חומר רקע

9 בדצמבר 2015 לכבוד עו"ד רז נזרי המשנה ליועץ המשפטי פלילי משרד המשפטים ירושלים שלום רב, הנדון: תזכיר חוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול) (תיקון) (דרכי ענישה), התשע"ו-2015 אנו מתכבדים להציג את הערותינו לתזכיר החוק שפורסם ביום 18.11.2015. אנו סבורים שאין לקדם את תזכיר החוק. רקע האיסור המוחלט על גזירת עונש מאסר לקטינים בני פחות מגיל 14 אשר מופיע בסעיף 25(ד) לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), תשל"א-1971 משקף את האיזון הראוי בין הצורך להעניש קטין על עבירה שביצע ולייצר הרתעה, לבין החובה לשמור על זכויותיו, ולאפשר לו שיקום, טיפול וחזרה למוטב. איסור זה מעוגן היטב בעקרונות המשפט הפלילי בישראל מזה עשורים רבים. מדובר בהוראה שעוגנה כבר בשנת 1957 בתיקון לפקודת העבריינים הצעירים, 1937 (סעיף 12(1)), אשר קבעה, כי האיסור לדון קטין מתחת לגיל 14 למאסר הנו מוחלט, ללא קשר לסוג העבירה שנעברה.    ההצעה לשנות הוראה זו משקפת ערעור של עקרונות היסוד בטיפול בילדים שהורשעו בעבירות. ההצעה אף טומנת בחובה השלכות רוחב אשר עלולות להשפיע על פרשנות חוק הנוער, ולייצר מגמות בעייתיות במדיניות הגשת כתבי אישום. מעבר לכך, אנו סבורים כי החמרת הענישה לקטינים שהורשעו ונגזר דינם טרם הגיעם לגיל 14 באמצעות הכנסת רכיב מאסר בפועל אינה נחוצה ואינה מגשימה את התכלית ההרתעתית שלשמה נהגתה. גם בהעדר אפשרות לגזור מאסר בפועל על קטין מתחת לגיל 14, הרי שחוק הנוער מעניק בידי מערכת המשפט את האמצעים להעניש בחומרה קטין מתחת לגיל 14 שעבר עבירה קשה. התפיסה כפי שמשתקפת בחוק כיום מגשימה את התכלית ההרתעתית, לצד הערכים והעקרונות בבסיס חוק הנוער: "להגן על זכויותיו של קטין כחשוד וכנאשם בביצוע עבירות, תוך התחשבות בכישוריו המתפתחים, ובעקרון העל של טובת הקטין, כמו גם בשאיפה, העומדת בבסיסו של החוק להחזיר נער עבריין למוטב באמצעות דרכי הטיפול והענישה המפורטות בו." תיקון סעיף 25 לחוק – עונש מאסר לקטינים מתחת לגיל 14 התייחסותנו היא לתיקון החקיקה המרכזית המוצע בתזכיר, אשר מבקש לאפשר לבתי המשפט להורות על רכיב מאסר בעונש לקטינים שנגזר דינם בטרם הגיעם לגיל 14 בעבירות הרצח, הניסיון לרצח וההריגה. רכיב המאסר בעונש ירוצה לפי שיקול דעת בית המשפט, והחל מגיל 14. אנו מתנגדים לתיקון זה. אנו סבורים כי השתת עונש מאסר על קטין רך בשנים, גם אם ירוצה כאשר יגיע לגיל 14 שנים או גיל מאוחר יותר, שוחק בצורה משמעותית את עקרונות חוק הנוער וערכיו – בהשבת בני נוער למוטב לאחר שביצעו עבירות, גם אם בעבירות חמורות מהסוג הנדון. לחוק המוצע יש השפעה דרמטית על דרכי הענישה של ילדים מתחת לגיל 14. לפי המצב כיום, אם ילד ביצע את אחת העבירות בגיל 12, ונגזר עליו העונש החמור ביותר - הוא ישתחרר מהמעון הנעול, לאחר עבודה טיפולית ושיקומית אינטנסיבית לאורך השנים, בגיל 20. לאחר התיקון החדש הוא עלול להשתחרר מהכלא גם עשרים שנה מאוחר יותר. שינוי החקיקה למעשה ישנה את הלך חייו של אותו קטין, וגזירת מאסר כזו עלולה להשפיע באופן קיצוני על סיכויי השיקום והחזרה למוטב, ואין בה, לדעתנו, כדי להגשים את תכליות ההרתעה והגמול. בהקשר זה ייאמר שאין להקל ראש בשלילת חירות ממושכת, אף אם אין מדובר בבית סוהר אלא במעון נעול. מדובר בעונש חמור ובעל השלכות משמעותיות על ילדים ובני נוער בשנים חשובות ומעצבות בהתבגרותם. ואכן, בתי המשפט מתייחסים למעונות הנעולים כמסגרת שדומה במהותה לבתי סוהר ואשר מממשת את יעד הענישה יחד עם יעד שיקומי. כדברי השופטת ארבל: "אין לראות בכך, לטעמי, ענישה מקלה יותר עם העבריין באופן משמעותי, שכן שלילת חירותו זהה לזו שהיתה נעשית מאחורי סורג ובריח, מלבד אולי אי אלו תנאים". במקרה אחר הגדיר השופט רובינשטיין את המעון הנעול כ "אמצעי ענישה המאפשר, על פי חוק הנוער (שפיטה ענישה ודרכי טיפול), תשל"א-1971, ריצוי עונש במסגרת טיפולית שמחד גיסא היא נעולה, ובכך יש בה סממן כליאתי, אך מאידך גיסא היא... בונה מידרג של שלבי טיפול ושיקום, האמור לכוון את הנער או הנערה שכשלו בעבירות לעבר חיים נורמטיביים." כאמור, החוק קובע את מועד גזר הדין ולא את מועד ביצוע העבירה כמועד הקובע לעניין סמכותו של בית המשפט לגזור רכיב של מאסר בענישה. אכן, ישנה שרירותיות בקביעת מועד גזר הדין כמועד הקובע לעניין גזירת המאסר, ולא מועד ביצוע העבירה, אך את השרירותיות הזו אין לתקן באמצעות פגיעה בעקרונות היסוד של חוק הנוער. ברוב-רובם של המקרים שהתזכיר מתייחס אליהם, במיוחד בעבירות חמורות אשר לוקח זמן רב יותר לבררן, מדובר בילדים שביצעו עבירה בשלב מאד ראשוני של התבגרותם, ועל גבול גיל האחריות הפלילית. בתקופה זו בחייו של הקטין ההלכה היא כי אף אם ביצע עבירה חמורה ביותר, בית המשפט, בהתוויית המחוקק, יעשה כל שביכולתו "כל עוד רואה הוא שביב אור בקצה המנהרה וסיכוי להחזירו למוטב ולתפקוד נורמטיבי בחברה" וכפי שנקבע באחת הפרשנות על ידי השופט דנציגר: "ככל שהנאשם צעיר יותר, כך תגבר נטייתו של בית המשפט להפעיל בעניינו אמצעים שיקומיים תחת אמצעים עונשיים, וזאת מתוך התפיסה כי ככל שגיל העבריין צעיר יותר כך יש ליתן משקל רב יותר לסיכויי השיקום". החוק המוצע פועל באופן הפוך לעקרונות אלה. השופטת פרוקצ'יה היטיבה לנסח את מדיניות הענישה הראויה לקטינים בעבירות קלות וחמורות כאחת: "במדיניות הענישה הנוהגת והראויה ניתן, דרך כלל, משקל רב לעובדת קטינותם של נאשמים, וזאת משני היבטים עיקריים: ראשית, גילו הצעיר של נאשם משליך על דרגת החומרה שבה יש להשקיף על מעשיו. גם בקיומה של אחריות פלילית, גילו הצעיר של נאשם, טרם בגירות, עשוי להצביע על חוסר בשלות אישית טבעית להבין לעומקם של דברים את משמעות המעשה הפלילי ותוצאותיו. לחוסר בשלות זה ניתן משקל מקל בענישתם של קטינים. שנית, מעורבותם של קטינים בעבירות פליליות, ובהן גם חמורות ביותר, מותיר לעולם תחושת מחויבות של החברה למצוא כל דרך לשקם את העבריינים הקטינים ולהעלותם על מסלול חיים תקין וראוי. למחויבות זו תכלית משולבת: לשקם את הפרט ולפתוח בפניו את דרך החיים הנורמטיבית, ולהבטיח לציבור הרחב חיים של ביטחון ושלווה בחברה הפועלת להקטנת ממדיה של הפשיעה. אם עבריינות המבוגר מותירה פתח אפשרי וחשוב לשיקום, הרי עבריינות קטין מטילה על שכם החברה חובה לעשות כל שניתן, על-מנת למצות את סיכויי השיקום של הצעיר בטרם יהיה מאוחר מדי. חובתה של החברה לעשות לשיקום העבריין הצעיר והצורך למצות את דרך השיקום הם שיקולי כבדי משקל בגזרת דינו של קטין, בעבירה קלה כחמורה." הצעת החוק נוגדת באופן ממשי את עקרונות היסוד הללו שנקבעו בפסיקה. התמודדות עם תופעה חמורה של עבריינות קטינים מתחת לגיל 14, צריכה להיעשות בכלים המתאימים לגילם של הקטינים ולאפשר את שילובם הראוי בחברה הנורמטיבית. מאסרם של קטינים שנגזר דינם מתחת לגיל 14 בבתי סוהר צפויה ליצור דווקא הרחבה של האלימות והפשיעה בישראל. למאסר בפועל על נערים בגילאים קטנים השלכות חמורות וקשות על המשך חייהם ומחקרים מראים כי סיכוייהם של קטינים שמרצים מאסר בפועל לחזור למעגל הפשיעה גבוהים יותר מאשר נערים שמקבלים אלטרנטיבות למאסר. אך לאחרונה פורסם דוח הועדה הציבורית לבחינת מדיניות הענישה והטיפול בעבריינים, שמתייחס לכך מפורשות. כבר בראשית תקציר הדוח מצוין, כי "מרבית המחקרים שבחנו סוגיה זו לא מצאו קשר בין החמרה ברמות הענישה לבין קידום הרתעה אישית או כללית (...). לאור זאת, אין טעם בניסיון לקדם את ההרתעה באמצעות הרחבת השימוש במאסרים או באמצעות שימוש במאסרים ממושכים יותר". סוגיה זו מורחבת בדוח גופו. אחת ממסקנות הוועדה היתה כי: "שימוש יעיל במאסר ככלי למניעת עבירות חייב להבחין בין עבריינים שצפויים לחזור ולבצע עבירות לבין אלו שלא. בנוסף, יש להתחשב באפקט הקרימינוגני של המאסר, דהיינו בכך שהמאסר בכלל ומאסר ממושך בפרט מעודד נטייה לעבריינות ומגדיל את הסיכוי שהאסיר יבצע עבירות עם שחרורו." הדברים מתאימים גם לענייננו – וביתר שאת – שעה שמדובר בקטינים. בגזירת מאסר על קטינים מתחת לגיל 14 אינה מקובלת בהעולם. רוב מדינות אירופה אוסרות כליל על מאסר של קטינים מתחת לגיל 14. מבדיקה שביצענו עולה, כי מתוך 45 מדינות אירופה, 38 לא מאפשרות מאסר בפועל לקטינים מתחת לגיל 14 כלל. יתרה מכך, בחלק ניכר ממדינות אירופה גיל המאסר אף גבוה מ- 14. כך לדוגמה, בפינלנד, צ'כיה, יוון, איסלנד, נורבגיה, פולין, פורטוגל ושוודיה, גיל המינימום למאסר של קטין עומד על 15 שנים. במדינות הבודדות שבהן מאסר מתחת לגיל 14 מותר, מדובר במקרים יוצאי דופן ביותר, של עבירות קשות וכאשר הבגרות הנפשית של הקטין מאפשרת זאת (לדוגמה בטורקיה ובהונגריה). בטבלה להלן מספר דוגמאות להמחשת מדיניות זו: יצוין, כי במרבית מדינות אירופה גיל האחריות הפלילית גבוה מהגיל הקבוע בישראל ועומד על 14 ומעלה. הדבר מקובל גם במדינות רבות אחרות בעולם. כך לדוגמה בארמניה, אזרבייג'ן, בלארוס, אוקראינה וקזחסטאן גיל האחריות הפלילית עומד על 14. קביעת גיל האחריות הפלילית והשתת מאסר על קטינים מעל גיל 14 מבוסס גם על המשפט הבינלאומי. סעיף 40(ג)(1) לאמנה בדבר זכויות הילד מעודד את המדינות החברות לקבוע גיל מינימאלי שמתחתיו ילדים אינם בעלי אחריות פלילית. בהערה כללית מס' 10 הוועדה לזכויות הילד ממליצה שהמדינות החברות באמנה יקבעו את גיל האחריות פלילית המינימאלי על 14 או 16. מהמקובץ עולה, כי לא זו בלבד שהורדת הגיל בו ניתן לגזור מאסר בישראל תהווה צעד פסול ובלתי מקובל בהשוואה למדינות אחרות, אלא שהמצב החוקי הקבוע כיום בישראל אינו עומד בסטנדרטים הבינלאומיים. התייחסות לשאר חלקי תזכיר החוק כאמור, אנו מתנגדים עקרונית לשינוי המוצע וחוששים כי הוא יפתח פתח לשחיקה של עקרונות היסוד של חוק הנוער ולא יגשים את התכלית שלשמה הוא נחקק. להלן עמדתנו באשר לשאר חלקי ההצעה, ככל שהחוק יקודם. ג.1. העבירות הכלולות בתיקון החוק קדושת החיים היא הערך הנעלה ביותר ומחובתה של המדינה להגן על זכות זו. עם זאת, במלאכת האיזונים הרגישה והעדינה הנדרשת בהתוויה הנורמטיבית של ענישת קטינים, חובת המדינה היא לפעול בנמרצות להשבת אותם קטינים למוטב, על מנת שיוכלו לחזור ולהיות גורמים חיוביים ונורמטיביים בחברה לאחר ריצוי עונשם. משכך, אנו סבורים, כי לכל הפחות יש לגרוע מהצעת החוק את עבירות ההריגה והניסיון לרצח ולהותיר את האפשרות לחרוג מסעיף 25(ד) רק במקרה של הרשעה ברצח. אין כל הצדקה לאפשר חריגה קיצונית כל כך מהחוק במקרים שאינם מגיעים כדי רצח. עבירת ההריגה היא עבירה מורכבת ורחבה, שבדוח הצוות לבחינת עבירות המתה בחוק העונשין של משרד המשפטים צויין לגביה, כי "הקושי שמעוררת עבירת ההריגה הוא שהיא רחבה יתר על המידה וכוללת הן מקרי המתה חמורים יחסית והן מקרי המתה קלים יחסית, של המתה בקלות דעת." הנשיא גרוניס ביטא זאת במפורש באחת הפרשות: "עבירת ההריגה התפתחה בישראל במשך השנים לממדים כאלה שפרוסה היא כיום על מגוון עצום של מצבים. דומה שהגיעה העת להציב תמרור עצור, ואולי תמרור המחייב, ולא רק מתיר, עשייתו של סיבוב פרסה לעניין זה". אנו סבורים כי נוכח ההגדרה הרחבה של סעיף זה, גם אם יוחלט לקדם את החוק יש להשמיט את עבירת ההריגה, במיוחד לנוכח העובדה שמדובר בעבירה שחומרתה, במקרים רבים, פחותה באופן משמעותי מעבירת הרצח. באשר לעבירת הניסיון לרצח – מדובר בעבירה חמורה ביותר, ואולם אם מדובר בעבירה בה לא ניטלו חיים ובניסיון שכשל למרבה המזל, הרי שיש בכך כדי להגדיל את סיכויי השיקום, החרטה המלאה והחזרה למוטב של הקטין שהורשע בה. ג.2. היבטים נוספים בתזכיר באשר להצעה לתקן את סעיף 25(ד) לחוק הנוער, אשר יקבע כי אין באמור בו כדי לפגוע בסמכותו של בית המשפט מלהורות על החזקתו של קטין.– איננו מתנגדים באופן עקרוני לתוספת זו, אך סבורים כי היא מיותרת נוכח ההוראות המפורשות בסעיף 25(א)(1). אנו סבורים כי חזרה זו על הדברים זו אינה מוסיפה דבר. באשר להיבטים העוסקים במעקב לאחר גזר הדין – ככל שהחוק יקודם, אנו סבורים כי במסגרת הפסקה המתייחסת למעקב בית המשפט אחר החלטתו, יש לחייב את בית המשפט לקיים דיון לאחר תום התקופה שנקבעה לשהייתו של הקטין במעון נעול, ולא לנקוט בלשון "רשאי". בנוסף, וככל שיקודם החוק, יש לאפשר לבית המשפט להורות על ביטול כניסתו של הקטין למאסר ועל המשך החזקתו במעון נעול, מעבר להוראה בדבר האפשרות לדחות את כניסתו של הקטין למאסר. אנו מציעים, כי ככל שההצעה תקודם, הסעיף ינוסח כך: "ציווה בית המשפט כאמור בסעיף קטן (ה), יורה על קיום דיון לקראת תום התקופה שקבע שהקטין יוחזק במעון הנעול; בדיון כאמור רשאי בית המשפט, לאחר שהוגש לו תסקיר קצין מבחן לעניין זה ולאחר שהובאה לפניו חוות דעתו של הממונה על המעונות, להורות על ביטול כניסתו של הקטין למאסר או על דחיית כניסתו, ועל המשך החזקתו של הקטין במעון נעול לתקופה שיקבע, ורשאי הוא להאריך תקופה זו מעת לעת." לסיכום אנו סבורים, כאמור, כי אין לקדם את תזכיר החוק. ההוראות הקבועות כיום בחוק הנוער משקפות את עקרונות העל שבטובת הילד, מבוססות על האמנה הבינלאומית לזכויות הילד ומותאמות לערכי הדמוקרטיה וערכי המשפט הפלילי. קידומה של הצעת החוק תביא לחריגה קיצונית מערכים אלה. תחת קידום החוק, אנו סבורים כי יש לקדם ולהרחיב את מגוון הפתרונות הטיפוליים, החינוכיים והשיקומיים הקיימים בישראל ובפרט בירושלים המזרחית, אשר למרבה הצער בעקבות אישומו של אחד מן הקטינים בה הצעה זו מקודמת. הדברים מתחזקים נוכח עלייה במספר מעצרי הקטינים בירושלים המזרחית, וספציפית במציאות בה כמעט ולא קיימות חלופות ראויות למאסר קטינים בירושלים המזרחית: אין חלופת איזוק אלקטרוני, משום שהחברה המפעילה אינה נכנסת לירושלים המזרחית; קיים מספר מצומצם ביותר של תכניות שיקום ופיקוח שיכולות להכיל מספר קטן ביותר של נערים, שגם הן אינן מופעלות בנסיבות הקיימות כדוגמת תכניות קד"מ; אין תכניות לשיקום מקומיות שמותאמות לקודים התרבותיים והחברתיים של נערים ערבים; התוכניות של עבודות למען תועלת הציבור בשילוב נערים מירושלים המזרחית מצומצמות ביותר ואינן מלוות באפשרות לפיתוח אפיקים עתידיים טובים יותר לנערים הללו; ולמעלה מכל, אין כלל מעונות נעולים לנערים ערבים בירושלים (האופציות הבודדות שקיימות הינן שילוב בשני מעונות לנערים ערבים בצפון המרוחק). אנו תוהים מה יעלה בגורלו של  ילד ממזרח ירושלים אשר יורשע בגילאים הללו אך לא יהיה מעון נעול לקליטתו. האם יישאר במעצר, או ישלח לכלא לבני נוער? העדר התייחסות למציאות העובדתית בשטח מעלה קשיים משמעותיים בקידומה של הצעה זו. חשוב להדגיש עוד, כי אמנם התזכיר מתייחס למאסר באמצעות מעון נעול, אולם החקיקה הקיימת והתיקון שותקים באשר לקטינים במעצרים בגיל הזה. המעצר מהווה נטילת חירותם של הקטינים בפועל וניתוקם מן העולם בדומה למאסר. נוכחנו כי במספר מקרים בהם נערים בגילאים בין 12-14 נחשדו בעבירות קשות, הם לא זכו לחלופות מעצר ונשארו במעצר חרף גילם הצעיר. בשל העומס על בתי המשפט הליכי המעצר של קטינים בירושלים המזרחית עלולים להימשך זמן רב, דבר שמשפיע קשות על קטינים בגילאי 12-14 שנים, וזאת עוד בטרם הורשעו. אנו קוראים לכם לחזור בכם מהצעת החוק ולא לקדמה. בברכה, נסרין עליאן, עו"ד גיל המינימום למאסר Austria 14 Bulgaria 14 Czech Republic 15 Denmark 14 UK 10 אבל בין 10-14: בעבירת רצח בלבד או בעבירות חמורות אחרות ככל שמדובר בעבריין סדרתי Estonia 14 Finland 15 France   13 Germany 14 Greece 15 Hungary 14 אבל בין 12-14 במספר עבירות חמורות בלבד. Iceland 15 Italy 14 Latvia 14 Lithuania 16 אבל בין 14-16 במספר עבירות חמורות בלבד. Netherlands 12 Norway 15 Poland 17 אבל בין 15-17 במספר עבירות חמורות. Portugal 16 Romania 14 Russian Federation 16 אבל בין 14-16 במספר עבירות חמורות Slovakia 14 Spain 14 Sweden 15 Turkey 12