכים: אם שוכנע כי מתן הצו כשלעצמו יפגע באפשרות להביא לשיקומו הכלכלי של התאגיד . לעניין זה יבחן בי ת המשפט , בין השאר אם דחיית הבקשה תפגע בנושים וכן את יכולתו הכלכלית הכוללת של התאגיד. 15 (1) מתקיימות נסיבות מיוחדות שבשלהן מתן הצו כשלעצמו יפגע באפשרות להביא לשיקומו הכלכלי של התאגיד ;לעניין זה רשאי בית המשפט להביא בחשבון ,בין השאר את יכולתו הכלכלית הכולל ת של התאגיד; (2) אין בדחיית הבקשה כדי לפגוע בנושים. הערות:  בדין הקיים– יש לבית המשפט שיקול דעת רחב, וכמעט בלתי מוגבל, בהחלטתו אם לתת צו פירוק לגבי חברה (סעיף263 לפקודת החברות), והאם לתת צו להקפאת הליכים במסגרת תכנית הבראה של החברה (סעיף350 ב לפקודת החברות). מתן שיקול דעת רחב מותיר לבית המשפט .מרחב ניכר של גמישות בעיצוב ההסדר המתאים לחברה ומתן מענה למקרים מורכבים מנגד, במסגרת הסעיף המוצע יש דגש ניכר דווקא על הוודאות והצפיות של הכרעת בית המשפט גם במחיר של פגיעה בחופש הפעולה של בית המשפט. גישה זו עולה ב קנה אחד עם המגמה .הכללית של הצעת החוק  על- פי הנוסח המוצע, אם מתקיימים התנאים להגשת בקשה לצו לפתיחה בהליכי חדלות פירעון אזי יהיה על בית המשפט לתת צו, למעט במצב חריג( :של התקיימות שני תנאים מצטברים1 ) "מתקיימות נסיבות מיוחדות" שבשלהן מתן הצו כשלעצמו יפגע באפש רות להביא לשיקומו הכלכלי של התאגיד ו- (2 ) .אין בדחיית הבקשה לצו לפתיחה בהליכים כדי לפגוע בנושים ,בהקשר זה מוצע כי במסגרת הבחינה רשאי בית המשפט להביא בחשבון את יכולתו הכלכלית הכוללת של התאגיד. הבהרה זו נוספה כדי לאפשר לבית המשפט לבחון אם אי יכולתו של התאגי ד לשלם את חובותיו משקפת קושי תזרימי זמני וקצר או חדלות פירעון מהותית וארוכת טווח. במצב שבו אי היכולת לשלם היא זמנית בלבד, פתיחה בהליכי חדלות פירעון עלולה דווקא .לפגוע באפשרות שיקומו של התאגיד נקודות לדיון: 1. " נראה כי קיימת עמימות בתנאי לפיו אם מתקיימים התנאי ם להגשת בקשה לצו לפתיחת הליכים "י ,ינתן צו כזה שהרי די בביסוסה של אחת מחזקות חדלות הפירעון כדי לקיים את "התנאים להגשת בקשה", בעוד שבית המשפט נדרש לבחון בחינה כוללת יותר החורגת מקיומו .של חוב ספציפי לכן– אנו סבורים כי ראוי שהסעיף יבהיר כי בית המשפט צריך לבחו ן אם אכן התאגיד מצוי בחדלות פירעון (או עלול להימצא במצב של חדלות פירעון– אם הבקשה הוגשה על- "ידי התאגיד עצמו), ולא "אם מתקיימים התנאים להגשת בקשה. 2. נראה כי קיים קושי עם שני התנאים המצטברים בסעיף- קטן (ב) שבהתקיימם רשאי בית המשפט לדחות את הבקשה לצו לפתיחת הלי .כים, למרות שהתאגיד מצוי בחדלות פירעון לכאורה לתנאי השני אין קיום עצמאי– או שהוא "נבלע" בתנאי הראשון, או שהוא תמיד .מתקיים לכן אנו סבורים כי ראוי להותיר רק את התנאי הראשון– "מתן הצו כשלעצמו יפגע באפשרות להביא לשיקומו הכלכלי של התאגיד" כקריטריון ההכרעה בה קשר זה. 3. אנו סבורים כי ראוי לחייב את בית המשפט לערוך בחינה כוללת החורגת מקיומו של קושי תזרימי ספצי פי, ולא להותיר זאת לשיקול דעתו. 16 4. אנו מבינים כי ,)התוספת של התיבה "הנסיבות המיוחדות" בס"ק (ב נועדה להבהיר כי אי מתן צו לפתיחת הליכים במצב של חדלות פירעון היא החר .יג ולא הכלל ואולם, קיימת בעייתיות בהותרת "פתח" כה צר לבית המשפט, בהתחשב בקלות היחסית שבה ניתן להוכיח חדלות פירעון תוך שימוש בחזקות הקבועות בסעיף10 ". בנוסף, השימוש בתיבה "נסיבות מיוחדות אינו ברור בהקשר הנוכחי .על כן, אנו מציעים להסיר תנאי זה. סעיפים9 1 - 22 המוצע ים :הגבלות וסעדים זמניים עד למתן צו לפתיחת הליכים הגבלות וסעדים זמניים אלה נועדו להגן על התאגיד והנושים בתקופת הביניים הרגישה שבין הגשת בקשה לצו לפתיחת הליכי חדלות פירעון ובין ההכרעה בבקשה ומתן צו לפתיחה בהליכי חדלות פירעון והקפאת הליכים. בתקופה זו חשוב שהתאגיד לא ינקוט בצעדים חריגים שיביאו להקטנה בנכסיו או להעדפת נושים, ומצד שני חשוב להבטיח שהנושים לא ינקטו בפעולות חד- צדדיות כדי לשפר את מצבם ביחס לשאר הנושים. כמו כן, יש להבטיח שהתאגיד יוכל להמשיך ולתפקד גם .בתקופה זו פרק ג :'הגבלות וסעדים זמניים עד למתן צו לפתיחת הליכים ביצוע עסקאות חריגות ממועד הגשת הבקשה עד להכרעה בה 19 .תאגיד שהוגשה לגביו בקשה לצו לפתיחת הליכים לא יבצע עסקה חריגה כהגדרתה בחוק החברות עד למתן החלטה בבקשה ,אלא באישור בית המשפט. הערות:  מדובר במגבלה "אוטומטית" שאינה מותנית בהגש ת בקשה מיוחדת והיא מבקשת למנוע ,"מהתאגיד לבצע בתקופת הביניים שעד פתיחה בהליכי חדלות פירעון כל "עסקה חריגה אלא אם התקבל אישור של בית המשפט לביצוע העסקה .זו נראית מגבלה סבירה וחיונית.  "בחוק החברות "עסקה חריגה" מוגדרת כ ,עסקה שאינה במהלך העסקים הרגיל של החברה עסקה שאינה בתנאי שוק או עסקה העשויה להשפיע באופן מהותי על רווחיות החברה, רכושה או התחייבויותיה." סעד זמני 20 . (א) הוגשה לבית המשפט בקשה לצו לפתיחת הליכים ,רשאי בית המשפט, לבקשת התאגיד או נושה ,לתת צו זמני המורה על אחד או יותר מאלה (בפרק זה – סעד זמני ,)אם שוכנע כי קיימות ראיות לכאורה לכך שמתקיימים התנאים למתן צו לפתיחת הליכים כאמור בסעיף 18 : (1) איסור לבצע עסקאות מסוימות או התניית ביצוען באישור מאת בית המשפט; 17 (2) מינוי נאמן זמני לשם הבטחת הפעלתו וניהולו התקין של התאגיד ושמירה על נכסיו ;על מינוי נאמן זמני יחולו הוראות סעיף 33 ;בית המשפט יקבע את תפקידו וסמכויותיו של הנאמן הזמני; (3) איסור לפרוע את חובות העבר של התאגיד והקפאת הליכים נגד התאגיד ;ניתן סעד זמני כאמור – (א) ימנה בית המשפט נאמן זמני לפי פסקה (2 ;) (ב) רשאי בית המשפט להחיל תא הוראות סימן ב 'לפרק ז,' כולן או חלקן ,לעניין הפעלת התאגיד; (ג) יראו את מועד מתן הסעד הזמני ,לעניין הליכי חדלות הפירעון של התאגיד ,כמועד מתן הצו לפתיחת הליכים לגבי אותו תאגיד. (ב) בהחלטתו אם לתת סעד זמני וכן בקביעת סוג הסעד ,היקפו ותנאיו, לרבות קב יעת ערובה שעל המבקש להמציא ,ישקול בית המשפט בין השאר: (1) את הנזק שייגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני לעומת הנזק שייגרם למשיב ולשאר בעלי העניין בהליך אם הסעד הזמני יינתן; (2) אם הבקשה הוגשה בתום לב ואם מתן הסעד צודק וראוי בנסיבות העניין ,ואינו ע פוג במידה העולה על הנדרש. (ג) סעד זמני יינתן לתקופה שלא תעלה על 30 ימים ;בית המשפט רשאי, לאחר שמיעת הצדדים להליך , להאריך את התקופה האמורה לתקופה אחת נוספת שלא תעלה על 30 ימים. (ד) אין בהוראות סעיף זה כדי לגרוע מסמכות בית המשפט לתת סעד זמני אחר לפי תקנ ות סדר הדין האזרחי ,התשמ"ד– 1984 . הערות:  הסעיף המוצע עוסק במתן סעד זמני על- ידי בית המשפט בתקופת הביניים שבין הגשת .הבקשה לפתיחה בהליכי חדלות פירעון ובין ההכרעה בבקשה מכיוון שמדובר בסעד זמני הניתן על-ידי בית המשפט בטרם הכריע אם לפתוח בהליכי חדלות פירעון , המבחנים למתן הסעד הזמני דומים במהותם למבחנים שנקבעו בתקנות סדר הדין האזרחי בכל הנוגע לסעדים זמניים בהליכים אזרחיים רגילים: קיומן של ראיות לכאורה לכך שבית המשפט יתן צו "לפתיחה בהליכים; בחינת "מאזן הנוחות– השוואת הנזק ש י יגרם למבקש הסעד הזמני לנזק שייגרם לכ.ל הגורמים האחרים אם הסעד הזמני יינתן; ובחינה כללית של תום לב ומידתיות  "הסעדים הזמניים המוצעים מובאים במדרג עולה מן "הקל" אל "הכבד– 18 עניינו של הסעד הראשון באיסור ביצוע עסקאות מסוימות או התנייתן באישור בית המשפט . הכוונה היא בעיקר לעסקאות "החשודות" כעסקאות להברחת נכסים או העדפת נושים, שהרי ממילא קיימת מניעה לבצע עסקאות "חריגות" מכוח סעיף19 . עניינו של הסעד השני – במינוי נאמן זמני – מוצע כי בית המשפט יקבע את היקף מעורבותו של אותו נאמן בתאגיד, החל מ נאמן המשמש כ משקיף ללא סמכות הכרעה ועד למעמד הדומה לנאמן קבוע– מי שאח ראי על ניהולו של התאגיד במקום הנהלת התאגיד . למרות שמדובר בסעד זמני, מינויו ייעשה לפי ההוראות הנוגעות למינוי נאמן קבוע המפורטות בסעיף33 לחוק (אשר י י.)דון בהמשך עניינו של הסעד השלישי )באיסור על פירעון "חובות עבר" (חובות מוקדמים למועד מתן הצו ובהקפאת הליכים נ גד התאגיד - ,מדובר בסעד בעל משמעות רבה מבחינת הנושים והתאגיד אשר למעשה, מעביר את התאגיד למשטר קולקטיבי הדומה במהותו לזה הקיים לאחר שנפתחו הליכי חדלות פירעון . בשל אופיו הדרמטי של הסעד השלישי– מוצע לקבוע כי מתן סעד זה יחייב ,מינוי נאמן זמני ,ובנוסף כי בית המשפט יהיה רשאי להחיל את הוראות סימן ב' לפרק ז' לעניין הפעלת התאגיד, העוסק במכלול ההוראות הנוגעות להפעלת תאגיד לאחר מתן חדלות הפירעון– .'הגבלות על שורה של פעולות, אפשרות לביטול חוזים קיימים וכו כמו כן, מכיוון שסעד זה דומה במידה רבה לתוצאה הנובעת מפתיחה בה ,ליכי חדלות פירעון מוצע לקבוע כי מועד מתן הסעד הזמני יחשב למועד מתן צו לפתיחת הליכים, למשל, לעניין .ספירת תשעת החודשים שנקבעו להפעלת התאגיד לשם שיקומו הכלכלי  על-פי הסעיף המוצע, סעד זמני יכול להינתן ל- 30 ימים וניתן להאריכו ב- 30 ימים נוספים בלבד , לאחר שמיעת .הצדדים להליך נקודות לדיון: 1. האם אין מקום להותיר אפשרות לבית המשפט להאריך את תקופת הסעד הזמני במידת הצורך ולא לכבול אותו בכל מקרה לשתי תקופות של30 ?ימים בלבד אנו סבורים כי ראוי לדון בנושא זה בהמשך, ביחד עם סעיפים23 - 24 להצעת החוק העוסקים בתוכנו של צו חדל ות .הפירעון, ובמידע הדרוש לבית המשפט לשם מתן הצו 2. מדוע קיימת הבחנה בין30 הימים הראשונים וה- 30 ?ימים הנוספים לעניין שמיעת הצדדים ההנחה היא כי סעד שאינו במעמד צד אחד, מחייב בכל מקרה את שמיעת הצדדים ,הרלוונטיים ו לכן יש להשמיט את התיבה "לאחר שמיעת הצדדים להליך". סעד זמני במעמד צד אחד 21 . (א) בקשה למתן סעד זמני תידון במעמד הצדדים ,ואולם רשאי בית המשפט, אם שוכנע ,על בסיס ראיות מהימנות לכאורה ,כי קיים חשש סביר שהשהיית הדיון עד לקיומו במעמד הצדדים תסכל את מתן הסעד או תגרום למבקש נזק חמור ,לתת במעמד צד אחד – (1) לבקשת התאגיד – סעד זמני כאמור בסעיף 20 (א() 1 )עד (3 ;) 19 (2) לבקשת נושה – סעד זמני שעניינו איסור על ביצוע עסקה מסוימת או התניית ביצועה באישור מאת בית המשפט ,כאמור בסעיף 20 (א() 1 .) (ב) הודעה על מתן סעד זמני במעמד צד אחד תפורסם לציבור ותימסר לכל אדם ה עלול להיפגע מכך ,באופן ובמועד שיקבע השר. (ג) ניתן סעד זמני במעמד צד אחד ,יקיים בית המשפט דיון במעמד הצדדים בהקדם האפשרי ולא יאוחר מ- 14 ימים מיום נתינתו. הערות:  הסעיף המוצע מקנה לבית המשפט סמכות לתת סעד זמני במעמד צד אחד. סעד זה נדרש במצבים שיש דחיפות מיוחדת ויש חשש שהשהיית מתן הסעד עד לדיון במעמד הצדדים תסכל את מתן הסעד, או ת גרום למבקש הסעד נזק חמור. למשל, מצב שבו התאגיד מבקש לערוך .עסקה שיש בה משום הברחת נכסים  ההליך המוצע והמבחנים הכלולים בו מבוססים על סעיף350 ב(ד) לחוק החברות ותקנות366 ו- 367 לתקנות .סדר הדין האזרחי  במתן סעד במעמד צד אחד, אין הזדמנות לצד השני להביע את התנגדותו לבקשה. לכן– יש .להיזהר במיוחד במתן אפשרות נרחבת לקבלת סעדים זמניים במעמד צד אחד ,בהתאם לכך מוצע כי נושה יוכל לקבל סעד זמני במעמד צד אחד רק לעניין איסור על ביצוע עסקה מסוימת או התניית ביצועה באישור בית משפט מתוך הנחה שזהו המענה העיקרי שהנושה זקוק לו כדי למנוע עסקה שיש בה משום הברחת נכסים, או העדפת נושים.  מנגד, התאגיד עצמו יכול לבקש במעמד צד אחד כל אחד משלושת הסעדים הזמניים כדי למנוע את קריסתו. ההנחה היא שהנהלת התאגיד לא תמהר לנקוט בצעדים שהמשמעות שלהם הוא מינוי נאמן זמני ואובדן השליטה שלה בתאגיד ולכן החשש מ ניצול לרעה של הסעדים השונים .נמוך יחסית עיכוב זמני של הליך שיפוטי תלוי עומד 22 . (א) הוגשה בקשה לצו לפתיחת הליכים לגבי תאגיד והיה תלוי ועומד באותה השעה הליך נגד התאגיד בבית משפט או בבית הדין לעבודה ,רשאים התאגיד או נושה לבקש את עיכוב ההליך עד להחלטה בבקשה (בסעיף זה – בקשה לעיכוב.) "בסעיף זה, "בית משפט כהגדרתו בסעיף1 ]לפקודת הפרשנות [נוסח חדש (ב) היה ההליך נגד התאגיד תלוי ועומד בבית המשפט המחוזי ,בבית הדין הארצי לעבודה או בבית המשפט העליון ,תידון הבקשה לעיכוב בבית המשפט שבו מתנהל אותו הליך ;היה ההליך תלוי ועומד בבית משפט השלום או בבית הדין לעבודה בבית משפט אחר – תידון הבקשה לעיכוב בבית המשפט שבו מתנהלים הליכי חדלות הפירעון . 20 (ג) בהחלטתו בבקשה לע יכוב לפי סעיף זה ,ישקול בית המשפט ,בין השאר, את השיקולים המנויים בסעיף 20 (ב.) (ד) הוראות סעיף זה לא יחולו על הליכים פליליים ועל הליכים מינהליים . הערות:  הסעיף המוצע מעניק לנושה ולתאגיד אפשרות לעכב זמנית הליכים משפטיים תלויים ,ועומדים בעניינו של התאגיד לאחר שהוגשה בקשה לצו חדלות פירעון. אם אכן י י נתן צו לפתיחה בהליכי חדלות פירעון אזי תהיה הקפאת הליכים אוטומטית, אולם, בשלב הביניים מוצע שהעניין יהיה נתון לשיקול דעת בית המשפט, ותלוי בבקש ת .הנושה או התאגיד  מוצע להבחין לעניין זה בין הערכאות הבכירות יותר– ביהמ "ש העליון והמחוזי אשר בהן הערכאה הדנה בתיק הספציפי תכריע בשאלת העיכוב הזמני ובין הערכאות הנמוכות יותר– בי ת משפט השלום וב תי הדין לעבודה– אשר ההכרעה בעניינם תהיה באותו בימ"ש שבו .מתנהלים הליכי חדלות הפירעון  מוצע שהשיקולים שישקלו יהיו, בין היתר, אותם שיקולים ש הוזכרו בסעיף20 )(ב– "מאזן .הנוחות" שבין מבקש עיכוב ההליכים והצד השני, שיקולי תום לב ומידתיות  לבסוף, מוצע כי העיכוב הזמני לא יחול על הליכים פליליים ומינהליים, משום שכך גם מוצע .לקבוע לעניין הקפאת ההליכים הקבועה  הסעיף המוצע מבוסס על הנוסח של סעיף264 לפקוד" :ת החברות הקובע כך)(א הוגשה בקשת פירוק והיו אותה שעה תובענה או הליך נגד החברה תלויים ועומדים בבית משפט מחוזי ,או בבית המשפט העליון, רשאים החברה או נושה או משתתף שלה, כל עוד לא ניתן צו פירוק לפנות לאותו בית משפט בבקשה לעיכוב ההליכים; היו תובענה או הליך א חרים תלויים ועומדים נגד החברה- רשאים הם לפנות בבקשת עיכוב אל בית המשפט שאליו הוגשה בקשת .הפירוק )(ב ,)בית המשפט שהוגשה לו בקשה לעיכוב הליכים כאמור בסעיף קטן (א רשאי לעכב אותם בתנאים שייראו לו." נקודות לדיון: 1. נראה כי יש צורך להגדיר" את המונח בית משפט" לצ ורך סעיף זה כך שיתייחס לכל ערכאה שיפוטית ולא יתבסס על ההגדרה הכללית של הצעת החוק המבחינה לעניין "בית משפט" בין חדלות פירעון של יחידים ושל תאגידים. 2. האם אין מקום להתייחס לבית הדין הארצי לעבודה כמו לבתי משפט המחוזיים ובית המשפט העליון אשר יכריע בעצמו בעניין ע יכוב ההליכים, ולקבוע שביחס לכל שאר הערכאות ההכרעה תהיה בבית המשפט של חדלות הפירעון, כדי להבטיח כי הסעיף יחול על כל הערכאות .בישראל 3. ?האם נכון להחריג הליכים מינהליים מתחולת הוראת עיכוב ההליכים אנו סבורים כי ראוי להמשיך ולדון בכך בהקשר של סעיף31 להצעת החוק– העוסק בסייג לתחולת הקפאת .ההליכים הקבועה